С. Н. Щегринцев*,
частнопрактикующий юрисконсульт и патентный поверенный РФ,
г. Псков

Статьи 1259, 1260 1270 действующего Гражданского кодекса РФ (далее – «ГК РФ») дают нечёткое определение сущности производного произведения.

Согласно подпункту 1) ч. 2 ст. 1259 ГК РФ производное произведение есть переработка (результат процесса переработки) «другого» (исходного, первоначального, оригинального) произведения.

Согласно части 1 ст. 1260 и п. 9) ч. 2 ст. 1270 ГК РФ, использованием исходного произведения (реализацией исключительного права как правомочия в составе авторского права на такое произведение) считается, в частности, «…переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного)», т. е. процесс создания производного произведения, примеры (виды) результатов которого перечислены в скобках в виде открытого перечня.

Таким образом, исходя из первой указанной нормы, сущность понятия «производное произведение» (как результат процесса) можно раскрыть посредством метонимичного понятия «переработка» (название результата по названию процесса), которое, в свою очередь, согласно второй и третьей из указанных норм, раскрывается в рамках дефиниции понятия «использование произведения» через понятие процесса «создания производного произведения», т.е. имеет место типичное definitо per idem - определение через то же самое (лат.), по замкнутому кругу: «Производное произведение есть [результат процесса переработки (переработка) исходного произведения, который есть] результат процесса создания производного произведения».

Тем не менее, указанные выше нормативные определения понятия «производное произведение» (в промышленном дизайне) дают возможность выделить признаки такого произведения, в том числе с привлечением судебного толкования этих норм и аналогии закона.

Во-первых, производные произведения являются «произведениями» (ч. 1-2 ст. 1259 ГК РФ), т.е. объектами авторских прав и как таковые должны являться результатом творческого труда и должны быть выраженными в объективной форме (ст. 1257 и ч. 3 ст. 1259 ГК РФ). При этом если второй из указанных признаков ясен сам по себе, то первый требует корректной практической дефиниции критерия достаточности творческого вклада.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (абз. 2 п. 80) проблема критерия достаточности творческого вклада решается посредством толкования, согласно которому при отнесении результата интеллектуальной деятельности (далее – «РИД») к объектам авторского права (произведениям) «следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом» (презумпция творческого вклада в РИД). При этом «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права» (там же, абз. 3 п. 80). И ещё: «результаты, созданные с помощью технических средств в отсутствие творческого характера деятельности человека (например, фото- и видеосъемка работающей в автоматическом режиме камерой видеонаблюдения, применяемой для фиксации административных правонарушений), объектами авторского права не являются» (см. там же, абз. 5 п. 80).

Таким образом, творческий характер РИД, относимого к объектам авторского права, в том числе производного произведения (в частности, объекта промышленного дизайна) законом презюмируется с той лишь оговоркой, что этот РИД должен быть создан именно человеком – пусть с применением технических средств и в отсутствии «новизны, уникальности и (или) оригинальности» внешней формы этого РИД (по отношению к форме исходного произведения), но «в присутствии» интеллекта человека, работающего «в режиме творчества». Определение с точки зрения логики не рабочее и некорректное, поскольку противоречивое («произведение есть с необходимостью результат творческого интеллектуального труда, который допускается, что не обладает свойством новизны»), ибо «творчество» как процесс интеллектуальной деятельности предполагает создание новых (а, значит «уникальных», и, возможно, и «оригинальных»1) по замыслу духовных или материальных ценностей2.

Во-вторых, производное произведение – это переработка первоначального произведения (далее – «исходное произведение») (подп. 1) ч. 2 ст. 1259 ГК РФ), т.е. перекомпоновка формы3 исходного произведения (далее также – «перекомпоновка исходной формы»), охраняемой авторским правом (части 3 и 5 ст. 1259 ГК РФ), в некоторых пределах, определение которых на практике составляет основную проблему практической дефиниции производного произведения (определение степени использования исходного произведения в производном произведении).

При этом следует учитывать, что в случае промышленного дизайна речь идет только о перекомпоновке исходной формы произведения одного вещно-предметного вида и подвида в производную форму произведения того же вида и подвида (например, исходный дизайн обуви «кроссовки» в производный дизайн также обуви – и также кроссовок) - с сохранением идейного (стилевого) содержания формы исходного произведения (дизайна изделия) и его потребительского назначения. Последнее существенно, поскольку трудно согласиться с утверждением, согласно которому возможна переработка исходного дизайна одного вещно-предметного вида в производный дизайн другого вида (например, переработка исходного дизайна обуви в производный дизайн перчаток, головных уборов, верхней одежды, сумок, кошельков, ремней, тростей и т. п.) – одного сохранения стиля (идеи исходной формы4) здесь будет мало (в отличие, например, от переработки образа персонажа литературного произведения в его иллюстрацию, скульптуру или муляж персонажа киносценария). Необходимо и сохранение потребительского назначения исходной формы дизайна (произведения). В противном случае пришлось бы признать, что производным произведением, например, культовых чёрных лаковых (или иного цвета и фактуры верха) туфель «лабутены» (стилевой признак – ярко-красная подошва) могут быть, например, широкополые чёрные (серые, бежевые или иного цвета) шляпы с ярко-красной окраской нижней части полей шляпы, таких же цветов шёлковые женские платья и плащи классического стиля с ярко-красным исподом (видимым в разрезах одежды или при её распахивании) или, например, кожаные дамские сумочки соответствующих цветов с ярко-красными внутренними деталями. Самого по себе нормативного ограничения на такую «трансформацию» дизайна нет, если не считать нормы ч. 2 ст. 1266 ГК РФ, согласно которой изготовление, распространение путём продажи, равно как и публичный показ на подиумах моделей указанных предметов одежды и аксессуаров под брендом «Louboutin» может быть расценено как «извращение, искажение или иное изменение произведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию» французского модельера обуви Кристиана Любутена.

Другим примером «извращения, искажения» исходной формы при её «переработке», которое, как представляется, не может быть признано производным произведением, является механическое смешение стилей в производном произведении (эклектика). Например, дизайн туфель, в котором присутствуют признаки стиля «броги» (узорное перфорирование верха – см. ниже) и стиля «лабутин» (ярко-красные подошвы).

Таким образом, переработка исходного произведения промышленного дизайна (как процесс и как результат этого процесса) – это всегда перекомпоновка исходной формы (в смысле, указанном в сноске 3) в рамках её вещно-предметного назначения5 и стиля6.

К этому признаку следует добавить (в связи с примерами, приведёнными выше), что статус переработанного произведения («извращение, искажение» исходной формы или «производное произведение» в вышеуказанном смысле) с очевидностью проявляются в соединении производной формы с брендом исходного произведения (образом широко известной торговой марки), включенным в композицию производной формы. Бренд в этом случае играет роль объективного (очевидного) признака уникального (оригинального) стиля или стилевого направления исходной формы7.

В-третьих, производное произведение – это переработка «другого (оригинального) произведения», она указывает на то, что производное произведение основывается на исходном произведении, созданном не обязательно другим автором (подп. 1) ч. 2 ст. 1259 ГК РФ). Обоснованность выделения этого признака подтверждается судебным толкованием, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (абз. 4 п. 87).

Указанный третий признак производного произведения можно пояснить на следующем примере. Известна обувь «брóги» с узорной перфорацией её верха, составляющей стиль этой обуви (рис. 2). Перфорированная обувь вообще появилась в Европе в XVII веке: фермеры, работавшие среди болот, нуждались в ботинках, которые быстро бы сохли и проветривались. Образцы этой обуви были вещью, а не объектом авторских прав (произведениями). Поэтому эту вещь первые авторы брóгов по собственному почину могли доработать до товарного вида, создав технику узорного перфорирования обуви (брогѝрования) в форме исходного (самостоятельного) произведения. Сегодня брогѝрование – устойчивое стилевое направление промышленного дизайна, носящее творческий характер, а воспроизведение этого стиля во всё новых многочисленных образцах, имеющих видовые различия (различают, например, полные броги, полу-броги, четвертные броги) порождает производный дизайн этого стиля обуви.

Следовательно, отсутствие исходного произведения среди наличных произведений идентичного вещно-предметного назначения и стиля (отсутствие аналогового ряда) говорит о возможности идентификации объекта экспертизы (в данном случае – дизайна изделия) лишь как самостоятельного произведения. Но открытым при этом остается вопрос: что есть в данном случае аналог - исходная форма для производного произведения?

В-четвертых, в п. 87 (абз. 1) Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 проводится также разграничение между правом на переработку исходного произведения, являющуюся одним из способов использования этого произведения (правомочием в составе исключительного права - подп. 1) ч. 2 ст. 1259 ГК РФ), и личным неимущественным правом на неприкосновенность исходного произведения (статья 1266 ГК РФ). В связи с таким разграничением Пленум ВС РФ указывает (см. там же, абз. 2), что право на неприкосновенность произведения (абз. 1 п. 1 ст. 1266 ГК РФ) касается таких изменений (исходного) произведения, которые не связаны с созданием нового произведения (производного произведения) на основе имеющегося (исходного произведения), что, на первый взгляд, существенно для дефиниции указанных пределов переработки исходного произведения в производном произведении. Однако, конкретики в таком разграничении, полезной для практической дефиниции производного произведения, всё же нет. Ясно из этого толкования только одно: первое правомочие защищает исходное произведение от искажения - внесения без согласия автора существенных «изменений, сокращений и дополнений» (ч. 1 ст. 1266 ГК РФ) в форму (цветографическую композицию, далее – «форма») исходного произведения до степени искажения стиля (до нарушения «целостности восприятия», под которым очевидно, что следует понимать общее чувственное впечатление от восприятия этой формы), а второе - от использования исходного произведения без согласия его автора путём введения в форму этого произведения таких «изменений, сокращений и дополнений», которые, сохраняя идею, замысел и т. п. (в промышленном дизайне – стиль) и потребительское назначение этой формы, создают новый («оригинальный» в смысле, указанном в сноске 2) вариант формы в рамках этого стиля (аналог). Но опять-таки возникает вопрос: что есть существенность признаков исходной формы (например, дизайна обуви), и в каких пределах «изменение, сокращение или дополнение» этих признаков в их совокупности порождает производное произведение? Для ответа на этот вопрос обратимся к аналогии закона (ч. 1 ст. 6 ГК РФ), поскольку в части производных произведений отношения по определению степени использования исходного произведения в производном произведении для идентификации последнего как такового прямо не урегулированы законодательством.

В определении существенных признаков промышленного образца (см. абз. 3 ч. 1 ст. 1352 ГК РФ) как наиболее близкого к производному произведению дизайна (и только дизайна) по юридической природе объекта охраны фигурируют (посредством открытого перечня) органолептические признаки внешней формы изделия, т.е. свойства этой формы, выявляемые с помощью преимущественно двух органов чувств человека (цветового зрения и тактильных ощущений): «форма, конфигурация8, орнамент, сочетание цветов, линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия» и другое. При этом существенной характеристикой таких свойств (их ощущения) является также их модальность (модальные характеристики чувственного восприятия): для цветовых зрительных ощущений таковыми могут быть цветовой тон, светлота, насыщенность и др., для тактильных ощущений – мягкость, твердость, шероховатость, колкость, гладкость и т. п. Но такая характеристика определяет лишь физическую природу существенных признаков, а не их эстетическую характеристику («эстетические особенности внешнего вида изделия» - см. там же). Элементы формы промобразца, согласно указанному определению, определяются как существенные в процессе эстетической оценки их физических свойств.

Основой эстетической оценки является эстетическое восприятие — элементарный процесс, протекающий в человеке (субъекте) или социуме, являющийся фундаментальным (связанный напрямую с фундаментальной способностью сознания человека) и направленный на объект, имеющий для воспринимающего эстетическую ценность (по Канту - при отсутствии предвзятого интереса («вожделения») к этому объекту, поскольку только в последнем случае мы имеем дело с эстетическим чувством: ведь бывает пристрастие, например, к безобразному или к эклектичному).

Эстетическое восприятие может происходить только в конкретных социально-культурных рамках. Такое восприятие уже в той или иной мере детерминировано окружающей общественной и культурно-исторической действительностью, а также индивидуальными вкусами и предпочтениями.

Существует также представление, согласно которому критерием прекрасного (эстетичного) в природной форме является её практическая целесообразность, модель которой заложена в подсознании человека9 эволюцией и детерминирована факторами, указанными в предыдущем абзаце. «Модель» в данном случае есть абстрактное представление реальности в ментальной форме (чувственные данные, образы и т. п. содержание, наличествующее в уме), предназначенное для сравнительной оценки образца целесообразной формы и формы реального предмета (или существа) в целом или в части. В промышленном же дизайне под целесообразностью формы здесь понимается отражение в ней положительных «потребительских» характеристик: не только ощущение удобства (комфорта) от использования изделия-вещи (практическая целесообразность), но и соответствия его формы предпочтениям потребителя в моде, его индивидуальному эстетическому вкусу (эстетическая целесообразность), поскольку восприятие цветографических и тактильных свойств формы самой по себе также влечёт переживание комфорта или дискомфорта. С указанной точки зрения форма, например, когтей орла (Рис. 3А) и сходная с ней форма шипов цветка розы (Рис. 3В), или форма языков пламени (Рис. 3С) являются в сознании человека признаками целесообразного (средств для выживания) в природных условиях (практическая целесообразность), но при этом первая вызывает специфически у человека ощущение «хищности» (как правило, но не обязательно отрицательной эмоции) и предпочтительна не для всякого менталитета, вторая – «защищённой красоты» (положительной эмоции), ибо роза, в частности, красная роза по общим (социально-культурным) представлениям является одним из эталонов красоты (эстетичного), а третья - ощущение «жгучести» (тепла на максимуме, за пределом терпения).

Человек в своём творчестве (художник, дизайнер) использует при создании формы вещей природные «образцы» целесообразной формы с учётом социально-культурных представлений и индивидуальных предпочтений отдельных групп потребителей, в результате чего создаются формы вещей и их элементов, существенные признаки (свойства) которых детерминированы не только практической, но и - в отдельных случаях - исключительно эстетической целесообразностью. Так при создании туфель на шпильке для женщин стиля «лабутены» (далеко не целесообразных с точки зрения практической целесообразности их формы (конструкции) - удобства носки и пользы для здоровья ног) французский дизайнер Кристиан Любутен использовал вышеуказанные природные формы, создав «праздничные» (но не классические, строгие) варианты формы (стилевые варианты) со значением «хищной оригинальности» (Рис. 4А), «защищённой красоты» (Рис. 4В) и «жгучей чувственности» (Рис. 4С), имеющие своих почитательниц.

При этом фигурный кант верха туфель, являющийся носителем признака стиля, в вариантах 4А, 4В и 4С никакой практической целесообразности также не имеет, а целесообразность элементов некоторых оригинальных форм, например, стеклянных («ледяных», «колючих») шипов на заднике и союзке (передней части верха) «лабутенов» (Рис. 4D) и с практической, и с эстетической точки зрения вызывает сомнение.

Указанная оценка существенности признаков формы является подсознательной для рядового потребителя, что не мешает, однако, перевести её в область рациональной оценки целесообразности (существенности) элементов формы специалистом (дизайнером, экспертом) или «информированным потребителем» (см. ниже). Применительно к дизайну одежды (в широком смысле - в том числе обуви, головных уборов, перчаток и т. п.) и аксессуаров критерием существенности является целесообразность формы внешних (видимых) элементов конструкции изделия, ибо одежда и аксессуары, хотя и имеют внутренние (скрытые от зрительного и тактильного восприятия) элементы конструкции (например, подкладка рукавов пальто), но в части совокупности внешних элементов их конструкции эти изделия почти всегда идентичны их форме10. При этом отнесение элементов конструкции одежды и аксессуаров к внешним следует понимать широко – как возможность их чувственного моментального или ситуативного восприятия (например, признаки формы подошвы, видимой при известном положении ног стоящего человека11, или внутренних деталей открытой барсетки, или подкладки снятой с головы шляпы)12. Следует, однако, учитывать один нюанс в этом определении существенности признаков формы.

В постановлении Суда по интеллектуальным правам от 29 марта 2021 г. по делу N А40-186797/2018 этот нюанс предельно ясно раскрывается следующим образом: «Согласно абзацу четвертому13 статьи 1352 ГК РФ не являются охраняемыми признаками промышленного образца те признаки, которые обусловлены не просто технической функцией изделия, а исключительно его технической функцией. Эта правовая норма означает, что так называемая "эстетичная функциональность" (когда при своей функциональности внешний вид конкретного элемента изделия творчески проработан) не исключает признак из числа существенных.

Наоборот, промышленный дизайн ориентирован на придание определенного внешнего вида тем элементам промышленных изделий и их совокупности, которые почти всегда выполняют ту или иную техническую функцию (например, корпус монитора, кузов автомобиля, кнопки на панели управления и так далее). И то, что этот элемент необходим для работы того или иного изделия (устройства) и участвует в реализации той или иной его технической функции, вовсе не означает, что внешний вид такого элемента, предложенный автором, не является существенным признаком промышленного образца.

Когда же законодатель ссылается на обусловленность элемента (признака) исключительно технической функцией изделия, то он имеет в виду ситуацию отсутствия у автора творческого выбора14 в определении внешнего вида элемента по причине его предопределенности этой самой функцией. То есть речь идет о случаях, когда внешний вид элемента не мог быть никаким другим, потому что иначе изделие не могло бы работать»[5].

Выявление существенных элементов формы аналогов объекта экспертизы путем изучения существующих образцов по профессиональной литературе составляет уникальную часть предмета экспертизы, обращающую эксперта в «информированного реципиента» (см. ниже).

Так, например, углублённое изучение экспертом конструкций наличных в мире образцов сандалий позволяет установить, что основными существенными элементами формы и конструкции этой обуви являются подошва (часто – многослойная) и ремешки для закрепления ноги на подошве (Рис. 5А-F). Кроме того, существенными признаками формы сандалий является фактура и текстура материала верха сандалий (ремешков), форма и цвет протектора подошвы (Рис. 5С-D), фактура материала стельки, а также рисунок цветной прострочки, например, ранта подошвы ремешков (Рис. 5Е). Сегодня подошвы сандалий производятся чаще всего из эластичного синтетического материала или резины, а также из пробки, что обеспечивает легкий вес и высокое качество, такие сандалии не изменяют внешний вид после контакта с влагой. Верхняя часть этих изделий (ремешки) изготавливается из текстиля, резины, а также из натуральной кожи, экокожи, замши или кожзаменителя. Классические модели сандалий имеют пряжки (Рис. 5В), а спортивные – текстильные застёжки VELCRO («липучки» - Рис. 5С) или полуавтоматический фастекс из алюминия или пластика (полуавтоматическую застёжку, состоящую из двух частей: «трезубца» и гнездовой части, крепящихся к концам ремешков – Рис. 5D). Существенными элементами формы сандалий могут быть также форма, материал и цвет обувной фурнитуры: металлических кнопок, заклёпок («хольнитенов» - Рис. 5В и 5Е), а также колец, полуколец, рамок прямоугольной или треугольной формы для соединения ремешков между собой (Рис. 5F). Встречаются сандалии, у которых полностью закрыта пятка (Рис. 5Е), что также составляет особенность (существенный признак стилевого направления) формы этих изделий. И так далее.

Таким образом, идентификация существенности признаков произведения напрямую зависит от возможности акта чувственного восприятия совокупности внешних элементов формы (дизайна изделия) неким субъектом-потребителем («реципиентом»), который в определении одного из условий патентоспособности (субъективного условия идентификации заявленной на регистрацию формы в качестве промышленного образца - «оригинальности») именуется «информированным потребителем» (ч. 3 ст. 1352 ГК РФ), а также от характера видов его менталитета: этнического, профессионального (шахтёрский, дизайнерский), классового, возрастного, этнографического, определяющих в совокупности прагматический и эстетический аспекты этого менталитета.

Существует легальное определение указанного абстрактного понятия «информированный потребитель» и условий указанного акта с его участием (подп. 1) п. 75 Правил регистрации ПО): «Под информированным потребителем понимается гипотетическое лицо, которое будет пользоваться изделием, в котором воплощен промышленный образец, проявляющее интерес к изделиям такого же или однородного назначения и, как следствие, имеющее знания о том, какие признаки внешнего вида обычно имеются у таких изделий. При сравнении общих впечатлений, производимых заявленным промышленным образцом и противопоставленным промышленным образцом, принимается во внимание информация об известных решениях, определяющих внешний вид изделий того же или сходного назначения (об аналоговом ряде), и учитываются ограничения возможностей авторов по разработке решения внешнего вида изделия такого назначения, связанные, в частности, с технической функцией изделия или его элемента и стандартизированными требованиями к изделию, если таковые имеются (степень свободы дизайнера)» [4]. Представляется, что эксперт, глубоко изучивший особенности формы объекта экспертизы (произведения дизайна, включая эстетические предпочтения потребителей в отношении этого объекта) в процессе подготовки экспертизы, по своему менталитету идентичен указанному «информированному потребителю» (далее для различения сфер правовой охраны – «информированный реципиент»).

Таким образом, производное произведение промышленного дизайна идентифицируется как таковое в процессе экспертизы в объективной форме его выражения по принципу аналогии (сходства) общего зрительного и тактильного впечатления от восприятия экспертом («информированным реципиентом») исходной формы и формы объекта экспертизы. Эта аналогия является признаком связи этих форм, при соблюдении следующих условий:

-

во-первых, имеется в наличии исходная форма, заданная для целей экспертизы или выявленная в ходе экспертизы (производное произведение основывается на исходном произведении, т. е. идентифицируется как таковое в отношении последнего). Отсутствие исходной формы идентичного вещно-предметного назначения и стиля (отсутствие аналогового ряда, который может состоять и из одной исходной формы) однозначно влечёт вывод о возможности идентификации объекта экспертизы (дизайна изделия) лишь как самостоятельного произведения;

-

во-вторых, учёта того, что ни творческий характер труда по переработке исходной формы, ни объективная форма результата такой переработки не являются признаками именно производного произведения: это общие признаки любого произведения – в соответствии с законом (ч. ч. 3 и 7 ст. 1259 ГК РФ). Однако с учётом того, что доказательство творческого вклада в РИД как объекта экспертизы необходимо для доказательства идентификации последнего как произведения вообще, доказательство творческого вклада в РИД необходимо в ходе экспертизы. При этом, с учётом того, творческий характер формы РИД (объекта экспертизы) презюмируется (при наличии в исходных документах экспертизы указания его автора и года его создания, например, посредством знака охраны ©), доказательству в качестве «иного» (не творческого характера РИД) подлежит лишь факт создания РИД исключительно машиной (например, компьютером под управлением специальной программы), поскольку доказательство отсутствия у внешней формы РИД новизны (оригинальности, уникальности – см. сноску 1 выше) как единственно объективного признака, необходимого и достаточного для идентификации этого РИД как не произведения, не приводит (в совокупности с другими наличными необходимыми признаками идентификации РИД как произведения) - с учётом указанной оговорки в толковании Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 - к выводу об отсутствии у этого РИД свойства произведения (свойства объекта авторского права);

-

в-третьих, под исходной формой понимается как форма целого изделия, которое не может быть демонтировано без нарушения его целостности, так и форма самостоятельной части изделия, например: форма компонента составного изделия, предназначенного для сборки последнего, который может быть демонтирован без нарушения его целостности и повторно использован для сборки составного изделия; форма изделий, видимая в процессе их «обычной эксплуатации», которые составляют набор (комплект), т. е. представляют группу изделий, имеющих общее назначение и комплексное использование (например, мебельный гарнитур). При этом под «обычной эксплуатацией» изделия понимается эксплуатация, которая осуществляется конечным пользователем15;

-

в-четвёртых, исходная форма и форма объекта экспертизы имеют идентичное потребительское назначение и стиль (например, форма туфли может быть формой обуви или формой статуэтки-пепельницы, а вещно-предметное назначение формы обуви «лабутены», с одной стороны, не идентично вещно-предметному назначению формы обуви «кроссовки» или аксессуара «барсетка», с другой стороны, – несмотря на наличие в форме тех и других идентичных стилевых признаков);

-

в-пятых, существенными элементами исходной форма и формы объекта экспертизы (за исключением логотипа) являются органолептические свойства внешних (видимых моментально или ситуативно) элементов конструкции изделия, создающие при их чувственном (зрительном и тактильном) восприятии впечатление их целесообразности в прагматическом и/или эстетическом отношении. Выпадают из этого списка лишь элементы конструкции изделия, признаки формы которых обусловлена их «исключительно технической функцией» (абз. 4 ч. 1 и п. 1) ч. 5 ст. 1352 ГК РФ), например, форма сверла и его элементов или форма шнека мясорубки, которые являются объектом патентов на изобретения, а не объектом авторского права;

-

в-шестых, (помимо логотипа, являющегося в форме изделия объективным (очевидным) визуальным и/или вербальным идентификатором стиля дизайна изделия и только элементом формы) источником информации о стиле исходного произведения как о пределах переработки, в результате которой возникает производное произведение, является исходная форма и форма её аналогов (элементов аналогового ряда), которые как таковые определяются как более ранние, т.е. облечённые в объективную форму ранее объекта экспертизы, и связаны между собой также по принципу чувственной аналогии (сходства);

-

и, в-седьмых, сравнительный рациональный анализ по принципу тождества формы совокупности существенных признаков исходной формы и формы объекта экспертизы «информированным реципиентом» (экспертом) выявил по меньшей мере одно их отличие в существенных признаках (принцип максимальной аналогии исходного и производного произведений – в противном случае аналогия формы переходит в тождество формы). Максимум (количество) существенных отличий в нормах о производных произведениях и в судебном толковании не установлен, из чего следует, что этот максимум (количественно) должен быть таким, чтобы общее чувственное (зрительное и тактильное) восприятие формы объекта экспертизы не создавало впечатления отсутствия связи его формы с исходной формой или «извращения, искажения» последней. То же самое (в части максимума существенных отличий) можно сказать о свойствах формы элементов аналогового ряда, включая исходное произведение16.