К.А. Пченушай,
студент 2 курса магистерской программы «Цифровое право» НИУ ВШЭ, г. Москва.

В последние годы одним из наиболее эффективных способов продвижения товаров и услуг в Интернете стала поисковая реклама – разновидность контекстной рекламы, суть которой сводится к демонстрации пользователю рекламного объявления вместе с иными результатами поисковой выдачи при наличии в тексте поискового запроса слов или словосочетаний, совпадающих с заранее заданными рекламодателем ключевыми словами.

Рекламируемые сайты появляются под заголовком «спонсируемые ссылки», который отображается либо в правой части экрана, справа от основных результатов, либо в верхней, над основными результатами. За каждый клик по рекламной ссылке рекламодатель выплачивает вознаграждение оператору соответствующего рекламного сервиса. Эта плата рассчитывается, в частности, на основе «максимальной цены за клик», которую рекламодатель согласился заплатить при заключении договора на оказание услуг по размещению ссылок, и на основе количества переходов по этой ссылке пользователей Интернета. Наиболее известными рекламными сервисами являются Ads от Google, «Яндекс.Директ» от Яндекса и Bing Ads от Yahoo.

Распространение такого вида рекламы актуализировало проблему правомерности использования в качестве ключевых слов обозначений, совпадающих с зарегистрированными товарными знаками без согласия правообладателя. Действующие правила предоставления крупнейшими поисковыми сервисами услуг по осуществлению поисковой рекламы не ограничивают рекламодателей в выборе в качестве ключевых слов средств индивидуализации третьих лиц, что породило новую категорию споров о защите исключительных прав, подход к разрешению которых, сформированный в решениях судебных инстанций, вряд ли можно назвать системным.

В настоящей статье систематизирована практика рассмотрения споров в сфере использования товарных знаков в поисковой рекламе в отдельных юрисдикциях (Россия, США, Европейский союз) в целях выработки наиболее оптимального подхода, учитывающего особенности товарного знака как правовой и экономической категории. Рассмотренная в рамках настоящего исследования практика позволяет сделать вывод о том, что суды разных стран склонны принимать противоположные по существу решения по спорам со сходными фактическими обстоятельствами. Отсутствие единообразия при квалификации использования чужого товарного знака в качестве параметра автоматизированного показа рекламных объявлений обусловлено главным образом отличиями в главенствующих в рассматриваемых юрисдикциях подходах к пониманию товарного знака не только как объекта правоотношений, но и как маркетингового инструмента, а также его места в инновационных способах продвижения товаров и услуг.

В рамках настоящего исследования главным образом рассматривались споры по искам к рекламодателям (лицам, непосредственно использующим товарные знаки конкурентов в качестве ключевых слов) как представляющие наибольший практический интерес по сравнению со спорами с администраторами рекламных сервисов, поскольку, во-первых, последние были достаточно подробно освещены как в российской1, так и в иностранной литературе2, а во-вторых, в результате наиболее громких судебных споров последних лет крупные администраторы сервисов поисковой рекламы фактически отстояли свое право не признаваться нарушителями при предоставлении рекламодателям права использовать зарегистрированные товарные знаки третьих лиц в качестве ключевых слов3.

В соответствии с положениями ст. 1484 ГК РФ за правообладателем закреплена монополия на использование принадлежащего ему обозначения, зарегистрированного в качестве товарного знака, в частности словесного, для индивидуализации производимых и (или) распространяемых им товаров. В числе способов использования, на которые распространяется исключительное право, поименованы: размещение товарного знака в рекламных объявлениях (подп. 4 п. 2 ст. 1484 ГК РФ), а также размещение в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации (подп. 5 п. 2 ст. 1484 ГК РФ). Буквальное толкование нормативных положений позволяет сделать вывод о том, что «зашивание» товарного знака в алгоритм демонстрации рекламного объявления однородных товаров конкурента является нарушением прав правообладателя-конкурента. Однако при более детальном рассмотрении принципов работы алгоритмов контекстной рекламы идея применения формального подхода, при котором минимально необходимым критерием для установления нарушения прав на товарный знак третьего лица является наличие в привязанных к рекламному объявлению ключевых словах обозначения, идентичного такому товарному, представляется сомнительной. Верховный Суд РФ обращает внимание на то, что использование в качестве ключевых слов товарных знаков третьих лиц с учетом целей такого использования может являться нарушением законодательства о защите конкуренции, а именно нарушением в соответствии cт. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», которое может выражаться в незаконном использовании обозначения, тождественного товарному знаку, в частности в сети Интернет, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации4. Однако необходимо учитывать, что, взаимодействуя с результатами поисковой выдачи, пользователь не видит заданных рекламодателем ключевых слов, поскольку словесный товарный знак, как правило, визуально не отображается в тексте самого рекламного объявления; а рекламируемые таким образом товары напрямую не маркируются использованным в качестве ключевого слова товарным знаком, что снижает вероятность смешения для среднестатистического потребителя. В случаях, когда товарный знак не только используется при настройке параметров контекстной рекламы, но и является визуально доступным для пользователя (например, фигурирует в тексте рекламного объявления или в названии рекламируемого сайта), у судов не возникает сомнений относительно квалификации таких действий в качестве нарушения5. При этом, если указанный «визуальный» элемент отсутствует, российские суды при рассмотрении данной категории дел расценивают использование ключевых слов исключительно как функционально интегрированный в архитектуру поисковой системы инструмент, не образующий нарушения и не создающий рисков смешения. В литературе такой подход именуется техническим6. Квалификация товарных знаков в качестве технического параметра, лишенного индивидуализирующей способности, является преобладающим в практике Суда по интеллектуальным правам и прослеживается в целом ряде решений. Основной аргумент Суда по интеллектуальным правам в подтверждение данной позиции состоит в том, что ключевое слово является лишь «техническим параметром показа рекламного объявления в поисковой системе», которое не обладает индивидуализирующей функцией – на основании ключевого слова невозможно выделить конкретное объявление из всех существующих, при этом потребителю не известны настройки выданных результатов поиска, поэтому ключевое слово не является самостоятельным способом использования товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ7. Данные выводы поддержал Верховный суд, сформировав таким образом руководящий принцип для последующего рассмотрения схожих дел нижестоящими судебными инстанциями, которые в подавляющем большинстве случаев рассматривают использование товарного знака при настройке параметров отображения рекламных объявлений исключительно как техническое, не содержащее элементов нарушения исключительного права на товарный знак8.

В качестве дополнительного обоснования суды также отмечают, что одно и то же ключевое слово может быть выбрано для нескольких объявлений одного рекламодателя, а также для объявлений разных рекламодателей9.

В продолжение указанного подхода арбитражные суды отрицают квалификацию ключевых слов в качестве частных случаев использования товарных знаков, предусмотренных ст. 1484 ГК РФ. Заслуживает внимания аргументация Арбитражного суда г. Москвы, содержащаяся в решении по делу № А40-217174/16-5-1882. Суд, анализируя возможность ключевых слов служить альтернативным по отношению к доменному имени способу адресации в сети Интернет, приходит к выводу, что невозможность обеспечить посредством ключевого слова точную, исключающую вариативность идентификацию адресата в поисковой выдачи исключает такую квалификацию («После введения ключевых слов "onlinetur", "онлайнтур", "онлайнтур.ру", "онлайнтур.рф", "онлайнтур.рф" и "online-tur.ru" поисковые системы выдали результат поиска - перечень возможных ресурсов, в том числе и не относящихся к деятельности ответчика»)10.

Примечательно, что использование товарного знака в качестве ключевого слова признается использованием по смыслу ст. 1484 ГК РФ и может квалифицироваться как способ адресации при использовании технологии «динамическая вставка ключевых слов» – услуги, предоставляемой сервисами поисковой рекламы, суть которой состоит в том, что в текст рекламного объявление автоматически добавляются ключевые слова, которые вызвали его показ11. Использование данной функции квалифицируется в данном случае как использование товарного знака в виде предложения о продаже товаров, объявления, рекламы, а также способа адресации12. Неприменение технического подхода аргументируется тем, что «намеренное указание в качестве ключевого слова товарного знака предполагает и предопределяет его отображение в рекламном объявлении (фактически "конструирует" (создает) предлагаемую к распространению рекламу)»13, что еще раз подчеркивает значимость «визуального элемента» в составе нарушения прав на товарный знак.

Иногда в практике встречается и отступление от технического подхода, не обусловленное наличием «визуального элемента» Так, Девятый арбитражный апелляционный суд посчитал, что использование товарного знака в качестве ключевого слова в системах «Яндекс.Директ», Google Addwords и т.д. является способом использования товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ, а именно представляет собой один из способов адресации, получения доступа к сайтам ответчиков. «Таким образом, пользователи сети Интернет, желающие найти сайт бренда “Ремонтиста”, вводятся в заблуждение выдаваемыми результатами поиска»14. Более детальной аргументации данной позиции, к сожалению, приведено не было. Примечательно, что решение устояло при кассационном пересмотре в Суде по интеллектуальным правам, который склонен рассматривать данную категорию споров через призму технической функциональности ключевых слов.

В литературе высказывается мнение, что технический подход к разрешению споров о ключевых словах способствует развитию конкуренции на товарных рынках и стимулирует участников гражданского оборота к поиску новых инновационных механизмов продвижения своих продуктов, поскольку существенно ограничивает возможность правообладателя злоупотреблять своей монополией на товарный знак, используя ее для искусственного изъятия из свободного употребления сходных с ним обозначений для целей, не связанных с индивидуализации конкретных товаров15.

Однако несмотря на наличие в таком подходе рационального элемента, он все же представляется несколько несовершенным, не учитывающим особенности товарного знака как правовой и экономической категории. В качестве критических замечаний к данному подходу авторы справедливо отмечают, что он не учитывает предназначение товарного знака как своеобразного маркера, идентифицирующего в глазах потребителей товар определенного производителя в массиве аналогичных по назначению товаров – данная функция товарного знака в полной мере реализуется и в онлайн-торговле, поскольку пользователь, вбивающий в поисковую строку конкретное словесное обозначение, зарегистрированное в качестве товарного знака, обоснованно ожидает, что наиболее отвечающая его запросу информация появится в первых строках поисковой выдачи16. В этой связи ключевое слово может являться способом использования товарного знака, поскольку цель индивидуализации товаров реализуется через расположение рекламируемого сайта в определенном месте в поисковом запросе17.

Несовершенство технического подхода можно проиллюстрировать через проведение параллели со сходной с ним по существу доктриной функциональности, используемой иностранными судами в целом ряде юрисдикций, в том числе и по спорам, связанным с ключевыми словами. Суть данной доктрины в ее традиционном прочтении состоит в том, что правовой охране не должны подлежать элементы товарного знака, несущие исключительно утилитарную функцию (то есть элементы, которые необходимы для использования или назначения товара или же влияют на его цену или качество и т.д.). Правообладатель в подавляющем числе случаев не определяет качественные характеристики элементов, не охраняемых в соответствии с доктриной функциональности. В случае же с поисковой рекламой утилитарную функцию выполняет исключительно сама технология ключевых слов, являющаяся неотъемлемым элементом механизма автоматической выдачи контекстных рекламных объявлений. Однако выбор конкретных обозначений не обусловлен внутренними признаками поисковой системы и принципами ее работы, а полностью зависит от усмотрения рекламодателя, который заинтересован в том, чтобы выбрать ключевые слова, аккумулирующие наибольший интерес у потребителей соответствующей категории товаров. Таким образом, нельзя говорить об утилитарной функции ключевых слов.

Как отмечают Р. Познер и У. Лэндис, экономическая ценность товарного знака складывается, в частности, из затрат компании на качество продукции, сервис и рекламу, на которых в совокупности базируется репутация бренда. В итоге потребитель платит более высокую цену за товар, маркированный хорошо известным товарным знаком в обмен на сокращение времени, необходимого для поиска информации о товаре и принятия решения о его приобретении18. Соответственно, в ситуации, когда компания-конкурент для продвижения своих товаров на рынке использует чужой товарный знак как ключевое слово, она нивелирует преимущества правообладателя, фактически паразитируя на чужой узнаваемости и репутации. Выбирая то или иное обозначение в качестве ключевого слова, рекламодатель ориентируется на его популярность среди пользователей, выраженную в частоте запросов. Сильный товарный знак с устоявшейся репутацией будет обоснованно аккумулировать большее количество запросов, чем менее известный. Поэтому, выбирая его в качестве параметра для показа своего рекламного объявления, лицо получает выгоду в виде внимания потребителей, не неся при этом никаких затрат на развитие собственной репутации.

Данный тезис выходит за пределы традиционной для теории товарных знаков доктрины смешения – потребитель в большинстве случаев не вводится в заблуждение относительно происхождения товара. Однако если бы не алгоритмы поиска, настроенные с привязкой к упоминанию известного товарного знака, то он скорее всего никогда бы не узнал о товарах рекламодателя и не пришел на его сайт. Присвоение чужой деловой репутации (goodwill) без создания смешения как самостоятельный вид нарушения прав на товарный знак рассматривается американскими судами через призму доктрины «initial interest confusion» («искажение первоначального интереса»). В соответствии с положениями данной концепции неправомерным считается введение потребителя в заблуждение на стадии принятия решения о покупке несмотря на то, что в момент приобретения сомнений относительно природы происхождения товара уже нет19. Частными случаями проявления данной концепции является создание у потребителя впечатления связи товаров с другим известным производителем, которое вызывает у него начальный интерес к приобретению20 или привлечение его в магазин, который посредством рекламы анонсирует наличие товара со знакомым товарным знаком, но затем предлагает другой товар той же категории, не скрывая при этом, что предлагаемый им товар не является товаром с искомым товарным знаком21.

Подход, основанный на доктрине «искажения первоначального интереса», используется американскими судами и при рассмотрении споров, связанных с использованием чужого товарного знака в качестве ключевого слова при реализации поисковой рекламы. Так, известный производитель товаров для взрослых Playboy обратился с иском к поисковой системе Netscape, которая выдавала пользователям, вводившим в строку поискового запроса термины «playboy» и «playmate» (зарегистрированные словесные товарные знаки истца) среди первых результатов запроса рекламные объявления с сайтами конкурентов, предлагавших однородные товары. По мнению истца, подобная практика позволяет конкурентам аккумулировать потребительский спрос благодаря неправомерной ассоциации с более известным брендом. Отмечалось, что в рекламе не идентифицирован ее источник, что создает впечатление связи сайтов конкурентов с Playboy. Апелляционный суд девятого округа США применил «initial interest confusion» и установил нарушение прав истца, которое выразилось в том, что пользователь, ищущий оригинальную продукцию, может быть «отвлечен» сайтом конкурента: «Даже если сразу после посещения сайта конкурента пользователи поймут, что попали на сайт, совершенно не связанный с сайтом Playboy, ущерб правообладателю уже будет нанесен»22. В основу данного выводы легли следующие аргументы:

1.

широкая известность товарных знаков истца;

2.

использование товарных знаков для продвижения однородных товаров;

3.

неразборчивость и низкий уровень внимательности потребителей при поиске подобной категории товаров (в данном случае – товаров «для взрослых»);

4.

создание у пользователей впечатления связи продвигаемых товаров с производителем, обладающим высокой репутацией;

5.

отсутствие в рекламном объявлении указания на источник.

При этом свойственная российским судам квалификация ключевых слов как исключительно технических параметров поисковой системы, обусловленных лишь функциональной необходимостью, иногда прослеживается и в решениях американских судебных инстанций. Такой подход основывается на приведенной выше доктрине функциональности, в соответствии с которой не позволяется заявлять права на товарный знак в отношении характеристики продукта, если она «является существенной (неотъемлемой) для целей его использования или влияет на стоимость или качество продукта», – даже если потребители стали ассоциировать определенную характеристику с одним продавцом, она не может служить товарным знаком, если монополия правообладателя на нее поставит конкурентов в невыгодное положение23. Однако фактические обстоятельств дел, в которых суды не находят в ключевых словах признака «use in commerce» (конститутивного элемента нарушения прав на товарный знак в соответствии с Lanham Act (1946), который выражается в коммерческом характере использования) на основании доктрины функциональности, существенно отличаются от поисковой рекламы. Примером «функционального использования товарного знака» является дело 1-800 Contacts, Inc. v. WhenU.com, Inc., согласно обстоятельствам которого ответчик устанавливал на компьютеры пользователей программное обеспечение, предлагавшее рекламные объявления на основании сохраненных данных о ранее осуществленных поисковых запросах. Функционал программы не позволял выбирать ключевые слова для показа объявлении, поэтому такое использование было расценено Апелляционным судом второго округа США как строго внутреннее и технически обусловленное24.

Несмотря на кажущуюся рациональность доктрины «initial interest confusion», она все же не представляется оптимальной для разрешения споров, связанных с ключевыми словами и метатегами. В специализированной литературе американские суды критикуются за формализм и непонимание принципов работы интернета и поисковых сервисов. Отмечается, что, применяя «initial interest confusion» суды фактически прибегают к contra legem толкованию положений Lanham Act, игнорируя отсутствие в фактических обстоятельствах потенциального нарушения вероятности смешения или введения потребителя в заблуждение25. По мнению М. Гринберга фокус судов при рассмотрении данной категории споров должен сместиться с установления факта завладения владельцам рекламируемого сайта репутацией правообладателя товарного знака на оценку того, насколько в результате такого поведения объективно повысились затраты пользователя на поиск информации об искомом товаре или, иными словам, насколько быстро среднестатистический потребитель в состоянии установить истину, будучи завлеченным на сайт конкурента26. Таким образом, если усилия, необходимые для того, чтобы удостовериться в происхождения являются de minimis, нарушение прав на товарный знак отсутствует. Д. Родман предлагает отграничивать неправомерное использование средств индивидуализации в составе ключевых слов или метатегов от правомерного, если соблюдаются следующие условия:

1.

такое использование дает ложную информацию сайте, о деятельности продавца и о характере продаваемых им товаром;

2.

такое использование способно вызвать заблуждение относительно источника происхождения товара, причастности правообладателя к его производству или его аффилированности с владельцем сайта.

В качестве примера приводится дело Niton Corp. v. Radiation Monitoring Devices, Inc., где ответчик Radiation Monitoring скопировал все метатеги сайта истца и использовал их для своего собственного сайта. Эти метатеги были признаны вводящими в заблуждение, поскольку включали термины, которые не имели никакого отношения к веб-сайту или продукции Radiation. Одним из перечисленных ключевых слов было обозначение «радон», которое не использовалось в продукции Radiation и не упоминалось на его сайте. Что особенно важно, Radiation описала свой сайт в исходном коде как «домашнюю страницу корпорации Niton».27

Ввиду изложенного американский подход к разрешению рассматриваемой проблемы видится далеким от совершенства, однако для полноты взгляда выводы американских судей и правоведов представляются весьма ценными.

На наш взгляд, более взвешенный и сбалансированный подход к разрешению данной категории споров был сформулирован в решениях Суда Европейского союза. Интерпретируя положения ст. 5 Директивы ЕС 89/104/EEC от 21 декабря 1988 г. применительно к различным способам использования товарных знаков, высшая судебная инстанция Европейского союза ставит вопрос о наличии или отсутствии нарушения прав правообладателя в зависимость от того, в какой степени такое использование способно негативно повлиять на какую-либо из функций товарного знака (идентифицирующую, рекламную или инвестиционную)28. Применительно к использованию метатегов и ключевых слов указанный подход может быть проиллюстрирован на примере дела Interflora v Marks & Spencer29.

Interflora, Inc является одной из крупнейших в мире служб доставки цветов и через Interflora British Unit осуществляет деятельность на территории Великобритании. В 2008 г. крупная сеть супермаркетов M&S, также предоставляющей услугу по доставке цветов, приобрела в сервисе Google AddWords ключевое слово «interflora», что привело к появлению спонсируемых ссылок, перенаправляющих потребителей на сайт M&S и в ее сервис доставки. Interflora обратилась в суд с требованием прекратить подобную практику, ссылаясь на то, что обжалуемые действия заставляют потребителей поверить, что M&S является частью сети Interflora. Высокий суд Англии и Уэльса, рассматривавший дело в апелляционной инстанции, обратился к Суду Европейского союза за разъяснениями положений европейского законодательства о товарных знаках применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора.

Отвечая на преюдициальный запрос английского суда, Суд Европейского союза не обнаружил в действиях ответчика признаков негативного влияния на рекламную функцию товарного знака истца, разъяснив, что монополия правообладателя не должна ограничивать конкурентные практики на товарном рынке – конкуренты могут предпринимать действия, направленные на увеличение заметности своих рекламных объявлений, в частности, предлагая сервисам поисковой рекламы более выгодные условия (например, более высокую цену за клик)30. Суд Европейского союза воздержался от комментариев относительно нарушения поведением ответчика инвестиционной функции товарного знака, ограничишься лишь разъяснениями относительно признаков такого нарушения, наличие которых надлежит проверить национальному суду (негативное влияние на репутацию бренда, препятствование возможности ее поддержания, недобросовестные действия, направленные на нивелирование возможных усилий правообладателя по привлечению новых покупателей и сохранению их лояльности)31.

При этом в разъяснениях по данному делу Суд Европейского союза обратил внимание национального суда, что в обстоятельствах дела присутствуют признаки неблагоприятного воздействия на индивидуализирующую функцию товарного знака32. Для вынесения решения по существу указанного вопроса национальному суду надлежит руководствоваться тестом «хорошо информированного и внимательного потребителя», который был сформулирован Судом Европейского союза следующим образом: о нарушении свидетельствует затруднительность для такого потребителя с точностью установить, исходят ли товары или услуги, упоминаемые в рекламе, от владельца товарного знака или предприятия, экономически связанного с ним, или же, напротив, от третьего лица. По мнению Суда ЕС, при оценке фактических обстоятельств рассматриваемого дела национальным судам следует обратить внимание на то, что рекламное объявление появляется сразу после ввода товарного знака в качестве поискового термина и отображается в тот момент, когда товарный знак по-прежнему отображается на экране в поисковой строке. Другим существенным аргументом в пользу вывода о негативном воздействии на идентифицирующую функцию является тот факт, что коммерческая сеть Interflora состоит из значительного числа предприятий розничной торговли, функционирующих на разных товарных рынках. Суд Европейского союза считает, что в таких обстоятельствах хорошо информированному и наблюдательному пользователю Интернета может быть трудно определить, в отсутствие каких-либо обозначений со стороны рекламодателя, является ли он частью этой сети.

На основании этих разъяснений Высокий суд Англии и Уэльса удовлетворил заявленные Interflora требования, обосновав это главным образом тем, что поисковая реклама, реализованная таким образом, способна ввести пользователей в заблуждение относительно принадлежности M&S к торговой сети Interflora, оказав тем самым влияние на их потребительское поведение33. Примечательно также и то, что в качестве одного из доказательств суд принял предоставленное Interflora статистическое исследование поисковых запросов, в соответствии с которым пользователи, которые попадали на сайт M&S после ввода в поисковую строку «interflora» были более других склонны покинуть сайт и перейти на сайт правообладателя.

Реализуемые в российской и американской судебной практике подходы к правовой квалификации рассматриваемого явления не позволяют ответить на вопросы, которые имеют ключевое значения для определения наличия нарушения при использовании товарного знака в качестве ключевого слова: 1) насколько существенные риски смешения и введения пользователей в заблуждение создает использование товарного знака в качестве ключевого слова; 2) в какой степени такое использование влияет на затраты пользователя на поиск информации об интересующих его товарах (услугах).

Сложность правовых и экономических отношений, возникающих по поводу использования средств индивидуализации в качестве ключевых слов при настраивании поисковых параметров контекстной рекламы, обуславливает необходимость разработки более комплексного и сбалансированного подхода к рассмотрению данной категории споров, нежели тот, что преобладает в практике российских судов, основанный на понимании ключевого слова исключительно как технической и функционально обусловленной категории. Ключ к преодолению формализма при рассмотрении данной категории споров был предложен Судом Европейского союза, который призывает правоприменителей анализировать действия рекламодателя через призму функций товарного знака на основе теста «хорошо информированного и внимательного потребителя». В основе судебных решений должен быть системный анализ всех фактических обстоятельств рассматриваемого дела с учетом реальных факторов, способных оказать влияние на потребительское поведение пользователей интернета. В качестве практических рекомендаций для определения факта неправомерного использования товарного знака автором предлагается использовать следующие критерии:

1) отсутствие в рекламном объявлении указания на его источник (когда в доменном имени в тексте гиперссылки не содержится наименование рекламодателя или иных обозначений, достоверно свидетельствующих о том, что товары, предлагаемые на сайте, отличаются от маркированных соответствующим товарным знаком);

2) правообладатель и рекламодатель предлагают товары в сопоставимом ценовом диапазоне и ориентированы на одинаковые категории покупателей – с высокой степенью вероятности можно предположить, что потребитель, нацеленный на приобретение дорогостоящих товаров от престижного производителя, не будет введен в заблуждение, перейдя на сайт, рекламирующий альтернативные товары из более доступного сегмента рынка;

Дополнительными основаниями для вывода о нарушении прав на товарный знак, на наш взгляд, могут являться следующие обстоятельства:

1) содержание рекламного объявления, а также характер деятельности истца и ответчика могут привести потребителя к необоснованному суждению о наличии между ними экономической взаимосвязи – как в приведенном выше примере с делом Interflora такой вывод может основываться на том, что правообладатель осуществляет операционное управление разветвленной сетью предприятий, производящих и (или) распространяющих товары в разных сегментах товарного рынка;

2) истец и ответчик производят и (или) распространяют однородные товары (за исключением случаев использования в качестве ключевого слова общеизвестного товарного знака);

3) использование в качестве ключевых сразу нескольких товарных знаков одного правообладателя – подобная модель поведения дает большие основания для установления факта недобросовестности ответчика и создает предпосылки для возникновения риска введения пользователя в заблуждение (особенно во взаимосвязи с предыдущим пунктом).

Стоит отметить, что отдельные черты такого комплексного подхода уже прослеживаются в отдельных решениях Суда по интеллектуальным правам. Так, отказывая в удовлетворении исковых требований ООО «Синзатим-Урал» к ООО «Универсал» о запрете на использование в ключевых словах коммерческого обозначения и фирменного наименования истца, Суд по интеллектуальным правам тем не менее указывает, что такое использование в отдельных случаях может образовывать нарушение.

По мнению суда, использование средств индивидуализации в качестве ключевых слов необходимо оценивать во взаимосвязи с содержанием рекламного объявления на предмет того, какое впечатление оно может оказать на потребителя, который ищет товары конкретного производителя, – в частности, может ли он ожидать, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя средства индивидуализации либо сайт, иным образом связанный с правообладателем, например на сайт субъекта, экономически аффилированного с ним. О наличии риска смешения могут свидетельствовать: «…последовательное перечисление в тексте рекламного объявления двух фирменных наименований либо коммерческих обозначений (правообладателя и предполагаемого нарушителя) без уточнения о том, что это различные организации, реализующие одни и те же товары (услуги), особенно в случае, если указанные обозначения имеют общие элементы»; а также отсутствие в объявлении указания на то, что «…объектом рекламирования являются товары/услуги иного лица, нежели правообладатель обозначения, введенного пользователем в строку поиска, и указанная ссылка ведет на сайт иного хозяйствующего субъекта – конкурента данного правообладателя…». Суд подчеркивает, что подобное использование позволяет потенциальному нарушителю воспользоваться репутацией правообладателя для укрепления собственных позиций на товарном рынке: «…Нарушение интеллектуальных прав возможно в случае, если в результате действий предполагаемого нарушителя по использованию спорных обозначений в качестве ключевых слов в контекстной рекламе происходит изменение в структуре потребительского спроса, а именно возрастание спроса на продукцию (услуги) недобросовестного лица»34.

По результатам проведенного исследования можно предположить, что подобные подходы к оцениванию фактических обстоятельств споров, связанных использованием товарных знаков и иных средств индивидуализации в качестве ключевых слов, станут более распространенными.