Э.А. Биюков,
Аспирант ФГБОУН Институт государства и права РАН

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 20, июнь 2018 г., с. 58-63

Словесные товарные знаки как объекты интеллектуальных прав с появлением информационно-телекоммуникационной сети Интернет давно перешли из материального мира на браузеры в компьютерных мониторах и экранах смартфонов. Существует много способов использования товарного знака в цифровой среде: в доменном имени, адресе электронной почты, спам-рассылках, в самом дизайне сайта и в мета-теге keywords или ключевом слове в исходном коде Интернет-страницы. Указание словесного товарного знака в ключевом слове Интернет-страницы порождает проблему в аспекте содержания исключительного права на товарный знак, поскольку пока неясно, : является ли данный способ размещения товарного знака способом его использования.

Для того чтобы определить понятие ключевого слова (мета-тег keywords),необходимо предварительно ответить на ряд других вопросов.

Вначале выясним, что такое мета-тег keywords. Говоря простым языком, keywords – это атрибут Интернет-страницы, находящийся в html-коде страницы (см. Рис.).

Ключевое слово в коде сайта размещается для того, чтобы в поисковой системе отображалась ссылка на Интернет-страницу, внутри которой такое ключевое слово находится. Стоит также отметить, что этот мета-тег не является необходимым. Он находит ответ на запрос пользователя поисковой системы по соответствующему набору слова, которое при этом в мета-теге keywords не всегда является визуально доступным для субъекта. Такое слово может использоваться в ключевых словах нескольких Интернет-страниц одновременно. И обычно на первых строках поисковых запросов находятся те страницы, которые являются наиболее посещаемыми и приобретают определенную позицию в результате поисковых запросов. Вследствие этого ключевые слова не являются уже столь определяющими в построении и расстановке запросов. То есть поисковая система сама все расставляет исходя из потребностей её пользователей. Но все же факт остается фактом, ключевые слова играют определенную роль в поисковых результатах. Пусть они и не всегда видны пользователю, но они могут влиять на ранжирование Интернет-страниц.

Далее рассмотрим правовую природу товарного знака в соотношении с его использованием в ключевом слове.

Необходимо учитывать правовую природу товарного знака. Товарный знак является плодом умственной деятельности, однако в отличие от результата интеллектуальной деятельности, главная его ценность заключена в функции, которую он выполняет. Товарный знак является своеобразным звеном между производителем товара (лицом, выполняющим работу или оказывающим услугу) и потребителем. Он служит средством для привлечения внимания потребителя к маркируемым товарам (работам, услугам), позволяя потребителю выбрать необходимый ему товар (работу, услугу) конкретного производителя, а производителю — выделить свой продукт (работу, услугу) среди однородной продукции, выпускаемой другими лицами, и занять определенное положение на рынке. Как отмечают исследователи в области права, товарный знак по своему целевому назначению направлен на формирование определенного представления потребителей о качестве товаров и услуг производителя, что, в свою очередь, связано с таким нематериальным объектом, как деловая репутация1. Иными словами, главная функция товарного знака – индивидуализирующая. Для того чтобы сущность товарного знака как средства индивидуализации не была нарушена, необходимо, чтобы он был размещен с такой целью и таким образом, чтобы это позволило индивидуализировать товары и услуги. Следовательно, когда правообладатель исключительного права на товарный знак реализует свое исключительное право на средство индивидуализации, он преследует одну цель – индивидуализировать свою продукцию. Если же товарный знак применяется с иной целью, не для индивидуализации товаров (работ, услуг), то такое использование нельзя рассматривать как реализацию исключительного права на него в контексте ст. 1484 ГК РФ. Поэтому в научной литературе развивается дискуссия относительно того, можно или нет считать включение товарного знака в ключевое слово реализацией исключительного права на этот товарный знак. Исследователи данной проблемы отмечают, что ответ на вопрос - отрицательный, так как ключевое слово - лишь набор символов в исходном коде Интернет-сайта, а потому не является способом адресации в сети Интернет, а следовательно, и способом использования товарного знака. Но не стоит забывать, что перечень способов использования товарного знака в ст. 1484 ГК РФ является открытым. И в литературе описывается точка зрения, согласно которой товарный знак вполне может считаться использованным в контексте ст. 1484 ГК РФ.2 Однако обе точки зрения приемлемы, хотя имеют свои плюсы и минусы.

Согласно первой точке зрения, ключевое слово - это не способ адресации, что в определенной степени верно. Согласно второй точке зрения, ключевое слово - это способ использования товарного знака.

Рассмотрим сильные и слабые стороны обоих позиций.

Попробуем сформулировать два подхода к использованию товарных знаков в ключевых словах. Первый подход условно можно назвать техническим. Суть его заключается в том, чтобы уделить внимание только технической сущности ключевых слов. Исходя из того что ключевые слова keywords - это атрибуты, которые находятся в самом коде Интернет-страницы и фактически не видны рядовому потребителю, который является пользователем поисковых систем Google, Yandex и тд., можно сделать вывод, что функциональное назначение товарного знака не может быть реализовано, так как потребитель не видит самого товарного знака в результате поискового запроса и отсутствуют объективные возможности возникновения у него каких-либо ассоциаций с товаром. Данный вывод подтверждается судебной практикой. В частности, правоприменитель указал на то, что ключевые слова не являются частью самого рекламного объявления, не входят в его содержание и не демонстрируются пользователю. В связи с этим пользователь не обладает информацией о том, по каким ключевым словам размещается показанное ему системой «Яндекс.Директ» рекламное объявление, а также не может соотнести определенное объявление с конкретными ключевыми словами. Именно такое указание товарного знака без преследования цели индивидуализации товаров осуществляется рекламодателями в сервисе «Яндекс.Директ» в технических целях и не может привести к смешению товаров (услуг)3. Технический подход является верным, но лишь в той области, где ключевые слова действительно не всегда демонстрируются пользователю в результатах поисковых запросов. Но это не значит, что товарный знак не является использованным. И этот тезис можно подтвердить с точки зрения второго подхода – гражданско-правового.

Исходя из гражданско-правового подхода можно прийти к выводу о том, что ключевое слово все же может признаваться способом использования товарного знака. Дело в том, что при выдаче результатов поискового запроса товарный знак, поместить свой Интернет-сайт на определенную позицию в поисковом запросе с целью индивидуализации товаров. работ и услуг. А результат поискового запроса фактически служит для этого ориентиром. Поэтому ключевое слово вполне может быть рассмотрено как способ использования товарного знака в контексте ст. 1484 ГК РФ.

Такие два подхода использования товарных знаков в ключевых словах выведены как раз исходя из правовой природы товарного знака, а точнее из его основной функции4. Так, Суд по интеллектуальным правам указал, что словесное обозначение в комбинированном товарном знаке, вызывающее у потребителей ассоциацию не с производителем товаров и услуг, а с каким-то предметом или явлением, вовсе не является использованием товарного знака5. Такой же подход встречается и в зарубежной судебной практике. В частности, американская практика, в большинстве случаев также придерживается чисто технического подхода6.

Однако в странах Европейского союза предлагается подход, согласно которому ключевое слово может являться способом использования товарного знака. В частности, необходимо учитывать саму различительную способность товарного знака, его известность на рынке потребителей, пользующихся сетью Интернет и цели его размещения в ключевом слове Интернет-страницы.

Судебная практика Великобритании в связи с неоднозначной ситуацией относительно использования товарного знака в мета-теге keywords выбрала нестандартный путь урегулирования использования в них товарных знаков.

Так, в 2014 г. Interflora Inc. vs Marks and Spencer plc7 Суд ЕС сделал пояснение, очень важное с точки зрения свободной конкуренции и использования товарного знака в ключевом слове. Третье лицо, использующее чужой товарный знак в качестве ключевого слова и привлекающее к себе тем самым потенциальных потребителей чужой продукции без какой-либо компенсации правообладателю товарного знака, получает несправедливое преимущество, если действует без достаточного основания.

Достаточное основание для подобных действий будет присутствовать в следующих случаях: когда третье лицо (а) предлагает потребителям не простую имитацию чужой продукции, а реальную альтернативу; (б) не создает риска размывания знака или причинения вреда репутации его владельца; и (в) не наносит ущерб функциям товарного знака. То есть когда владелец Интернет-сайта использует товарный знак в ключевом слове, чтобы с помощью чужого товарного знака индивидуализировать свой сайт с целью размывания товарного знака или смешения своих товаров с товарами правообладателя; то такое использование является нарушением исключительных прав и злоупотреблением правом.

Кроме того, Суд ЕС ввел понятие «достаточно хорошо информированного и наблюдательного пользователя Интернета», которое применяется к пользователям услуг и покупателям товаров в сети Интернет. Если такой пользователь посчитает рекламу, появившуюся в результате ввода определенного ключевого слова, рекламой владельца товарного знака, а не конкурента, то это не будет нарушением индивидуализирующей функции товарного знака. Иными словами, если возможно отличить ссылку на Интернет-сайт правообладателя и ссылку на Интернет-сайт его конкурента, использующего ключевое слово, в которое включен товарный знак правообладателя, то исключительное право не нарушено, хоть бы и товарный знак являлся использованным.

В этом случае Суд ЕС также уточнил, что использование стороннего товарного знака в качестве ключевого слова является законным, если оно выполняется с «должной и добросовестной причиной». Такое выполнение будет заключаться в честной коммерческой конкуренции с владельцем товарного знака с предложением товаров и услуг в качестве альтернативы товарам и услугам владельца товарного знака. Поэтому когда конкурент использует зарегистрированный товарный знак третьей стороны в своей кампании AdWords8, покупая и предлагая ставки, по ключевым словам являющимся зарегистрированными товарными знаками третьих лиц, такое использование может быть справедливым. Подобный подход формируется и в российском праве, однако Суд по интеллектуальным правам больше склоняется к техническому подходу, по которому ключевое слово вообще не является способом использования товарного знака.

В деле Victoria Plum Ltd (t / a VictoriaPlum.com) vs Victorian Plumbing Ltd & Ors (2016)9 выработан не менее интересный подход, который в какой-то мере опирается на вышеупомянутый прецедент Interflora Inc. vs Marks and Spencer plc. Судебный спор касался включения компанией Victorian Plumbing Ltd (Victoria Plumbing) ключевых слов Victoria Plumb и Victoria Plumbing в исходный код Интернет-страницы. Истец являлся правообладателем нескольких товарных знаков в ЕС и Великобритании со словесным элементом VICTORIA PLUMB. После того как Victorian Plumbing Ltd начала использовать слова Victoria Plumb в составе ключевых слов, Victoria Plum Ltd подала в суд на Victorian Plumbing Ltd в связи с нарушением исключительных прав на товарный знак. Суд ЕС вынес решение, согласно которому рекламные объявления в поисковых системах, размещенные ответчиком, не позволят достаточно хорошо информированному и наблюдательному пользователю Интернета уяснить, были товары или услуги созданы истцом или же они произведены ответчиком, который является коммерческим партнером истца. В сложившихся обстоятельствах ответчик нарушил исключительное право на товарный знак Victoria Plum, используя его в ключевых словах Google AdWords компании Victoria Plumbing. Фактически в данном случае ключевые слова были признаны именно способом использования товарного знака. Суд установил, что имеет место случай, когда словесное обозначение используется в ключевом слове как средство размывания товарного знака.

В контексте добросовестного использования Суд ЕС заявил, что когда два субъекта сосуществуют в течение длительного периода времени, обладая одинаковыми или похожими словесными обозначениями, используемыми как в качестве фирменных наименованиях, так и в качестве товарных знаков, неизбежно возникнет путаница в производителях того или иного товара. В какой-то степени это допустимо. Однако ни один из субъектов не должен предпринимать действия, которые могли бы усугубить уровень смешения, выходящего за пределы допустимого использования словесного обозначения. В случае VictoriaPlum.com потребителям было сложно убедиться в том, кто является производителем товара, и поэтому использование ключевых слов явило собой нарушение исключительного права на товарный знак, так как индивидуализирующая функция товарного знака была реализована именно посредством использования ответчиком ключевых слов. Таким образом, судом фактически сделан вывод о том, что ключевые слова вполне могут служить способом использования товарного знака. Все зависит от целей использования того или иного обозначения в составе ключевых слов. Вероятно, такие выводы следуют на основе. «доктрины сбоя первоначального намерения», выработанной в американском праве. Данная доктрина была выработана для защиты исключительных прав на товарный знак в том случае, если товарный знак неправомерно использовался в целях рекламы товаров, которые являются однородными по отношению к товарам правообладателя товарного знака. Однако после возникновения споров относительно использования товарных знаков в сети Интернет, а в частности - в ключевых словах, в научной юриспруденции появилась точка зрения, согласно которой можно такой подход использовать и по отношению к ключевым словам10.

Подведем некоторые итоги.

Такой подход представляется хотя и нестандартным, но в то же время логичным и оптимальным. По аналогии также можно рассуждать и о доменном имени, которое в одном случае можно рассматривать как способ использования товарного знака, а в другом - как полноценное средство индивидуализации. Точно так же и использование товарного знака в ключевом слове может рассматриваться только лишь как размещение товарного знака в исходном коде Интернет-сайта без цели индивидуализации товаров и услуг. Вероятно, для решения проблемы использования товарных знаков в ключевых словах был бы оптимальным гражданско-правовой подход. Ведь в данном случае предлагается учитывать цели размещения товарного знака в ключевом слове. Если такое размещение реализовано с целью индивидуализации товара (работ, услуг) и, более того, использовано сопряженно с аналогичным словом, присутствующим в товарном знаке, то это - явное использование товарного знака непосредственно в ключевом слове Интернет-страницы с целью индивидуализации товаров, работ и услуг. Если же владелец Интернет-сайта вставляет товарный знак в ключевое слово с целью показать, что кроме его товара есть еще товар конкурента, и не преследует цели индивидуализировать свой товар, то в таком случае ключевое слово способом использования товарного знака являться не может.

Стоит отметить, что такое содержание гражданско-правового подхода не чуждо и юридической науке иностранных государств, взгляды которой основаны на выводах правоприменителя11. В то же время некоторые зарубежные авторы являются сторонниками более формализованной формы гражданско-правового подхода и отмечают, что прежде всего следует уточнять, выполняется ли индивидуализирующая функция товарного знака, даже если он не присутствует в поисковом результате, но при этом введен в поисковой строке. И только потом ставится вопрос, с какой целью товарный знак вписан в ключевое слово12.