А.М. Зайцев,
Магистр юриспруденции (РШЧП), Юрист

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 17, сентябрь 2017 г., с. 44-51

Современное общество потребления можно охарактеризовать чрезмерной «брендированностью». Огромное количество известных брендов окружает нас повсеместно. Некоторые из них обладают существенной репутацией и в сознании потребителей становятся нарицательными, обозначая, например, элитарность или эталон качества (продукция Apple). Но что, если кто-то захочет использовать аллюзию на известное обозначение для своих целей? Используя популярность товарного знака, создать свой собственный бренд, основываясь на шутке, привлекая тем самым к себе внимание. Всегда ли такие пародии, которые используются в коммерческой деятельности, будут неправомерны? Или, например, известный художник начнет продавать свои постеры, на которых товарный знак используется в соответствии с творческим замыслом артиста. Может ли такая переработка и последующее использование товарного знака нарушать права правообладателя? К сожалению, в российской доктрине этот вопросы почти  не рассматривались.

Стоит сказать, что в России возникали такие ситуации, когда бизнесмены пытались использовать аллюзии на известные бренды.

Так, например, в 2010 г. в Москве в одном здании с отделением Сбербанка открылось заведение со звучным названием Сбербар. Вывески Сбербара и Сбербанка хотя отличались цветом (красный и зеленый соответственно), но были схожи и шрифтами, а также рубриками «Режим работы» и «Обслуживание физических лиц». Логотип на вывеске кафе (бокал) напоминал фирменный сбербанковский кошелек, водруженный на стеклянную ножку. Владельцы кафе планировали работать под слоганом «Еда рядом!» (напоминающим сбербанковский – «Всегда рядом!») и ввести для постоянных клиентов дисконтную карту «Собирательная книжка». Но, по всей видимости, руководство Сбербанка» не оценило находчивость, проявленную организаторами ресторанного бизнеса и потребовало от них сменить имидж заведения (к сожалению, какие именно претензии были предъявлены юристами Сбербанка, в СМИ не уточняется). После этого Сбербар был переименован в «Депозитарий», а вывески, содержащие в себе идентичные банку рубрики и спародированный знак кредитной организации, были заменены. Полагая, что в будущем количество споров о пародии на товарные знаки будет только расти, целью настоящей работы является описание опыта европейских судов при разрешении таких споров.

На уровне Суда Европейского союза еще не было рассмотрено ни одного дела, в котором бы суд рассмотрел правомерность использования пародии на товарный знак. Возможно, что через какое-то время для судов государств - участниц Европейского союза будут обязательны унифицированные правила по рассмотрению споров о пародии на товарный знак.

В 2002 г. международная организация Greenpeace проводила компанию против нефтяной корпорации Esso (ExxonMobil). Целью компании было обратить внимание широкой аудитории на политику Exxon Mobil, направленную на загрязнение окружающей среды. Так, в частности, компания Esso игнорировала вопросы глобального потепления и изменения климата при осуществлении своей деятельности. Французское отделение «Гринпис» в ходе компании использовала логотип Esso, изменив буквы SS в слове Esso символами американского доллара – $$. Полагая, что действия Greenpeace подпадают под использование товарного знака, компания Esso обратилась в суд. Аргументы истца были основаны на том, что использование его логотипа с двумя знаками доллара по середине может создавать ассоциативные связь между нефтяной компанией и нацистским обозначением SS, что причинит вред репутации компании. Апелляционный суд в решении по делу отметил, что такое использование товарного знака может осуществляться ответчиком в соответствии с конституционной свободой слова в целях критических заявлений. Суд посчитал, что Greenpeace создала пародию на товарный знак Exxon Mobil и может использовать обозначение E$$O в устных заявлениях, официальных отчетах, на своем сайте в целях критики и комментирования действий нефтяной компании, поскольку это соответствует целям общественной органзизации Greenpeace. Суд также указал, что Greenpeace не имело намерения продвигать созданный ими бренд E$$O, из сообщений общественной организации четко усматривалось, что концепция пародийного бренда была создана исключительно для полемики1.  Подобное же решение в тот же день, что и решение по иску Esso, 8 апреля 2008 г. было вынесено в отношении товарного знака AREVA – названия известной французской компании ядерной промышленности. Greenpeace также устроила акцию против этой компании и переработала товарный знак AREVА, стараясь представить компанию в негативном свете, разместив череп в изображении логотипа. Эти решения, возможно, станут ключевыми в практике французских судов и позволят использовать пародию на товарный знак в некоммерческих целях.

Юрист французского отделения международной консалтинговой фирмы Baker & McKenzie SCP J.F. Bretonnière отмечает, что, основываясь на ст. L.713-5, которая предоставляет защиту известным товарным знакам также и в отношении тех товаров, для которых такой товарный знак не зарегистрирован, французские суды признают коммерческие пародии нарушением исключительного права. Так, Высший суд Парижа 17 февраля 1990 г. посчитал, что юмористическая имитация словесного товарного знака LACOSTE, а также изобразительного товарного знака крокодила с добавлением словосочетания Attention, j'accoste (Beware, I'm accosting), а также семейной пары крокодилов нарушает соответствующие исключительное право. Суд отметил, что право на создание и использование пародии или карикатуры не может рассматриваться в случаях чистого коммерческого интереса2. По мнению J.F. Bretonnière, суд пришел к такому выводу также потому, что французское законодательство о товарных знаках не содержит соответствующее исключение в отличии от авторского права Франции.

Возможно поэтому в деле, разрешенном Высшим судом Парижа 14 июля 2001 г., было констатировано нарушение прав DANONE. Здесь ответчик запустил и использовал сайт www.jeboycottedanone.com. На самом сайте был сымитирован комбинированный товарный знак DANONE посредством приписки Je boycotte (я бойкотирую), что, по мнению суда, неправомерно и некорректно.

Примечательно, что в деле ESSO v. Greenpeace, разрешенном Верховным судом Франции, Парижский суд вынес предварительный запрет (preliminary injunction) в отношении ответчика, основываясь на следующих факторах: 1) существенная репутация товарного знака ESSO; 2) товарный знак использовался практически в идентичной форме тому, как он используется правообладателем; 3) ассоциация между обозначением E$$O и товарным знаком ESSO действительно может возникнуть в сознании у потребителей3.

В деле же Greenpeace v. AREVA в решении по делу Парижский суд отметил нарушение по следующим причинам: 1) Гринпис могла использовать другие средства для того, чтобы продемонстрировать, что деятельность AREVA в ядерной сфере несет опасность; 2) использованное изображение будет сразу же наталкивать на мысль, что деятельность AREVA смертельно опасна; 3) ассоциирование AREVA со смертельно опасной деятельностью влечет пренебрежительное отношение к компании. Апелляционная инстанция поддержала это решение, ссылаясь на то, что Гринпис злоупотребил своим правом на свободу слова, его действия могут привести к дженеризации обозначения AREVA, связывая товарный знак с чем-то не безопасным и вредным4. 

Эти решения нижестоящих судов показывают, что правообладатели пытаются защищать свои товарные знаки от репутационного воздействия, а суды полагают нужным защищать их образ в сознании потребителей.

Но не всегда суды признавали высмеивающее использование товарного знака неправомерным. Так, например,  19 сентября 1990 г. Высшим судом Парижа было признанным правомерным использование товарного знака LADA в шуточном диалоге в фильме, который содержал следующую фразу:  «Чем LADA отличается от ВИЧ? Попробуй кому-нибудь передать свою LADA…»5. Суд посчитал, что такое использование товарного знака в диалоге имеет юмористический характер, а также признал отсутствие намерения причинить таким использованием истцу вред, признал отсутствие принижения репутации истца (disparagement).

Позиция Кассационного суда Франции, скорее всего, изменит подход нижестоящих судов и позволит использовать пародию на товарные знаки в некоммерческих целях. Что касается коммерческого использования пародии, то выработка соответствующих подходов еще ждет своего часа, как и соответствующие судебные споры. Но уже сейчас некоторые французские юристы ищут пути решения. Так F Bretonnière предлагает несколько факторов, которые могут иметь важную роль в разрешении вопроса о том, будет ли признана такая пародия правомерной. Во-первых, необходимо выяснить вопрос о целях пародии. Французский юрист полагает, что судебная практика французских судов показала, использование пародии исключительно в коммерческих целях недопустимо. Если пародия имеет действительно юмористическую или общественную цель перед собой, то она может использоваться в том числе и в коммерческой деятельности. Во-вторых, использование товарного знака в пародии в необходимом объеме. Суд должен определить, является ли использование товарного знака в конкретном случае необходимым и влечет ли оно чрезмерные неблагоприятные последствия для правообладателя.

В Германии также имеется своя специфика рассмотрения судами вопроса правомерности пародии в отношении товарных знаков. Практика в отношении коммерческой пародии Германии достаточно обширна, а возможность использования пародии на товарный знак предоставляется на основе конституционных (и естественных) прав человека и гражданина.

В деле Lila-Postkarte I ZR 159/02, 3 February 2005; BGH GRUR 2005, 583 Верховный суд Германии признал правомерным использование словесного товарного знака MILKA и фирменного фиолетового дизайн-цвета бренда (который также был зарегистрирован в качестве товарного знака в отношении шоколада) художником при реализации им своих почтовых открыток. На открытке была размещена фраза на немецком языке: «Тишина над верхушками деревьев, где-то коровы мычат. Муу!» (It is quiet over all tree-tops, somewhere a cow moos. Moo!). Открытка была подписана от имени вымышленного персонажа Rainer Maria Milka. что было отсылкой на немецкую поэтессу Rainer Maria Rilke. Ответчик ссылался на то, что его работа в целом является пародией на известную поэму Иоганна Вольфганга Гёте. В своем решении по делу Верховный суд Германии отметил, что почтовая открытка ответчика является художественным произведением, которое имеет право на существование, поскольку включает в себя сатирическое содержание на методы рекламы Milka своей продукции.

Суд отверг наличие нарушения в соответствии со статьей 5 Директивы ЕС 89/104/EEC (эта Директива предшествовала той, что уже была упомянута выше; соответствующие положения также содержат в себе невозможность причинения ущерба различительной способности и репутации используемого товарного знака). Помимо этого Верховный суд ФРГ сослался на положения части 3 ст. 5 Основного закона Германии (Конституции Германии), которая предоставляет защиту свободе творчества (Freedom of Art) в ФРГ. В мотивировочной части решения было отмечено, что использования цвета бренда и словесного обозначения правомерно по нескольким причинам: во-первых, ответчик не наносит вред репутации товарному знаку Milka; во-вторых, использование товарных знаков нельзя рассматривать как использование исключительно в коммерческих целях. Даже учитывая, что ответчик имел имущественный интерес в том, что продавал свои отрытки, это обстоятельство не стало решающим для того, чтобы признать ответчика нарушающим исключительное право на товарные знак6.

По мнению Энн Балатцка, решение Верховного суда ФРГ позволяет говорить о том, что право на пародирование товарного знака охраняется в соответствии с конституционным правом на свободу творчества, также гарантированным ст. 10 Европейской конвенции прав человека и гражданина. 

Также следующее использование товарных знаков в Германии было признано правомерным и рассматривалось как пародийное использование (несмотря на то что такого исключения для права на товарный знак как пародия в ФРГ законодательно не предусмотрено): использование обозначений   MARS  и NIVEA в рекламных слоганах для продвижения презервативов “MARS macht mobil bei Sex–Sport und Spiel7”  и Es tut NIVEA als das erste Mal8; использование слогана adihash gives you speed на футболках (отсылка к Adidas); регистрация и использование доменного имени scheiss–t–online.de9(T-online – интернет провайдер в ФРГ); использование желтого цвета, зарегистрированного в качестве товарного знака немецкой федеральной почтой Deutsche Post, добросовестной строительной компанией Deutsche Pest10; использование словесного товарного знака die Tagesschau (название регулярной рубрики на федеральном телевидении) в качестве названия колонки новостей в газете11.  В некоторых пародийных делах немецкие суды вообще не рассматривали пародию как использование товарного знака, а следовательно, не констатировали нарушение. В частности, в одном из дел, использование слогана Bumms mal Wieder на наклейках для машин, специально разработанных для того, чтобы соответствовать логотипу BMW12 (в этом деле ссылка на конституционную свободу творчества отсутствует); использование доменного имени awd–aussteiger.de для форума бывших работников немецкой компании, предоставляющей услуги финансового посредника  AWD13  (в этом деле ссылка на свободу творчества отсутствует);  использование названия журнала, которое охранялось в качестве товарного знака fit for fun на открытках, адаптированного таким образом, что читатель мог прочесть fick for fun (аналог fuck for fun) на открытках14 (в силу конституционного права на всободу творчества); продажа юмористических наклеек с надписью Lusthansa (от слова Lust), пародирующик известные авиалинии Lufthansa1516. В 2011 г. на сайте Европейского парламента17 были размещены материалы, посвященные соотношению свободы слова, самовыражения и  исключительному праву на товарный знак. Среди таких материалов были опубликованы отчеты рабочих групп Италии и Германии, посвященные исследованию данного вопроса18. В качестве выводов рабочей группы Германии указывается, что поскольку категория «использование товарного знака» не определена в законе, то вполне возможно, что на сегодняшний день существует потребность в защите свободы самовыражения. Суд ЕС трактует категорию использования наиболее широко (в частности, в деле BMW v. Deenik, GRUR Int. 1999, 438), а немецкое законодательство не содержит в себе положений об институте свободного использования товарных знаков, только частные случаи, которые не являются нарушением исключительного права19.   

Таким образом, немецкие суды достаточно лояльно относятся к пародии на товарный знак, в том числе и используемой в коммерческой деятельности.

Голландские суды также признают возможность создания пародии на товарные знаки. Так в юридическом сообществе Нидерландов выделяются так называемое дело The Miffy case20. В данном деле голландский хостинг-провайдер Punt.nl на принадлежащих ему сайтах www.gratisanimaties.punt.nl, ww.terreurmutsie.punt.nl разместил семь пародийных мультиков с известным мультимедийным в Голландии персонажем – кроликом Miffi (зарегистрированного в качестве товарного знака), который представлялся в необычных для этого персонажа сценах. Правообладателю не понравилось такое использование персонажа - товарного знака, и он обратился в суд. Примечательно, что ответчик в этом деле ссылался на возможность создания пародии без разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения, предусмотренную законом об авторских правах21 в том случае, если такая пародия не нарушает правила социальных обычаев (what would normally be sanctioned under the rules of social custom). В 2009 г. окружной суд Амстердама запретил использование персонажа в двух мультиках из семи. В решении по делу было отмечено, что мультик под названием  lijntje, в котором Miffy с большими красными глазами нюхает кокаин и nijn-eleven , в котором Miffy, управляя аэропланом, планировал врезаться в небоскреб, нарушают права на товарный знак – персонажа мультика для маленьких детей, поскольку может воздействовать на репутацию товарного знака и создать ассоциацию между товарным знаком и употреблением наркотиков, терроризмом. Отмечается, что это решение в Голландии получило разную оценку среди юристов22. Но уже 13 сентября 2011 г. апелляционный суд Амстердама отменил решение нижестоящего суда, посчитав, что указанные мультфильмы не могут нарушить права ни на персонажа, ни на товарный знак. Использование персонажа в пародиях, по мнению суда, которая позволяет ассоциировать персонажа детских мультиков с наркотиками, сексом или терроризмом не обязательно неправомерно23. Примечательно, что законодательство о товарных знаках Голландии не содержало исключения - возможности создания пародии.

Также интересно другое дело – Darfunica case. В этом деле спор разгорелся вокруг картины художницы Нади Плеснер (Nadya Plesner): маленькой и худой африканской девочки, стоявшей нагишом и держащей в руках сумочку Louis Viutton и чихуахуа. Изображение представляло собой часть работы под названием Simple Living, которая была направлена на привлечение внимания общественности к проблемам Дарфуры, и, в том числе, к проблеме голода в Африке. Надя Плеснер предлагала к продаже свою картину. Louis Viutton полагала, что использование сумочки, дизайн которой (принт) зарегистрирован в качестве товарного знака и промышленного образца – дизайна Европейского союза, подрывает репутацию компании, создает негативные ассоциации. При этом, однако, представители Louis Viutton выбрали довольно изощренный способ защиты своих прав. Прежде всего, из трех видов правовой защиты – произведения, товарного знака и промышленного образца был выбран режим исключительного права на промышленный образец. Также представители дома моды утверждали, что авторское право Голландии, которое предоставляет в качестве случая свободного использования возможность создания пародии, не применяется, если это затрагивает репутацию компании. Такой вывод был сделан представителями истца на том основании, что свободное использование – пародия является ограничением исключительного права; репутация же является чем-то, что от исключительного права отлично, не охраняется и не включается в состав исключительного права и является другим имуществом компании. Случаи свободного использования произведения, такие как пародия, предусмотрены в качестве тех случаев, которые не нарушают исключительное право, однако это не говорит о том, что это предусмотрено в том случае, если нарушена репутация компании.

Суд первой инстанции удовлетворил требования истца частично. В окружном Гаагском суде ответчик ссылался на права, гарантированные ему ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных его свобод (далее - Конвенция), в том числе свободу творчества. Компания Louis Vuitton также ссылалась на свои естественные права, дарованные ст. 1 Первого протокола Конвенции, которая гарантирует защиту имущества (в понимании предоставления гарантий юридически лицам в понимании ЕСПЧ в решении по делу Анкхойзер буш против Португалии 2007 г.). Во второй инстанции суд признал, что художник не нарушает права компании, а ст. 10 Европейской конвенции по охране основных прав и свобод человека и гражданина предоставляет общую возможность художнику использовать товарный знак или промышленный образец в своей работе. 

Примечательно, что действия компании Луи Вьюттон привели к так называемому «эффекту Стрейзанд»: http://www.nadiaplesner.com/simple-living--darfurnical.

Данный опыт показывает, что суды Франции, Голландии, Германии понимают, насколько широка сегодня категория исключительного права на товарный знак, и осознают существующий конфликт между свободами творчества, самовыражения, информации и правом на товарный знак. В законодательстве этих стран не было опыта свободного использования для исключительного права на товарный знак как создание пародии. Однако суды предоставляют возможность для такого использования, оправдывая его в том числе и положениями Европейской конвенции о защите прав человека и основных его свобод. К сожалению, судебная практика по данному вопросу достаточно казуистична и может отличаться не только от страны к стране, но и между различными судами одного государства. При этом можно отметить, что многие суды анализируют намерения ответчика-пародиста и запрещают пародии тогда, когда они используются в качестве средства продвижения собственных товаров ответчика. Отдельного замечания заслуживает то, что европейские суды все-таки признают возможность использования пародии на товарный знак в коммерческой деятельности, в том числе ссылаясь на свободу слова и свободу творчества.

Но иногда европейские суды считают, что свобода творчества и свобода слова не могут ущемлять интересы правообладателя товарного знака.

В 2007 г. английский суд выдал судебный запрет на передачу в эфир телепередачи о конкурсах красоты для трансвеститов и транссексуалов под названием MR MISS WORLD по иску правообладателя товарного знака MISS WORLD. В этом деле суд посчитал, что ответчик получает несправедливое преимущество от уже зарегистрированного товарного знака. Предоставляя судебный запрет истцу, судья Pumfrey J отметил, что «сфера применения статьи 10 (Европейской конвенции по охране основных свобод прав человека и гражданина) в отношении товарных знаков совершенно не проработана… будет совершенно справедливо отметить, что в этом аспекте она совершенно не работает»24. 

Но не все английские суды запрещают пародии на товарные знаки. В 2009 г. популярная английская онлайн-игра для детей The Moshi Monsters представила пародийного персонажа на известную певицу Леду Гагу - Lady Goo Goo25. Персонаж-пародия на Леди Гагу была представлена в игре впервые в сентябре 2009 г., через несколько месяцев после выпуска первого хита Леди Гаги в Европе. Первоначально создатели компьютерной игры отрицали, что их персонаж является пародией на Леди Гагу. На этом основании Леди Гага подала иск к создателям игры. Нужно отметить, что иск был обоснован также тем, что Леди Гага обладала исключительным правом на товарный знак Lady Gaga.  Леди Гага опасалась, что размещение шуточных клипов с пародийным персонажем в игре и на YouTube может повлиять на деятельность самой певицы; ответчик осуществляет свою деятельность, как и сама певица. В мае 2011 г. певица запустила в детской онлайн-игре Farmville брендированный уголок Lady Gaga, в котором можно было покупать внутриигровые товары. В апреле 2011 г. ответчик - создатель игры пытался зарегистрировать товарный знак Lady Goo Goo, а также выпустил клип на танцевальную песню в игре и на YouTube The Moshi Dance Song в июне того же года с пародийным персонажем. В сентябре 2011 г. иск был подан истцом. Исковые требования первоначально были сформулированы так, чтобы предотвратить использование песни выдуманного персонажа. Позже требования были дополнены запретом самого пародийного персонажа. Леди Гага утверждала, что о персонаже ей стало известно только после публикации пародийного клипа на YouTube. Первоначально создатели игры отрицали пародию на известную песню певицы Bad Romance. Однако иск был мотивирован не нарушением прав на песню, но нарушением прав на товарный знак. Суд отметил, что имя Lady Goo Goo сходно до степени смешения с известным товарным знаком Lady Gaga, что создатели игры могут получать несправедливые преимущества от различительной способности товарного знака (take unfair advantage of its distinctive character26). Более того, Ga-Ga и Goo–Goo – это звуки, которые издают младенцы, что еще раз может свидетельствовать о сходстве имен. Суд посчитал, что Lady Goo Goo не была чистой пародией: она должна была популяризовать игру The Moshi Monsters, а в последующем использоваться для продажи записей пародийных песен.

Также в деле тщательно анализировалась возможность смешения двух брендов потребителями. Суд посчитал, что потребители могут подумать о коммерческой связи брендов истца и ответчика с большой долей вероятности. Клип на YouTube Lady Goo Goo был отмечен тегами так, что при наборе на сайте поискового запроса Lady Gaga пародийный клип отображался в результатах. Суд постановил, что некоторые, если не большинство потребителей будут введены в заблуждение этим обстоятельством. Анализ Интернет-блогов показал, что некоторые пользователи Интернета отождествляют Lady Gaga с Lady Goo Goo. Суд учел тот факт, что на продвижение вымышленного персонажа заплатили 200 000 долларов, поэтому принял Соломоново решение. Ответчику было позволено оставить персонажа и развивать его в рамках детской компьютерной игры, но при этом был выдан судебный запрет использование его за рамками игры, в том числе при публикации клипов на YouTube27.  При этом истцу надлежало выплатить ответчику 300 000 фунтов для вступления судебного запрета в силу.

Данная практика демонстрирует, что пародия на товарный знак получает право на свое существование в европейских странах. Зачастую коммерческое использование пародии на товарный знак признается правомерным. Полагаем, что и российские суды не должны предвзято относится к коммерческим пародиям на товарные знаки как заведомо недопустимым.