"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 21, сентябрь 2018 г., с. 88-95

Зачастую для привлечения внимания словесные и изобразительные товарные знаки делают цветными. Так, статья 1482 ГК РФ допускает регистрацию товарных знаков в любом цвете или цветовом сочетании. Однако некоторые предприниматели принимают решение выдерживать продукцию целиком в конкретных цветах, делая их своими фирменными. Их задачей становится защитить цвет от конкурентов, в том числе с помощью его регистрации в качестве товарного знака.

Можно выделить два вида цветовых товарных знаков: комбинации цветов и цвет сам по себе (per se), который может либо быть абстрактным, либо охраняться только применительно к определенной форме, которую он принимает, поверхности, на которую наносится1. С учетом того, что охрана данных видов цветовых товарных знаков вызывает одни вопросы, они будут исследоваться вместе.

Любой цвет является важным маркетинговым инструментом, так как он легче запоминается потребителями, способен вызывать прочные ассоциации, что особенно важно для индивидуализации товаров предпринимателя2. Опрос показал, что использование цвета может повысить узнаваемость бренда до 80%3. Также цвет является одной из первых характеристик продукции, которую замечает человек. По цветам на полках потребитель часто находит интересующий его предмет.

Так, при отказе патентного ведомства Великобритании в удовлетворении возражения компании Nestle на заявку на регистрацию компанией Cadbury фиолетового цвета в качестве товарного знака было установлено, что Cadbury проводила активную политику, чтобы создать «всплеск фиолетового» – «фиолетовое пятно» на полках магазинов, показывающее потребителям, где именно располагается продукция компании4.

Противники охраны цвета в качестве нетрадиционного товарного знака утверждают, что только цвет без слов и изображений не является достаточным средством для индивидуализации товаров, так как он не воспринимается потенциальными покупателями в качестве товарного знака5, а осознается как черта товара, повышающая его привлекательность, понуждающая купить продукцию из-за цвета. Также цвет является обычно характеристикой объекта, а не самим объектом6, что позволяет регистрировать знаки (объекты) в цвете (характеристика объекта).

С этими вопросами тесно связана проблема наличия у цвета различительной способности. В США знаковым делом стало Qualitex v. Jacobson Products. Компания Qualitex на протяжении долгого времени окрашивала производимые ею покрытия для гладильных досок в зелено-золотой цвет. После того как компания-ответчик Jacobson Products стала подражать ей, окрасив собственную продукцию в идентичный цвет, компания Qualitex зарегистрировала свой фирменный зелено-золотой цвет в качестве товарного знака и подала в суд на ответчика за нарушение прав на товарный знак и недобросовестную конкуренцию. Компания Jacobson Products утверждала, что цвет сам по себе не может охраняться как товарный знак. Такой подход был воспринят судом апелляционной инстанции, что привело к аннулированию товарного знака. Однако Верховный суд признал оспариваемый товарный знак действительным, восстановив его охрану, так как в законодательстве не было препятствий для охраны в качестве товарного знака цвета самого по себе при условии, что им приобретено «второе значение»7.

Суд также отверг многие аргументы противников предоставления охраны цвету как товарному знаку. Так, в ответ на довод о вероятном смешении оттенков цветов из-за различного восприятия людей, разных условий освещения и, соответственно, отсутствии доступного для понимания объема охраны цветового товарного знака, Суд установил, что сложные вопросы смешения возникают также и при анализе словесных, цветных изобразительных товарных знаков, и что разрешение этих сложностей не является невозможным для судей8.

Другим доводом ответчика было применение так называемой теории «исчерпания цветов» (color depletion), которая заключается в том, что количество цветов является ограниченным и при допуске цветов к охране как товарных знаков неизбежно истощится запас доступных для использования цветов, что существенно осложнит деятельность конкурентов. Суд пришел к выводу, что это слишком атипичная ситуация, чтобы вводить полный запрет на цветовые товарные знаки; к тому же вопросы доступности иных цветов для регистрации стоит исследовать в рамках широко применимой доктрины функциональности9.

Таким образом, охраноспособность цвета в США напрямую зависит от доказательств приобретенной различительной способности. Европейский Союз, в свою очередь, воспринял иной подход.

В деле Libertel о регистрации в качестве товарного знака оранжевого цвета для телекоммуникационных услуг Суд постановил, что абстрактный цвет может обладать изначальной различительной способностью, хоть и в исключительно редких случаях, таких как при обороте на специфичном рынке или существовании ограниченного числа соответствующей продукции. При этом наиболее типичным для предоставления правовой охраны цветовым товарным знакам также будет являться доказывание приобретения им «второго значения», так как обычно цвета используются для увеличения привлекательности; вызывают чувства, ассоциации, а не передают какую-либо информацию10. Понятие «специфичный рынок» не было определено каким-либо образом, поэтому некоторые исследователи отрицают возможность признания за цветами различительной способности без доказывания ее приобретения в целом; другие утверждают, что это возможно только по отношению к услугам11.

Как и в деле Qualitex, Европейский суд справедливости был озабочен возможным исчерпанием цветов для регистрации. Несмотря на то что в итоге данный аргумент также был отвергнут, суд исходил из другой логики: было признано, что среднестатистический потребитель редко ассоциирует цвет с предпринимателем, что население не привыкло сравнивать оттенки цветов между собой как отличающие производителей, - поэтому количество цветов, доступных для регистрации в качестве товарных знаков, ограничено способностью покупателей распознать их. Помимо этого оценка охраноспособности цветовых товарных знаков должна осуществляться с точки зрения неограничения конкуренции12.

Препятствием для предоставления охраны цветовым товарным знакам может служить также их функциональность (утилитарная – выполнение важной функции, и эстетическая – характеристики черты товара, а не производителя) в США, или в европейском и российских вариантах – необходимость обеспечения конкуренции на рынке. Так, неохраноспособными признаются цвета, воплощающие естественный цвет товара (серый и зеленый цвета для садовых принадлежностей13.

, цвет кожи для повязок на раны14.); являющиеся обычными для соответствующего рынка (светло-зеленый цвет для моющих средств15., серебряный и золотой для столовых блюд16.); имеющими практическое значение (черный цвет для подвесных моторов визуально уменьшает их размер17., яркая форма рефери из соображений безопасности и увеличения видимости18.).

В Российской Федерации зарегистрировано малое количество цветовых товарных знаков. Основные трудности возникают при регистрации, поэтому судебных решений по данной тематике очень мало. Однако представляется, что российский подход подобен американскому: цвет не может обладать изначальной различительной способностью. Так, комбинация красного, белого и градиента синего цветов не была зарегистрирована в качестве товарного знака для моющих средств линеек Sarma и «Новый жемчуг» ПАО «Невская косметика», поскольку цветовое решение в целом не обладает различительной способностью, а доказательства приобретения «второго значения» были недостаточными для признания данного факта19. Представляется, что основной причиной для отказа в регистрации цветового товарного знака был факт использования трех цветов в отличных сочетаниях, пропорциях и узорах, чем в заявленном на регистрацию обозначении, что привело к невозможности ассоциировать данные цвета с производителем.

Относительно проблем предоставления цветовым товарным знакам правовой охраны показательна борьба ПАО «Сбербанк» за регистрацию зеленого цвета в качестве товарного знака, закончившаяся успехом банка. При доказывании приобретения различительной способности учитывались такие факторы, как наличие большого числа зарегистрированных словесных и изобразительных товарных знаков в зеленом цвете, его использование на веб-сайте, банкоматах, форменной одежде сотрудников, в интерьере отделений, затраты на рекламу, большая популярность банка (количество отделений; сотрудников, клиентов), результаты социологического опроса, узкий спектральный диапазон оттенков, психологическое восприятие зеленого как цвета жизни20.

Однако предоставление правовой охраны цвету в данном случае кажется автору спорным, так как в реальности в цветовой гамме ПАО «Сбербанк» использует не только один заявленный оттенок зеленого цвета, но и родственные ему, что может размыть объем охраны товарного знака. Также непонятна ситуация, будут ли признаваться нарушающими право на цветовой товарный знак иные банки, существующие уже долгое время и также использующие зеленый цвет в своем оформлении (Россельхозбанк, Банк Авангард, АК БАРС Банк, ОТП Банк, Банк Интеза). Их тона зеленого цвета, несомненно, отличаются, но возможно могут быть сходными до степени смешения.

Существо доказывания заявителем приобретения обозначением различительной способности состоит в том, что они должны подтвердить, что обозначение до даты подачи заявки воспринималось потребителями как предназначенное для индивидуализации товаров предпринимателя. Это было указано Роспатентом в решении об отказе в регистрации желтого цветового товарного знака ООО «РУССКАЯ ИКРА» для класса розничной торговли: не были представлены доказательства, что производитель единственный наносит желтый цвет на крышки банок с икрой и что потребители воспринимают желтый цвет как товарный знак, а не элемент упаковки21.

Цветовые товарные знаки используются в различных сферах торговли. Так, выше уже приводились примеры предоставления охраны цветам в банковской сфере, для товаров бытовой химии, шоколадной продукции и пр. Однако различительную способность в названных областях доказать могут только широко известные бренды. Охрана цвета для таких производителей будет дополнительным средством защиты от конкурентов. Представляется, что большая обоснованность предоставления охраны товарным знакам существует в иных сферах.

В деле об оспаривании в Великобритании зелено-желтого товарного знака заправки BP, закончившегося победой BP, компания заявила, что использование таких цветов индивидуализирует компанию, потому что опора на цветовую гамму необходима для облегчения узнавания заправки водителями, едущими на большой скорости22. Важной является также аргументация суда, каким образом следует оценивать цветовые товарные знаки: при удалении логотипа будет ли цвет сам по себе указывать на производителя23. Аналогичный вывод был сделан Роспатентом при отказе в удовлетворении возражения АО «Невская косметика» на отказ в регистрации цветового товарного знака, состоящего из комбинации желтого и голубого цветов, для продукции «Ушастый нянь»: цветовая гамма сама по себе, без изображения и слов, не запоминалась бы потребителями24.

Аналогично данному - дело, рассмотренное в российском суде, в котором компания Shell Brands International AG успешно защитила свои права на желто-красный товарный знак против ООО «ПЕТРОВСКНЕФТЕПРОДУКТ», использовавшей сходное до степени смешения оформление заправок25. Несмотря на то что суд не сформулировал такой же вывод, как британский, о механизме защиты прав на подобные товарные знаки, это было сделано практикующими юристами: при анализе рассматриваются только визуальные образы без применения иных критериев26.

Другой важной областью применения цветовых товарных знаков является индустрия моды. В данной сфере охраноспособность цвета вызывает еще больше сомнений, так как создание предметов одежды, украшений невозможно без их окраски в тот или иной цвет. Некоторые цвета являются более привлекательными и востребованными, чем другие27, что также может ограничить конкуренцию на рынке.

Однако, как известно, популярность цветовой гаммы одежды носит сезонный характер28, поэтому не является возможным регистрировать и поддерживать в силе цветовые товарные знаки на каждое изделие. Велика вероятность, что по прошествии определенного непродолжительного периода времени вкусы покупателей изменятся, увеличится спрос на изделия иных оттенков; поэтому цветовой товарный знак не будет актуальным и может быть аннулирован за неиспользованием. Необходимость получения охраны на цвет существует только в том случае, если данный оттенок в одежде, обуви является фирменным, используется постоянно, независимо от появления новых тенденций, становится отличительным знаком компании, начинает ассоциироваться с конкретным производителем и его репутацией. Таким образом, только широко известные и популярные дизайнерские дома могут получить охрану определенного оттенка цвета, так как доказать приобретение различительной способности для данных категорий товаров является чрезвычайно сложной задачей. Но в связи с тем, что компаний, удовлетворяющих выше названным условиям, не так много, то монополизация цветов в индустрии моды не является насущной проблемой.

Что касается утилитарно функционального применения цветов, то, за исключением униформы, специализированной одежды, выполненной в таком цвете, чтобы скрывать пятна, износ камуфляжной одежды; использование цветов носит произвольный характер. В свою очередь для преодоления эстетической функциональности потребуется доказать, что цвет не рассматривается как просто декоративный элемент. Таким образом, данное препятствие предоставления охраны цветам не должно быть существенным.

Самым известным в данной сфере является спор за красные подошвы женских туфель компании Louboutin. В различных юрисдикциях возражения против предоставления охраны цвету отличались, в связи с чем дело не было решено одинаковым образом. Так, в Российской Федерации красный товарный знак получил правовую охрану. Роспатент признал отсутствие иных функций у красной подошвы, кроме как быть элементом дизайна, а также подтвердил высокую различительную способность данного обозначения. Для этого заявителем был представлен большой комплекс доказательств, таких как свидетельства частого упоминания бренда в модных журналах, выставки в музеях дизайна, появление обуви с красной подошвой в фильмах, песнях (подтверждением считались распечатки с количеством просмотров соответствующих аудиовизуальных произведений), статистика посещения официальных сайтов компании, наличие фирменных магазинов и объем их выручки, свидетельства специалистов моды и результаты социологических исследований29. Схожая логика использовалась и в суде Индии при успешной защите прав на красный цветовой знак против двух индийских компаний30.

Определенный интерес представляет также спор в американской юрисдикции между компанией Louboutin и Yves Saint Laurent, выпустившей туфли монохромно красного цвета на всей поверхности, включая подошвы. Апелляционный суд установил, что цвет может выступать как товарный знак даже в индустрии моды, поскольку нет препятствий приобретению им различительной способности. Красная подошва удовлетворяет этому условию, однако только в случае наличия контраста цвета подошвы с основным цветом обуви. Суд также отверг вывод суда первой инстанции, что окраска подошвы в красный цвет была эстетически функциональной из-за увеличения стоимости производства обуви по сравнению с обычными подошвами31. Действительно, эстетическая функциональность может применяться в том случае, если стоимость производства товаров конкурентами возрастет в цене, а не наоборот.

Важным является также решение Европейского суда справедливости о действительности данного товарного знака. Запрос о предварительном решении суда поступил во время рассмотрения национальным судом вопроса о нарушении компанией Van Haren Schoenen BV прав на красную подошву.

Позиция генерального адвоката заключалась в том, что товарный знак на красную подошву должен рассматриваться не как цветовой, а объемный в цвете, и что подобному товарному знаку может быть отказано в правовой охране на основании общего интереса использовать данный цвет другими производителями обуви, а также функциональности в виде существенной ценности формы – решение потребителей приобрести товар зависит среди прочих обстоятельств также и от наличия красного цвета во внешнем виде обуви32. С учетом того, что изначально окрас подошвы в красный цвет не прибавлял ценности туфлям, существует предложение разделять изначальную и приобретенную существенную ценность33.

Представляется, что товарный знак красной подошвы стоит расценивать именно как цветовой. Форма подошв отличается на различных видах обуви даже одного производителя, что не позволит определить надлежащий объем охраны товарного знака. Помимо этого монополизация какого-либо вида подошвы будет препятствовать работе других производителей обуви. Также форма подошвы может являться функциональной, служить в ортопедических целях. Ограничение красного цвета применимостью только на определенной поверхности – в данном случае, подошвах женской обуви, не мешает квалификации товарного знака в качестве цветового, так как именно цвет обуви является главной отличительной чертой.

К схожему выводу пришел и Европейский суд справедливости, указав, что форма – это набор линий или контуров, которые очерчивают продукцию. Поэтому цвет сам по себе не может являться формой. Что касается нанесения цвета на определенную часть товара, то суд постановил, что несмотря на то что форма создает основу для нанесения на нее цвета, подобный товарный знак не может считаться исключительно объемным, охраняющим форму34.

Таким образом, доводы голландского производителя обуви были отвергнуты, и Louboutin смог отстоять права на красную подошву в Европейском Союзе.

Подводя итог, можно сказать, что цветовым товарным знакам должна предоставляться правовая охрана, если цвет не выполняет декоративную, утилитарную, экономическую функции, а также не мешает добросовестной конкуренции35. Преимущества от охраны цветовых товарных знаков превалируют над возможными недостатками. Для исключения нарушения прав иных лиц необходимо учитывать все обстоятельства в каждом конкретном случае.

 

---