О.И. Абраменко,
Евразийский и Российский патентный поверенный,
управляющий партнер IT Patent

Судебные споры в области ИТ широко распространены в США, имеют наработанную практику и устоявшиеся подходы при разрешении такого рода вопросов. Постепенно подобные иски появляются и в России, выводы из таких судебных решений можно имплементировать в собственную практику.

Проблема аппаратного представления программных функций

Первым в данном обзоре будет дело «Патент на кнопку «SOS» RU141791, А.В. Икономов vs APPLE.

Существует один из подходов к написанию заявок в сфере информационных технологий, когда предлагаются шаги/признаки способа (алгоритма или некий функционал программного продукта) представить в виде аппаратных блоков или модулей, которые соединены между собой или имеют связь с какими-либо другими устройствами.

Пример: осуществляют преобразование изображения из формата А в формат Б, то есть передают изображение в блок обработки, выполненный с возможностью преобразования изображения из формата А в формат Б.

Чаще всего такой принцип написания формулы используют, когда стараются обойти отсутствие изобретательского уровня или новизны. В этом случае экспертизе сложнее отказать по таким заявкам, так как при анализе известности из уровня техники заявленного решения приходится учитывать наличие всех элементов и взаимосвязей между ними. Зачастую такие решения подают как полезные модели, но иногда такой подход используют для изобретений [1].

С точки зрения возможности получения патента определенный смысл в таком подходе есть. Однако патент не находится в вакууме, а является определенным инструментом правообладателя на рынке, поэтому зачастую после получения патента перед правообладателем возникают вопросы пресечения нарушений или установления факта использования патента. Здесь начинается наиболее интересная сторона вопроса. С одной стороны, когда мы говорим про блоки и модули в формулах таких патентов, очевидно, прослеживается прямая аналогия с программными модулями и реализуемыми ими функционалом, что позволяет нам говорить о некой эквивалентности этих понятий. С другой – программное обеспечение само по себе не содержит никаких аппаратных блоков или модулей (оставим за скобками «обход» таких патентов за счёт альтернативной разбивки по модулям и или иным соединениям блоков). По этому вопросу возникало много споров, но в процессе судебной практики и было принято в решение ВС РФ.

Рассмотрим его ниже.

В смартфоне iPhone 6S (как и в более старших моделях) реализована функция «Экстренный вызов-SOS», которая путем определенных действий позволяет отобразить экран экстренного вызова службы спасения. Истец, являясь правообладателем патента на полезную модель RU141791, посчитал, что в устройстве реализовано его техническое решение, охарактеризованное следующей формулой:

Мобильный телефон с экстренной связью, включающий в себя корпус, микропроцессор и соединенные с микропроцессором экран, органы управления, радиоблок, аудиоблок, источник питания, средство для активации экстренной связи; базу данных мобильного телефона, включающую в себя базу данных контактов для экстренной связи, базу данных текстовых сообщений для экстренной связи, при этом мобильный телефон дополнительно включает в себя соединенные с микропроцессором геолокационный модуль, модуль присоединения в отправляемое сообщение точных координат мобильного телефона, и тем, что экран представляет собой сенсорный дисплей, причем мобильный телефон дополнительно включает в себя соединенный с микропроцессором модуль соединения с сетью Интернет, адаптированный для отправки сообщений по сети Интернет, причем база данных мобильного телефона дополнительно включает в себя базу данных голосовых сообщений для экстренной связи, причем средство активации экстренной связи имеет графический элемент на сенсорном дисплее мобильного телефона, при активации которого происходит активация экстренной связи характеризующийся тем, что мобильный телефон дополнительно включает в себя модуль выбора режимов активации экстренной связи, соединенный со средством активации экстренной связи и микропроцессором и модуль связи со службой спасения, соединенный с модулем выбора режимов активации экстренной связи.

Для наглядности рассмотрим фигуру, на которой отображены описанные блоки и их взаимосвязи:

Из рисунка видно, что в формуле используется описанный «аппаратный» подход, когда программный функционал реализуется неким аппаратным блоком/модулем, с учетом того, что полезная модель – это техническое решение, относящееся к устройству (модуль здесь не может быть программным, хотя часть признаков в этой полезной модели –программные).

Согласно описанию и формуле полезной модели, решение по патенту отличается от прототипа признаками, характеризующими наличие:

-

модуля выбора режима активации экстренной связи, соединенного со средством активации экстренной связи и микропроцессором,

-

модуля связи со службой спасения, соединенного с модулем выбора режимов активации экстренной связи.

Рассмотрим признак «модуль связи со службой спасения» (далее - МССС), используемый согласно описанию для связи со службой спасения. Службы спасения обычно имеют короткий номер, например, 911 или 112, на который осуществляется вызов – тем самым с точки зрения функций, принципиально не меняют характер вызова номера.

Попробуем рассуждать с точки зрения разработчика и выясним, как можно осуществить звонок и проверить его текущий статус. Для этого посмотрим на программную архитектуру iOS (в иске упоминается, что нарушают телефоны с iOS 11, но мы рассмотрим и более ранние версии, так как на iPhone 6 ставилась iOS 8+), чтобы выяснить, как и какими средствами может быть реализован данный функционал. iOS основана на ОС BSD (Berkely Unix), и ее архитектура рассматривается во многих классических трудах, например, «Современные операционные системы» А. Таненбаума. iOS имеет 4 слоя абстракции: от самого низкого (core os, который реализует базовые функции операционной системы, а ниже только слой абстракции оборудования HAL и драйверов, отсутствующий на схеме) до самого высокого – Cocoa touch (фреймворк для создания приложений). Уровень HAL обеспечивает ОС возможность управлять оборудованием, обращаться к его низкоуровневым функциям, например, осуществление самого вызова абонента через аппаратный GSM/CDMA модуль.

Потенциально нас интересует второй слой – Core Services, а в нем – Core Telephony Framework (поддерживается в iOS 4+, ныне заменен на более функциональный CallKit). При помощи реализуемого им функционала мы можем узнавать информацию об используемой сети, сотовом операторе; возможность совершать звонок через VoIP, статус текущего звонка – всё это может пригодиться для организации экстренного вызова в службу спасения. Сам набор номера может быть реализован, например, следующим образом на языке Swift:

if let url = URL(string:"tel://\(phoneNumber)"), UIApplication.shared.canOpenURL(url) {
UIApplication.shared.openURL(url)
}
, где phoneNumber - номер, который мы будем набирать.

Таким образом, для реализации функционала МССС мы можем использовать стандартные программные средства, и нам не требуются какие-либо сторонние аппаратные модули, блоки. При этом, исходя из описания патента, в устройстве присутствует радиоблок (5), который связан с процессором, но не связан с МССС, что явно разносит функционал работы с сетью сотового оператора и осуществления звонков от функционала МССС.

Суд первой инстанции в решении апеллировал к тому, что «решение, охарактеризованное в формуле полезной модели, не является программой для ЭВМ, а является устройством, в то время как функционал смартфона IPhone 6S во многом реализуется именно программными, а не аппаратными средствами, а именно с помощью операционной системы iOS». Эти доводы взяты из рассмотрения возражения ППС по данному патенту, где коллегия указала: «При этом необходимо обратить внимание, что согласно описанию и чертежам к оспариваемому патенту (см. с. 3 абз. 1 снизу, с. 4 абз. 1, фиг. 1, 2) между указанными модулями, а также микропроцессором имеется конструктивно-функциональная связь. В свою очередь, специалисту в данной области техники известно, что такая связь реализуется, в частности, тонкими электропроводящими полосками (печатными проводниками), нанесенными на печатную плату», что усилило позицию ответчика. Вместе с выводами экспертизы, которая показала, что не все признаки используются в iPhone 6S, в требованиях было отказано. Решение устояло во всех инстанциях: Мосгорсуд (33-30974/2020), Второй кассационный суд СОЮ и Верховный суд (5-КГ21-40-К2).

Итак, использование аппаратных блоков, модулей для сокрытия за ними программной функциональности (или реализуемых алгоритмов) делает патент потенциально не нарушаемым, так как текущий подход разделяет функционал устройства от функционала программных средств.

Отделяем производителей «железа» от производителей «софта»

Далее рассмотрим дело (Кунцевский районный суд Москвы 02-0462/2021, Мосгорсуд 33-40089/2021) «Земсков Александр vs HUAWEI, о нарушении патента на изобретение РФ №2716695 “Способ и система определения местоположения объекта на территории” смартфоном Honor 7A 2Gb+16Gb Black LTE».

Патент на изобретение имеет два независимых пункта: способ (п. 1.) и система (п. 9) определения местоположения объекта на территории, которые довольно существенно различаются. Система по п.9 не является классической системой, как мы часто видим в заявках из сферы информационных технологий, где используется обобщенное компьютерное «железо» – процессор, память - и повторяются шаги способа, а имеет несколько акторов/технически распределенных сущностей и ряд специфических признаков, таких как блок сравнения параметров датчика измерений радиоэлектронного средства с параметрами электромагнитного излучения, устройство передачи информации о координатах установленной географической точки на радиоэлектронное устройство. Признак блока сравнения потенциально не нарушаемый, так как в действительности реализуется программный функционал в «аппаратной обертке».

В отличии от системы способ не завязан на сторонние устройства, а просто описывает последовательность шагов. Именно его нарушение истец и заявлял в требованиях, подтверждая экспертным заключением. Отсутствие же претензий по пункту системы видимо было продиктовано невозможностью доказать использование с учетом специфичности признаков и распределенности используемых технических средств.

Для судебной экспертизы также был поставлен вопрос только относительно пункта про способ: «Используется ли в устройстве под управлением операционной системы Google Android в смартфоне Honor 7A 2Gb+16Gb Black LTE, каждый признак изобретения, приведенный в первом независимом пункте содержащейся в патенте Российской Федерации № 2716695».

Из материалов экспертизы ответчика и его доводов вытекает, что местоположение мобильного устройства определяется непосредственно сторонним сервером Google, без участия мобильного устройства, т.е. это определение не связано с функционированием самого мобильного устройства, а также экспертиза ответчика посчитала недоказанным использование части признаков способа (которые как раз являлись «внешними»).

Согласившись с данной позицией, а позицию истца и судебной экспертизы посчитав несостоятельной, Суд решил, что при определении местоположения мобильного устройства Honor 7А 2Gb+16Gb Black LTE используются внешние признаки посредством сервиса геолокации серверами в Интернете, т.е. не на самом устройстве. Использование же без согласия патентообладателя лишь отдельных признаков изобретения или не всех существующих признаков, приведенных в независимом пункте, исключительное право патентообладателя не нарушает.

Иного подхода придерживается АС Москвы по делу А40-29590/2020, где рассматривалось нарушение прав на патент РФ 2686003 «Система электронных платежей» приложением Samsung Pay. С учетом того, что некоторые шаги выполняются различными сторонами (кассовая система, устройство покупателя, платежная система), суд решил, что, исходя из правовых норм и разъяснений Пленума ВС РФ № 10: «…Совершение нарушения действиями нескольких лиц не является основанием для вывода об отсутствии нарушения и по общему правилу не исключает ответственность лица, совершившего лишь часть действий, повлекших такое нарушение. При этом, как следует из обстоятельств настоящего дела, именно ответчики являются лицами, действия которых направлены на достижение единого результата, заключающегося в использовании способа, охраняемого в качестве изобретения по патенту РФ № 2686003, а также лицами, в результате действий которых стало возможно использование охраняемого способа, включая отдельные действия иных лиц в рамках осуществления всего способа». Применив данный вывод к делу Huawei, можно прийти к иному результату: производитель телефона может быть признан лицом, действия которого направлены на достижение единого результата, так как ОС Android является открытой системой, предоставляется в виде исходного кода, лицензированного по лицензии Apache 2.0, что позволяет удалять, добавлять любые компоненты, системы и механизмы ОС без каких-либо ограничений. Если же подход суда по делу Huawei продиктован размещением серверов в другой юрисдикции, то он будет коррелировать в какой-то мере с подходами в аналогичных делах в США. В деле NTP, Inc. v. Research In Motion, Ltd [2] суд установил, что нарушение независимого пункта на способ (method claim) будет в том случае, когда оно происходит в рамках одной страны (США). При этом, если мы вынесем часть шагов/операций способа в другую страну (Канаду), то нарушения не будет. Это привнесло в практику другую культуру изложения признаков способа таким образом, чтобы избегать множества сторон/акторов. В противовес этому, нарушение пункта формулы на систему судом рассматривалось не с точки зрения расположения каждого компонента системы (она распределенная), а с точки зрения того, где осуществляется конечное использование, контроль – т.е. в данном случае устройством конечного пользователя (смартфоном), что позволяет говорить о нарушении даже в случае нахождения компонентов в разных странах.

Итак, если часть шагов способа выполняется сторонними сервисами/сторонами, то возможно отсутствие нарушения ввиду того, что данные признаки будут «внешними», но если действия сторон направлены на достижение единого результата, то не исключается ответственность стороны, совершившей лишь часть действий, повлекших такое нарушение; также желательно добавлять в формулу классический вариант системы, где упоминаются процессор, память с повторением шагов/признаков способа, а если система специфична, то стараться описывать только реальные компоненты, не облачать программный функционал в обертку аппаратных блоков.

Исходный код как доказательство

Далее рассмотрим дело № А40-139518/21 Nokia vs Realme (иск отозван, финального решения нет), где рассматривался вопрос о предположительном нарушении патента РФ № 2582854 «Способ обеспечения доступа к функциям устройства».

Из определения о назначении судебной экспертизы по данному делу следует, что, по мнению Истца, в телефонах Realme незаконно использовался независимый п. 12 формулы изобретения путем реализации механизма управления функциями устройства при помощи жестов, как это описано в формуле:

«Устройство для обеспечения доступа к функциям устройства, содержащее по меньшей мере один процессор и по меньшей мере одно запоминающее устройство, содержащее компьютерный программный код, при этом по меньшей мере одно запоминающее устройство и компьютерный программный код сконфигурированы так, чтобы посредством процессора обеспечивать выполнение устройством по меньшей мере следующего:

-

приема индикации о жесте скольжения, выполняемом от первой заранее заданной части дисплея ко второй заранее заданной части дисплея;

-

классификации жеста скольжения как жеста запуска на основе внесения задержки движения по меньшей мере на пороговый период времени при выполнении жеста скольжения;

-

инициирования в ответ на классификацию жеста запуска, отображения заранее заданного набора функциональных элементов, которые вызывают выполнение соответствующей функции, когда выбран соответствующий элемент из заранее заданного набора функциональных элементов и инициирования изменения состояния в ответ на прекращение жеста до внесения задержки движения по меньшей мере на пороговый период».

Патент примечателен тем, что, на первый взгляд, относится к наиболее простой для установления нарушения категории патентов, описывающих интерфейс программного обеспечения с точки зрения взаимодействия с пользователем. Теоретически это может позволить выявить использование признаков изобретения путем простого визуального осмотра [3, 4].

Однако на практике исключительно визуальный осмотр в данной ситуации может привести эксперта к неверным выводам. Например, визуально может казаться, что жест скольжения классифицируется в качестве жеста запуска на основе внесения задержки движения на какой-то пороговый период времени (как это указано в патенте), но на самом деле инициирование жеста запуска происходит на основе какого-либо предыдущего действия, предшествующего задержке движения на пороговый период времени, например, на основе замедления жеста скольжения перед задержкой движения. Поэтому очевидно, что при проведении судебной экспертизы в данном деле одного визуального осмотра было бы недостаточно.

Определение используемого на устройстве механизма классификации жестов

Для этого нужно вспомнить, что на телефоне установлена операционная система Android (10 или 11 версии, зависит от устройства и используемой прошивки), а само устройство реализует функционал, заданный программными средствами. В приведенном в начале статьи деле Икономова суд подтвердил, что программная составляющая мобильных телефонов управляет их «поведением».

Еще одним фактором в пользу исследования фактической реализации программных функций, их исходного кода являются признаки независимого п. 12 формулы изобретения по патенту, в соответствии с которыми устройство содержит «…компьютерный программный код, при этом по меньшей мере одно запоминающее устройство и компьютерный программный код сконфигурированы так, чтобы посредством процессора обеспечивать выполнение устройством по меньшей мере следующего…».

Таким образом, с точки зрения доказательств наличия или отсутствия нарушения, в данном случае можно и нужно использовать экспертизу исходного кода программных модулей, анализ которых покажет, как фактически реализуется управление жестами (через задержку или, например, замедление скорости движения).

Дальше возникает вопрос: как удостовериться, что исходный код, представленный на экспертизу, соответствует тому, который используется на реальных устройствах? Здесь возможны два варианта:

-

попробовать произвести сборку конечного проекта и сравнить с файлами, которые есть на устройстве (сравнить хеш-суммы);

-

произвести собственное исследование имеющихся на устройстве файлов.

Вспомним, что прикладное программное обеспечение для ОС Android реализуется на языке Java или Kotlin, бинарные файлы которых можно декомпилировать (произвести реверс-инжиниринг), например, при помощи инструмента Jadx. На выходе получается исходный код, наиболее близкий к фактическому варианту, который можно исследовать в ходе судебной экспертизы на предмет использования признаков формулы.

Это значит, что при исследовании доказательств можно использовать исходный код программного обеспечения, так как он в большинстве случаев показывает фактическую реализацию функционала.