Ю.А. Лазарева,
младший юрист Semenov&Pevzner,
студент Московского государственного юридического университета
им. О.Е. Кутафина (МГЮА)

С каждым днем все больше растет популярность невзаимозаменяемых токенов (англ. non-fungible token, NFT). По данным Chainalysis1, к концу 2021 г. объем мирового NFT-рынка достиг $26,9 млрд., а к 2030 г. эта цифра может вырасти еще в 2 раза. На текущий момент самой дорогой является работа цифрового художника Beeple (Майк Винкельманн) «Первые пять тысяч дней», которая была продана за $69 млн. Кроме того, 1 января 2023 г. в Китае был запущен первый маркетплейс по продаже невзаимозаменяемых токенов2.

Однако отсутствие специального правового регулирования порождает проблемы, связанные с определением правовой природы NFT и, как следствие, – их учетом и оборотом.

В прошлом токен – это жетон, заменявший мелкие монеты и выпускавшийся при нехватке государственных денежных знаков. В сфере информационной безопасности токеном является специальное устройство для идентификации и аутентификации пользователя, безопасного удалённого доступа к информационным ресурсам, на который обычно записываются сертификаты электронной подписи. В игровой сфере токен – синоним игровой фишки. В информатике этот термин употребляется для идентификации сеанса обменов связанными сообщениями (англ. session token). И это лишь часть значений рассматриваемого термина.

Однако особое значение имеет применение «токена» в контексте использования такой системы инвестирования, как ICO (англ. initial coin offering – первичное размещение монет), или краудсейл, подразумевающей инвестирование путем приобретения инвесторами токенов того или иного проекта. М. Юрасов отмечает, что в рамках ICO предлагаются к продаже токены, тогда как в наименовании этого способа привлечения инвестиций упоминаются монеты (англ. coin). «Эмиссию токенов корректнее было бы именовать ITO (англ. initial token offering – первичное размещение токенов)»3.

Токены, обеспеченные материальными объектами, которые существуют преимущественно в единственном числе и обладают коммерческими свойствами и инвестиционной привлекательностью именно в данном качестве, составляют особую группу инвестиционных токенов – невзаимозаменяемые токены с материальным обеспечением (англ. non-fungible hard assets).

Так, в рамках ICO токен – «запись в распределенном реестре, в частности – в блокчейне, удостоверяющая вещные, обязательственные, иные имущественные права и другое. Иными словами, токен позиционируется как способ фиксации (выражения, удостоверения) прав в цифровой (электронной) форме»4.

NFT – невзаимозаменяемый токен. Важно отметить, что понятия «взаимозаменяемый» и «невзаимозаменяемый» не характерны для российского законодательства. В то же время в странах общего права товар является взаимозаменяемым, если одна его единица может быть приравнена к другой единице такого же качества. Например, взаимозаменяемыми активами являются акции, валюты, сырьевые товары и т. д. Они упрощают гражданский оборот, поскольку обладают одинаковой стоимостью. Невзаимозаменяемыми же являются активы, имеющие уникальные, присущие только им признаки5. При этом невзаимозаменяемые токены нельзя назвать индивидуально-определенными, поскольку такое свойство в отечественном законодательстве присуще исключительно вещам, которыми токены не являются ввиду своей нематериальной природы.

Таким образом, NFT – уникальная, неделимая и невзаимозаменяемая цифровая запись в блокчейне, которая содержит конкретный цифровой объект (картину, фотографическое, музыкальное или иное произведение, 3D-модель и т. д.) или ссылку на него, подтверждает права на такой цифровой объект и его подлинность. Невзаимозаменяемый токен может быть связан и с уникальным физическим объектом.

Как уже было отмечено, NFT не относятся и не могут относится по своему правовому режиму к вещам в контексте ст. 128 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ).

В мае 2022 г. в Государственную Думу РФ был внесен законопроект, согласно которому «невзаимозаменяемый токен уникального цифрового актива (изображений, видео или другого цифрового контента или актива) в виде невзаимозаменяемых данных, хранящихся в системе распределенного реестра6» необходимо признать самостоятельным объектом интеллектуальных прав. Однако NFT-токен – «это не Мона Лиза, а билет в Лувр»7. Иными словами, NFT – это лишь код, подтверждающий права на цифровой объект и записанный на блокчейне, а не само произведение. Да, у автора digital-объекта возникают интеллектуальные права на него – как личные неимущественные, так и исключительные, но NFT здесь выступает как средство их удостоверения. Следуя той же логике, мы не можем назвать свидетельство о регистрации товарного знака объектом интеллектуальной собственности: это просто документ, удостоверяющий наличие у конкретного лица исключительных прав на товарный знак, который и является объектом интеллектуальной собственности.

Негативную оценку законопроект получил и от Правительства РФ. В Официальном отзыве от 30 августа 2022 г. отмечено, что в законодательстве РФ не даны определения используемым в законопроекте понятиям «токен», «система блокчейн» и «цифровой актив»; токен является «цифровым сертификатом на право собственности» – цифровым документом, подтверждающим права на уже существующие результаты интеллектуальной деятельности, что противоречит самой сущности результата интеллектуальной деятельности, заключающейся в творческом характере его создания; законопроект не содержит положений, отвечающих на вопрос об относимости токена к определенной категории объектов интеллектуальной собственности8.

Кроме того, в большинстве случаев NFT, являясь кодом, генерируется автоматически электронной площадкой, на которой размещаются различные цифровые объекты, в том числе произведения искусства, что опять же исключает творческий характер деятельности по его созданию.

По мнению А. Зазулина, цифровой ключ не может использоваться одновременно несколькими субъектами. Однако возможность такого использования является неотъемлемым признаком результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации9. В обратном случае объектами интеллектуальных прав необходимо будет признать, например, ключи к лицензионным программам и бонусные номера подарочных карт.

Важно отметить, что, в соответствии с действующим законодательством, результаты интеллектуальной деятельности не являются оборотоспособными, то есть не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Следовательно, признание невзаимозаменяемого токена одним из объектов перечня ст. 1225 ГК РФ исключит его из гражданского оборота (обороту подлежат только права на него).

Таким образом, NFT не может быть признан объектом интеллектуальных прав. Как отмечают Д.С. Емельянов и И.С. Емельянов, даже в том случае, если объект искусства «вшит» внутри токена, необходимо различать два цифровых объекта: само произведение и NFT10.

Существует мнение, что NFT относятся к «иному имуществу», перечень которого является открытым. При этом NFT не являются бездокументарными ценными бумагами и безналичными денежными средствами. Особенность невзаимозаменяемых токенов состоит в том, что они могут удостоверять не только имущественные, но и иные права, не имеющие экономической ценности, но при этом представляющие интерес для их «держателя». Это могут быть, в частности, фан-токены, позволяющие фанатам футбольной команды участвовать в ее жизни, например, голосуя за цвет формы игроков. М. Юрасов отмечает: «Феноменальность токена заключается в том, что он может отображать что угодно. То есть это такой цифровой актив, который может отображать любые права, обязанности, единицу стоимости и даже абсолютно ничего»11. Важно и то, что, в соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», ведение реестра владельцев ценных бумаг осуществляет держатель реестра – профессиональный участник рынка ценных бумаг, имеющий соответствующую лицензию12. При этом информация об NFT содержится в децентрализованной базе данных, хранящейся одновременно на нескольких компьютерах, что гарантирует ее защищенность от уничтожения (удаления) и внесения в нее каких-либо изменений. Таким образом, функцию реестродержателя выполняет сама технология блокчейн. В распределенном реестре прописывается уникальный код, а в реестре бездокументарных ценных бумаг – лишь их количество13. Все это исключает возможность распространения положений о ценных бумагах, как документарных, так и бездокументарных, на регулирование отношений, связанных с NFT.

В соответствии со ст. 141.1 ГК РФ, цифровыми правами признаются лишь названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права. В настоящее время к ним относятся цифровые финансовые активы (далее – ЦФА) и утилитарные цифровые права.

Утилитарные цифровые права обращаются исключительно в инвестиционной платформе14. В их содержание входят: право требовать передачи вещи (вещей); право требовать передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности; право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг15.

Утилитарное цифровое право можно определить как токен, заверяющий права инвестора на получение определенной выгоды от проекта, в который он вложился. Примером может быть токен, закрепляющий право на получение делюкс-версии музыкального альбома, в запись которого вложил средства инвестор. Такие токены, в отличие от NFT, являются взаимозаменяемыми и выпускаются с целью привлечения финансирования.

Однако мы также можем говорить о существовании NFT, содержащих дополнительные утилитарные свойства (например, токены билетов на хоккейный или футбольный матчи16, токены, предоставляющие право на получение физической копии виртуальной одежды или обуви, например, кроссовок17). Ю.В. Брисов и А.А. Победкин называют такие невзаимозаменяемые токены индивидуально-определенными цифровыми правами, которые не закреплены в действующем законодательстве18. По мнению авторов, в отношении NFT, которые наделяют своих держателей дополнительными правами, возможно применение по аналогии норм об утилитарных цифровых правах, но за тем исключением, что утилитарные цифровые права обращаются на инвестиционной платформе, а оборот NFT происходит исключительно на блокчейне.

Общим для ЦФА, криптовалюты и NFT является то, что в их основе лежит блокчейн-технология распределенных реестров, основанных на криптографических алгоритмах.

В соответствии с Федеральным законом от 31 июля 2020 г. №259-ФЗ «О цифровых финансовых активах», к ЦФА относятся «цифровые права, включающие денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, права участия в капитале непубличного акционерного общества, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые предусмотрены решением о выпуске цифровых финансовых активов».

ЦФА – это инвестиционный токен, то есть цифровая запись в блокчейне, которая подтверждает обязательства перед его владельцем. Такие токены, в отличие от NFT, однотипны, взаимозаменяемы и делимы, что дает возможность деления объекта (долга, прибыли) на части.

Кроме того, особенностью цифровых финансовых активов является то, что их выпуск и обращение производятся на основании российского законодательства. Банк России в установленном им порядке ведет реестр операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, осуществляет надзор за деятельностью операторов информационной системы. При этом оборот невзаимозаменяемых токенов осуществляется на децентрализованных началах.

Криптовалюта — это токены в блокчейне, выполняющие платежную функцию. Этим токенам свойственны те же признаки, что и обычным деньгам: взаимозаменяемость, обезличенность и др.19 Действующее законодательство называет криптовалюту цифровой валютой – совокупностью электронных данных (цифрового кода или обозначения), которые можно использовать в качестве инвестиций или средства платежа, не являющегося денежной единицей (рублем или иностранной валютой). В отношении этих данных несут ответственность исключительно операторы системы, которые обеспечивают выпуск и вносят записи по правилам данной информационной системы. В случае с биткоином в роли операторов выступают майнеры (лица, формирующие цепочку блокчейна с помощью энергозатратной вычислительной процедуры).

NFT не является криптовалютой, во-первых, потому, что основная функция криптовалюты – платежная, а NFT — правоподтверждающая. NFT не может использоваться в качестве средства платежа, поскольку нельзя осуществить оплату товаров (работ, услуг) индивидуально-определенным токеном из-за невозможности определения средней стоимости содержащегося в NFT объекта. Во-вторых, NFT-токен является невзаимозаменяемым, в то время как токен цифровой валюты характеризуется родовыми признаками. Для обладателя токенов цифровой валюты решающее значение имеет их количество, а в случае с NFT – характер и уникальные признаки токена. Кроме того, судебная защита цифровой валюты возможна лишь в случае ее предварительного декларирования в налоговых органах, в то время как NFT этого не требуют и полностью подлежат судебной защите20.

В связи со всем вышесказанным, полагаем, что более правильно относить NFT к «иному имуществу». Более того, видится необходимым выделить невзаимозаменяемые токены в самостоятельную категорию цифровых прав, поскольку «цифровые права, по сути, – цифровые записи в системе распределенного реестра, заверяющие права держателя на тот или иной объект». По нашему мнению, NFT в полной мере соответствуют данной характеристике, а также положениям ст. 141.1 ГК РФ21.

Существуют и иные позиции относительно перспектив развития системы правового регулирования выпуска и оборота NFT.

Согласно одной из них, невзаимозаменяемые токены — это электронный актив sue generis, требующий специального законодательного регулирования, поскольку «ни одна из существующих правовых конструкций не применима в силу особенностей NFT»22.

Иная точка зрения заключается в том, что необходимо создать правовую базу учета новых объектов гражданского права – электронных вещей – в системе блокчейн, где невзаимозаменяемые токены будут выполнять функцию удостоверяющей записи в реестре о правах конкретного лица на конкретный цифровой объект. В этом случае NFT будут использоваться так же, как и современные записи в реестре и выписки из него (например, регистрационные записи в Едином государственном реестре недвижимости)23.

Интересно, что, например, в Англии предлагается выделить токены в третью категорию имущества – «объекты данных» (data objects) – помимо закрепленных в законодательстве вещей и имущественных прав. Для описания прав, которыми обладает держатель токена, предлагают ввести такое понятие как «контроль» (в противовес классическому «владению»)24. При этом выделяется следующие характеристики таких объектов: состоят из данных, представленных на электронном носителе, в том числе в виде компьютерного кода, электронных, цифровых или аналоговых сигналов; существуют независимо от лиц и независимо от правовой системы, то есть не могут быть созданы или прекращены применением правовых норм и не могут быть приведены в исполнение судебным иском; являются конкурирующими (токен под контролем его держателя не может быть использован другим лицом или находиться у него под контролем).

Так, в мае 2022 г. в деле, инициированном по иску Лавинии Осборн против маркетплейса OpenSea, Высокий суд Англии и Уэльса признал NFT имуществом. Лавиния Осборн, обнаружив пропажу токенов, обратилась в суд к кругу неустановленных лиц с целью наложения ареста на украденные NFT, а также выдачи предписания OpenSea не разрешать на маркетплейсе транзакции с данными токенами.

Вывод суда: «…очевидно, что на каком-то этапе возникнет вопрос о том, являются ли невзаимозаменяемые токены собственностью для целей применения законодательства Англии и Уэльса, но на основании доводов истца, предполагается, что все же существуют объективные аргументы в пользу того, чтобы рассматривать токены как собственность»25.

Однако, по мнению А. Сковпень, NFT все же нельзя относить к имуществу, позиция суда ошибочна и является лишь следствием необходимости поиска способа защиты нарушенного права «без погружения в подробности тонизации»26.

Также отметим, что особенности правовой природы NFT обуславливают специфику их учета и оборота. NFT - запись в блокчейне, удостоверяющая права на цифровые активы. Но, согласно российскому законодательству, сама по себе такая запись не обладает юридической силой. Иными словами, приобретатель невзаимозаменяемых токенов получает лишь право владеть реестровой записью в распределенном (децентрализованном) реестре, но не исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности. В этой ситуации параллельно необходимо заключить договор об отчуждении исключительного права либо лицензионный договор.

Для анализа специфики оборота невзаимозаменяемых токенов также необходимо обратиться к правилам пользования известных сервисов, на которых совершаются сделки с NFT.

NBA Top Shot – платформа для купли-продажи, коллекционирования и демонстрации «моментов» (англ. moments) – эксклюзивных видео-фрагментов баскетбольных матчей, фотографий игроков Национальной баскетбольной ассоциации и т.д. Согласно условиям NBA Top Shot, «каждый момент является NFT»27. Таким образом, происходит смешение двух понятий – невзаимозаменяемого токена и результата интеллектуальной деятельности (фотографического произведения, кадра видеозаписи), права на который этот токен подтверждает. Тот же вывод можно сделать и из п. 4 правил сервиса, согласно которому «при покупке момента, пользователь становится собственником NFT».

SuperRare – «рынок» цифрового искусства. Согласно разделу «Право собственности» условий пользования данной платформы, «обладание цифровым арт-объектом похоже на владение материальным произведением». Приобретатель получает права на криптографический токен, но не на сам результат творческой деятельности, он не имеет «права собственности, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Автор произведения сохраняет за собой все права на него, включая, помимо прочего, право воспроизводить, демонстрировать, исполнять и распространять произведение»28.

Аналогичный механизм используется для регулирования оборота невзаимозаменяемых токенов на площадке онлайн-аукционов цифрового искусства Nifty Gateway: «все объекты интеллектуальной собственности «находятся» за пределами оборота NFT, не могут быть скопированы, воспроизведены, использованы полностью или частично без соответствующего разрешения правообладателя»29.

На наш взгляд, положения условий пользования платформами SuperRare и Nifty Gateway, в отличие от NBA Top Shot, в полной мере соответствуют сущности отношений, возникающих в сфере оборота NFT.

Таким образом, в настоящее время отсутствует специальное законодательство о регулировании отношений, связанных с NFT. Невзаимозаменяемые токены, являясь записью на блокчейне, удостоверяющей права на цифровой актив, не могут быть отнесены ни к вещам в силу своей нематериальной природы, ни к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации, так как обособленно не представляют ценности для их держателя, а лишь подтверждают права на цифровой объект. По нашему мнению, как уже было отмечено, NFT относятся к «иному имуществу». На данном этапе видится необходимым признать невзаимозаменяемые токены самостоятельной категорией цифровых прав.