"Журнал Суда по интеллектуальным правам", №1, октябрь 2013 г., с. 54-65 - часть 1

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", №2, декабрь 2013 г., с. 42-56 - часть 2

Законодательство Республики Казахстан (далее — РК) обеспечивает регламентацию прав на объекты интеллектуальной собственности (далее — ИС), гарантирует их существование, реализацию на практике, устанавливает возможность инициирования в установленных законом случаях механизма их охраны и защиты.

Глоссарий терминов по авторским и смежным правам Всемирной организации по интеллектуальной собственности указывает, что не все произведения имеют право на охрану авторским правом. «Произведения, имеющие право на охрану, как правило, все являются оригинальными продуктами интеллектуального творчества, выраженными в воспроизводимой форме».

Бывает, когда понятия «охрана» и «защита» идентифицируются.

Охрана ИС, как и любого другого права, означает комплекс предусмотренных законом мер, направленных на сохранение имеющихся прав; защита направлена на восстановление и признание этих прав только при их нарушении или оспаривании.

Согласно толковому словарю русского языка В.И. Даля «защита — всякая вещь, предмет, скрывающий, охраняющий, ограждающий кого или что-либо; оборона, охрана, щит, скрывище; заступничество, покровительство»1.

В толковом словаре как В.И. Даля, так и С.И. Ожегова дано понятие слова «защитить» как «охраняя, оградить от посягательств, от враждебных действий, от опасности, оберегать, охранять, оборонять, отстаивать, заступаться, не давать в обиду, закрывать, загораживать охраняя2. Таким образом, защита означает охрану, ограждение, заступничество, оборону от любого посягательства, от любой опасности.

Общим в охране и защите является направление на пресечение всякого нарушения права. Вместе с тем охрана предупреждает о том, какие могут быть последствия в случае нарушения прав, а защита — это совокупность применяемых мер по охране и восстановлению нарушенного права.

Охрану ИС, как любого права, осуществляют по действующему законодательству, независимо от того, нарушены или не нарушены права, не только сами авторы и правообладатели, но и государство и уполномоченные на то физические и юридические лица.

Защиту авторских ИС осуществляют только те лица, чьи права нарушены, уполномоченные автором и правообладателем лица путем обращения к нарушителю этих прав, путем досудебного и внесудебного урегулирования, либо обращаясь в судебные органы.

В научной литературе о роли защиты в механизме обеспечения субъективных гражданских прав, в том числе прав ИС, ведется дискуссия, а понимание ее сущности разногласий практически не вызывает.

Так, по мнению С.С. Алексеева, защита права — это «государственно-принудительная деятельность, направленная на осуществление «восстановительных» задач — на восстановление нарушенного права, обеспечение исполнения юридической обязанности»3. У него защита — это один из видов принуждения, наряду с ответственностью.

Иначе понимает феномен защиты прав А.П. Сергеев, предлагающий определять защиту прав ИС (и законных интересов правообладателей) как совокупность предусмотренных законом мер, направленных на их восстановление или признание, пресечение нарушений, применение к нарушителям мер ответственности, а также механизм практической реализации этих мер4.

Защита прав ИС характеризуется тем, что возможность их нарушения может быть осуществлена практически любым лицом независимо от нахождения в договорных отношениях с правообладателем и иных обстоятельств, а также усугубляется нематериальной природой объектов прав ИС.

Исключительность имущественных прав, нематериальная природа объектов ИС и делает необходимым существование такого института авторского права и смежных прав как организации, осуществляющей управление имущественными правами авторов на коллективной основе. Понятно, что правообладателю, учитывая особенно территориальные масштабы нашей страны, не под силу уследить за правомерностью использования его произведения (исполнения и т. д.).

Так, в Казахстане действуют такие организации, как Республиканское общественное объединение «Казахстанское авторское общество», ТОО «Абырой», ТОО «Видео-Аудио-Меломан», лаборатория интеллектуальной собственности и другие, управляющие имущественными правами на коллективной основе.

Информационная природа объектов ИС делает также весьма своеобразными посягательства на них, ведь им нельзя причинить вред в привычном смысле этого слова.

К определенным особенностям защиты прав ИС приводит и наличие в них личностного компонента. Творческий характер деятельности по созданию объектов ИС и, как следствие, наличие собственных неимущественных прав у правообладателей являются одной из самых значимых особенностей прав ИС. В самом общем виде право на защиту можно определить как «предоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительного характера для восстановления нарушенного или оспариваемого права»5. Но если само определение права на защиту не вызывает существенных разногласий, то по вопросу соотношения права на защиту и непосредственно субъективного права в литературе ведутся споры. Все многообразие точек зрения на эту проблему можно сгруппировать в две основные позиции.

Корни традиционной точки зрения восходят еще к дореволюционной цивилистике. Так, Д.И. Мейер считал, что «право судебной защиты сопутствует всякому праву, входит в состав самого понятия о праве — право без судебной защиты не право»6.

Вторую точку зрения можно условно назвать новой, хотя она получила достаточно большое распространение, которая сводится к тому, что право на защиту является самостоятельным субъективным правом. Это право как реальная правовая возможность появляется у обладателя регулятивного гражданского права только в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения. Данную позицию считает наиболее убедительной, например, А.П. Сергеев7.

При проецировании рассмотренных точек зрения и их основных аргументов на защиту прав ИС мы не можем не отметить, что специфика ИС неизбежно приводит нас к необходимости взять за основу дальнейшего рассмотрения первую позицию. На кратко обозначенную выше дискуссию о соотношении субъективного права и права на его защиту, а также о моменте возникновения последнего длительное время оказывали влияние положения центрального института гражданского права — права вещной собственности, от которого право ИС отличается принципиально. Как подчеркивает В.А. Дозорцев в ходе рассмотрения содержания термина «исключительные права», в отличие от института права собственности, который призван прежде всего «...обеспечить отдельному товаровладельцу возможность использования вещественного объекта своей властью и в своем интересе, задача «исключительных прав» шире. Они должны, прежде всего, ограничить доступ к нематериальному объекту — идее, т. к. ее естественные свойства допускают одновременное использование неограниченным кругом лиц. И только после этого они должны закрепить права на использование идеи отдельным товаровладельцем своей властью и в своем интересе. Следовательно, основным содержанием «исключительных прав» является ограничение масштабов использования нематериальных объектов по сравнению с возможностями, которые допускает их характер»8. Таким образом, изначальное наличие с момента возникновения исключительных прав права на их защиту, направленного против всех третьих лиц, представляется нам важнейшей составляющей ИС.

Еще один вопрос, который не может не быть затронут в настоящей статье, — что именно входит в предмет гражданско-правовой защиты ИС.

Поскольку интеллектуальная собственность является прежде всего системой личных неимущественных и имущественных прав, то необходимо отграничивать защиту прав ИС от защиты интересов правообладателей (и не только правообладателей). Трудности такого разграничения вызваны тесной взаимосвязью субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов. С одной стороны, в основе всякого субъективного права лежит некий интерес, для удовлетворения и реализации которого и предоставляется право управомоченному лицу. Одновременно охраняемые интересы обычно опосредованы правом, следовательно, защита субъективного права означает и защиту интереса.

Рассмотрим некоторые современные позиции относительно понятия защиты прав ИС.

Понятие гражданско-правовой защиты ИС, сформулированное О.А. Городовым, заключается в следующем: «Это предусмотренная гражданским законодательством совокупность имущественных мер компенсационной направленности, обеспеченных государственным принуждением, к которым правообладатель прибегает по собственной инициативе при посягательстве на свои правомочия со стороны любых третьих субъектов (находящихся с правообладателем в равном правовом положении), и, как правило, сопряженных с возмещением вреда, причиненного личностной сфере правообладателя»9.

В украинской правовой литературе защита права ИС понимается как деятельность управомоченного лица (субъекта права ИС) или компетентных государственных органов по применению к правонарушителю в установленном законом порядке правоохранительных мер государственно-принудительного воздействия с целью пресечения правонарушения, восстановления (признания) нарушенного (оспариваемого) права, воздействия на правонарушителя10.

На наш взгляд, предложенное определение украинских авторов не лишено недостатков, поскольку исключает самозащиту, которая, как известно, осуществляется управомоченным лицом.

Защита прав ИС в действительности характеризуется возможностью использования мер государственного принуждения, компенсационной направленностью, а также имеет место при посягательстве либо попытке посягательства со стороны третьего лица в отношении правообладателя.

Защита гражданских прав может реализовываться путем:

В теории права ИС обозначено, что защита авторских и смежных прав может осуществляться как в юрисдикционной, так и в неюрисдикционной формах. В рамках юрисдикционной формы, в свою очередь, выделяются общий и специальный порядки защиты. По общему правилу, защита авторских и смежных прав, а также охраняемых законом интересов их обладателей осуществляется в судебном порядке.

Среди средств, призванных обеспечить защиту прав человека, в том числе ИС, ключевое место занимает судебная защита. Она является основной защитой нарушенных прав, законных интересов граждан и юридических лиц. Судебная защита наиболее приспособлена, благодаря процессуальному законодательству, для всестороннего, полного и объективного выявления действительных обстоятельств, причин возникновения гражданско-правового спора, уголовных и административных правонарушений. Суды, применяя нормы материального права, могут правильно разрешать спор по существу. Судебная защита призвана максимально обеспечить эффективную защиту, что гарантируется Конституцией Республики Казахстан, Конституционным законом «О судах и статусе судей в Республике Казахстан», Гражданско-процессуальным Кодексом Республики Казахстан, Гражданским Кодексом Республики Казахстан, Уголовно-процессуальным Кодексом Республики Казахстан, Кодексом об административных правонарушениях, Законом РК «Об авторском праве и смежных правах», Патентным законом Республики Казахстан и другими законодательными актами.

Специальным порядком защиты авторских и смежных прав является административный порядок их защиты. Он применяется в виде исключения из общего правила, то есть в прямо указанных законом случаях.

Чаще всего путем проведения проверок рейдов выявляют случаи пиратства, контрафактную продукцию, использование лицензионного продукта при отсутствии лицензии и привлекают к административной ответственности.

Неюрисдикционная форма защиты охватывает собой действия граждан и организаций по защите авторских и смежных прав, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью к государственным или компетентным органам. В рассматриваемой области спектр неюрисдикционных мер защиты достаточно узок и, по сути, сводится к возможности отказа совершать определенные действия в интересах неисправного контрагента12.

На практике правообладатели, не обращаясь в органы, сами обращаются устно либо письменно к нарушителям авторских прав, предлагают устранить нарушение либо компенсировать самим нарушителям добровольно в денежном выражении или иным путем причиненные убытки.

Нельзя не упомянуть нормы специального законодательства, регламентирующие досудебный порядок урегулирования споров в отношении объектов патентного права и товарных знаков.

Согласно ст. 32 Закона Республики Казахстан от 16 июля 1999 г. № 427-I «Патентный закон Республики Казахстан» (далее — Патентный закон) апелляционный совет является подразделением уполномоченного органа по досудебному рассмотрению споров по возражениям. Положение об апелляционном совете утверждается уполномоченным органом.

В апелляционный совет могут быть поданы следующие возражения:

Поданное возражение должно быть рассмотрено на заседании коллегии апелляционного совета в течение срока, установленного настоящим Законом. Срок рассмотрения возражения может быть продлен по заявлению лица, подавшего возражение, а также патентообладателем, но не более чем на шесть месяцев с даты истечения установленного срока для рассмотрения возражения.

Лицо, подавшее возражение, патентообладатель вправе обжаловать в суд решение апелляционного совета в течение шести месяцев с даты вынесения решения.

В принятии возражения к рассмотрению отказывается, если:

При наличии указанных обстоятельств лицу, подавшему возражение, направляется уведомление о том, что полученное возражение не может быть принято к рассмотрению и считается не поданным.

Лицо, подавшее возражение, или его представитель может отозвать поданное возражение до оглашения решения коллегии апелляционного совета13.

В качестве примера можно привести ситуацию, когда патентным поверенным в интересах ТОО «Дон Мар» в Апелляционный совет Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан подано возражение против выдачи предварительного патента № 10833 на изобретение «Жатка валковая прицепная» с приоритетом от 28 мая 2011 г. Мотивировано возражение тем, что изобретение по предварительному патенту не соответствует изобретательскому уровню. Формула изобретения основана на сведениях, полученных Грибенко В.А., Кимом В.М. в период работы до 1999 г. в АО «Тенгиз» под руководством Д. Уоллиса. Решением Апелляционного совета Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан от 28 марта 2003 г. предварительный патент № 10833 признан недействительным. Приказом председателя Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан от 4 мая 2003 г. № 78 это решение Апелляционного совета утверждено.

Аналогичные нормам патентного законодательства установлены и правила досудебного урегулирования споров в отношении товарных знаков. Так, в соответствии со ст. 41 Закона Республики Казахстан от 26 июля 1999 г. № 456-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее — Закон о товарных знаках) в апелляционный совет могут быть поданы следующие возражения:

Примером попытки досудебного урегулирования спора может быть возражение ТОО «Геом» против действия регистрации товарного знака «Медведь» по свидетельству № 13754 в отношении товаров 33 класса МКТУ за ТОО «Бастау». Апелляционный совет удовлетворил возражения ТОО «Геом», указав, что товарный знак «Медведь» и противопоставляемый товарный знак «Северный медведь», зарегистрированный ранее за ТОО «Геом», сходны до степени смешения и, несмотря на отличия отдельных элементов данных товарных знаков, ассоциативно они могут восприниматься потребителем как тождественные.

Нормы о подсудности содержатся в самом Законе о товарных знаках, ст. 42 которого гласит, что подлежат рассмотрению в судебном порядке следующие споры:

Экспертная организация на основании судебного решения производит публикацию сведений об изменениях, касающихся регистрации15.

Теперь более подробно остановимся на судебном порядке защиты ИС.

В соответствии со ст. 24 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее — ГПК РК) суды в порядке гражданского судопроизводства рассматривают дела о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов, если в соответствии с настоящим Кодексом и другими законами их защита не осуществляется в ином судебном порядке. Суды рассматривают дела по спорам, вытекающим из гражданских (включая корпоративные споры), семейных, трудовых, жилищных, административных, финансовых, хозяйственных, земельных правоотношений, отношений по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды и других правоотношений, в том числе отношений, основанных на властном подчинении одной стороны другой16.

При этом следует отметить, что споры, вытекающие из нарушения прав на ИС, в соответствии с законодательством Республики Казахстан рассматриваются не только судами общей юрисдикции, но и третейскими и арбитражными судами, не входящими в состав государственных судов; такие споры могут быть урегулированы также путем проведения процедуры медиации, если одной из спорящих сторон не является государственный орган.

Существенное отличие судопроизводства в Республике Казахстан заключается в том, что хозяйственные, экономические споры рассматриваются специализированными межрайонными экономическими судами, которые приравнены по статусу к районным судам общей юрисдикции, тогда как в РФ, Украине, Беларуси действуют государственные арбитражные и хозяйственные суды.

Защита нарушенных прав производится путем обращения с соответствующим исковым заявлением в суд. При этом возникает много теоретических проблем, о которых следует, по нашему мнению, сказать.

Следует отметить, что действующий в настоящее время Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан внес много нового и прогрессивного по сравнению с прежним кодексом. Однако на его нормах отразились остатки прежнего «справедливого советского суда».

Принимая исковое заявление, судья уже видит пробелы его и в силу требований п. 3. ст. 15 ГПК РК разъясняет процессуальные права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и, более того, в случаях, предусмотренных гражданским процессуальным кодексом, оказывает им содействие в осуществлении их прав. О каком беспристрастном отношении можно говорить?

Предусмотрев в законе «оказание содействия в осуществлении прав», законодатель возложил на суд обязанности адвоката, оказывающего юридическую услугу. По нашему мнению, суд не должен оказывать никому содействие. Он должен рассмотреть спор по существу предъявленных требований.

По нашему мнению, суд, оказывая содействие лицам, участвующим в деле, не может быть объективным и беспристрастным. Поэтому на практике судье, оказывающему такое содействие, зачастую заявляют отвод по мотивам, что он проявил заинтересованность.

Полагаем, что следует исключить возложение на суд оказания содействия лицам, участвующим в деле. Суд (судья) вправе разъяснить право лица обратиться в юридическую консультацию.

Гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Для реального претворения этого принципа в жизнь, по нашему мнению, вопросы приема искового заявления должны передать законодательно не тому судье, который будет рассматривать дело по существу, а другому лицу — можно работнику аппарата, стажеру суда.

Кстати, во многих районных судах города Алматы уже практикуется это положение. Приемом исковых заявлений и заявлений, жалоб занимаются специалисты суда и прекрасно с этим вопросом справляются.

Только тогда будет соблюден принцип состязательности и равноправия сторон, когда стороны сами предоставляют доказательства, сами выбирают способ обращения в суд.

Суд является ветвью власти, это государственный орган, а не благотворительная организация. Предусмотренные положения указанной ст. 15 ГПК РК противоречат Конституции и Конституционном закону «О судебной системе и статусе судей», согласно которым суд является ветвью власти.

Наряду с изложенным нельзя также согласиться с тем, что предусмотренное в п. 1 ст. 16 ГПК РК правило, что «судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности, руководствуясь при этом законом и совестью», противоречит п. 1 ст. 1 Конституции Республики Казахстан, провозглашающей Республику Казахстан правовым государством. В правовом государстве не может свое внутреннее убеждение и совесть судьи быть критерием законного решения суда, поскольку понятия «свое внутреннее убеждение и совесть» не всегда согласуются с законом, правом. Поэтому полагаем, что слова «по своему внутреннему убеждению и совестью» подлежат исключению из указанной нормы права. Только тогда можно говорить о законности судебного акта, когда суд, оценив все предоставленные сторонами доказательства в совокупности, исследованные беспристрастно, всесторонне и полно, руководствуется законом.

Далее, если говорить о равноправии сторон, то последние должны участвовать со стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

В главе 16 ГПК РК, регламентирующей подготовку дела к судебному разбирательству, не говорится об участии сторон и других лиц на этой стадии судопроизводства, что, по нашему мнению, нарушает принцип состязательности сторон.

В п. 2 ст. 147 ГПК РК предусмотрено, что подготовка к судебному разбирательству является обязательной по каждому гражданскому делу и проводится судьей с участием сторон, других лиц, участвующих в деле, их представителей.

Поскольку в ст. 166 ГПК РК не говорится об обязательности проведения подготовки дела к судебному разбирательству, судьи порой относятся к этой стадии формально.

Таким образом, законодатель непоследователен в вопросе досудебной подготовки, а это влечет соответствующее отношение к данной стадии процесса.

Во многих материалах гражданских дел только подшиты определения о проведении подготовки дела к судебному разбирательству. В них не видно, какие процессуальные действия проведены судьей.

Законодательное закрепление обязательности проведения подготовки дела к судебному разбирательству с участием сторон более четко ориентирует судей. Кроме того, стороны и другие лица, участвующие в деле, будут активно обосновывать свои требования и возражения уже в ходе досудебной подготовки. Участие сторон в досудебной подготовке дела способствует тому, что уже на этой стадии стороны или их представители увидят пробелы своих доказательств, представленных в обоснование либо в возражение на исковые требования. Они своевременно устранят недостатки искового заявления. При надлежащей аргументации сторонами своих доводов в обоснование иска и возражений на него можно окончить спор в ходе досудебной подготовки путем отказа от иска, заключения мирового соглашения, что, соответственно, влечет прекращение производства по делу.

Надлежащее проведение подготовки дела к судебному разбирательству способствует оперативности рассмотрения дела. У судьи есть реальная возможность уточнить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора. Приняв исковое заявление и уточнив такие обстоятельства, судья может определить возникшие правоотношения между сторонами и другими лицами, участвующими в деле, а также закон, которым следует руководствоваться для разрешения конфликта. На этой же стадии у судьи есть возможность решить вопрос о составе лиц, участвующих в деле, и других участниках процесса.

Например: предъявлен иск о защите нарушенных авторских прав путем взыскания компенсации. В ходе подготовки дела к судебному разбирательству выяснилось, что ответчик, указанный в исковом заявлении, лишь предоставил свое помещение в аренду для проведения концерта, а нарушение авторских прав было со стороны лица, арендующего помещение. Истец, убедившись, что его право нарушает не то лицо, к которому он предъявил иск, вправе просить о замене ненадлежащего ответчика надлежащим. Либо он отзывает свое исковое заявление по мотивам, что желает предъявить иск к надлежащему ответчику.

Так, например, Казахское авторское общество предъявило иск к кафе «Нигара» о возмещении компенсации за нарушение авторских прав, связанное с использованием произведений авторов без выплаты авторского гонорара. В ходе подготовки дела к судебному разбирательству представители сторон пришли к выводу, что истец прав, однако ответчик не имел большую прибыль от использования произведения авторов и согласен добровольно выплатить компенсацию за нарушение авторских прав, но в меньшем размере, чем требует истец. Представитель истца согласился с доводами представителя ответчика. Оба написали заявление об утверждении мирового соглашения. Судья определением в ходе подготовки дела к судебному разбирательству прекратил производство по делу, утвердив условия мирового соглашения.

Можно привести много примеров из практики, когда истец или его представитель в ходе подготовки дела к судебному разбирательству отказывается от иска, т. к. представленные ответчиком либо его представителем доказательства свидетельствуют о необоснованности исковых требований.

Таким образом, проведение надлежащей досудебной подготовки способствует разрешению проблем с наименьшими процессуальными затратами соответственно оптимальной реализации права на судебную защиту.

Поэтому в ст. 166 ГПК РК, как в п. 2 ст. 147 ГПК РФ, следует предусмотреть обязательное проведение подготовки дела к судебному разбирательству с участием сторон, других лиц, участвующих в деле, и их представителей.

В этой же стадии судья определяет доказательства, которые каждая сторона должна представить в обоснование исковых требований и возражений на них.

По закону судья вправе разъяснить истцу, что надлежащим ответчиком будет другое лицо, и с согласия истца произвести замену ненадлежащего ответчика надлежащим либо привлечь его в качестве соответчика. По нашему мнению, законодатель неправильно заложил в ст. 51 ГПК РК право суда, даже с согласия истца, произвести замену ненадлежащего ответчика надлежащим, потому что этим действием судья уже высказывает свое мнение не только относительно ответчика, но и существа самого иска. Это также может быть основанием для недоверия со стороны привлеченного к участию в деле надлежащего ответчика. Это положение закона противоречит принципу беспристрастности суда. По нашему мнению, беспристрастность заключается в том, что судья не показывает свое отношение к иску, к судьбе иска, истцу, ответчику и другим лицам, участвующим в деле. Мнение суда узнают только по решению, которое он принимает сам и оглашает.

Предоставленное законом право суда на замену ответчика, даже с согласия истца, как бы предрешает судьбу иска. Заменяя ненадлежащего ответчика надлежащим, судья уже высказывает свое мнение о том, что иск, предъявленный к данному, ненадлежащему, по мнению суда, ответчику не будет удовлетворен. Заменяя ответчика, судья подсказывает истцу, что иск будет удовлетворен только при замене ответчика на то лицо, которое, по мнению судьи, является надлежащим ответчиком; и как бы этим уже гарантируется удовлетворение иска, а это уже свидетельствует о необъективности суда.

В гражданском процессуальном праве Казахстана на отношения сторон и судьи распространяется принцип римского права: «da mihi fakta, dabo tibi ius» — «Дай мне факты, я дам тебе право».

В соответствии с п. 1 ст. 64 ГПК РК доказательствами являются полученные законным способом фактические данные, на основе которых в предусмотренном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Полагаю, что следовало бы согласиться с мнением И.В. Решетниковой о том, что «правильнее было бы сказать, что доказательства — это сведения о фактах. В противном случае может произойти путаница между сведениями о фактах (которыми являются доказательства) и фактическими данными как фактами реальной действительности (это предмет доказывания)»17.

Законодатель, указав, что доказательствами являются фактические данные, дает возможность неверно толковать само понятие доказательств. Стороны иногда уходят от сущности этого понятия и путают предмет доказывания с самими доказательствами.

Понятие доказательств, данное в законе, приводит порой к тому, что суд дает оценку обстоятельствам, а не сведениям о них, в результате чего предмет доказывания подменяет само доказательство.

Как положительный опыт следовало по примеру России, отказавшейся от прежнего понятия доказательств, данного в ГПК РСФСР, внести в ст. 64 ГПК РК изменения относительно понятия доказательств в гражданском процессе.

Неверное толкование доказательств, существовавшее в предыдущем гражданско-процессуальном кодексе РСФСР, устранено в ГПК Российской Федерации. Согласно ст. 55 ГПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Поскольку в гражданском процессе одно из центральных мест занимают вопросы доказательственного права, то правильное толкование понятия «доказательство» имеет существенное значение.

Ошибочность понятия доказательств, данное в п. 1 ст. 64 ГПК РК, проявляется и в п. 2 этой же статьи, где говорится, что фактические данные устанавливаются объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей...

Поскольку по действующему процессуальному закону суд не устанавливает истину, то суд должен не устанавливать фактические данные, а исследовать представленные сведения, в том числе фактические данные об обстоятельствах дела.

Законодатель отнес к одному из источников доказательств объяснения сторон и третьих лиц. Однако эти доказательства судом принимаются без предупреждения сторон и третьих лиц об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, тогда как доказательства в виде показания свидетелей, заключений экспертов, специалистов принимаются только после предупреждения их об ответственности за ложность их показаний, заключений.

Все это ведет к тому, что стороны и третьи лица в процессе могут лгать, вводить суд в заблуждение. При этом они заведомо знают, что не будут нести никакой ответственности, поскольку законодатель их освободил от любой ответственности. Это противоречит основному принципу правосудия о том, что никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы. Кроме того, суд вынужден заниматься выяснением законности представленного доказательства, проверять, основаны ли требования истца на достоверных доказательствах.

На практике встречаются случаи, когда стороны, полагая, что не будут нести ответственность за предоставление не соответствующих действительности доказательств, вводят суд в заблуждение.

Так, например: после смерти автора наследники второй очереди, утверждая, что наследники первой очереди отсутствуют, обратились в суд с заявлением об установлении факта принятия наследства.

Такое положение будет существовать до тех пор, пока стороны и третьи лица не будут до дачи пояснений в суде первой инстанции и объяснений в суде второй инстанции предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений и объяснений.

Наряду с изложенным законодатель в п. 2 ст. 64 ГПК РК в качестве одного из видов доказательств указывает заключения экспертов, назначение и проведение экспертизы регламентировано ст. 91—99 ГПК РК, Законом РК «О судебно-экспертной деятельности в Республике Казахстан». Экспертиза назначается в соответствии с п. 1 ст. 91 ГПК РК в случаях, когда обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены в результате исследования объектов, проводимого экспертом на основе специальных научных знаний. Наличие таких знаний у иных лиц, участвующих в гражданском судопроизводстве, не освобождает суд от необходимости в соответствующих случаях назначить экспертизу. Наличие в деле актов ревизий, проверок, заключений ведомственных инспекций, а также письменных консультаций специалистов, отчетов оценщиков не заменяет заключение эксперта и не исключает возможности назначения судебной экспертизы по тем же вопросам.

Производство экспертизы может быть поручено согласно п. 2, 3 ст. 12 Закона РК «О судебно-экспертной деятельности в Республике Казахстан»:

По действующему законодательству осуществлять судебноэкспертную деятельность имеют право лица, обладающие квалификацией судебного эксперта, подтверждаемой квалификационным свидетельством на право производства определенного вида судебной экспертизы, аттестованные комиссиями Министерства юстиции Республики Казахстан или уполномоченного органа в области здравоохранения Республики Казахстан и внесенные в Государственный реестр судебных экспертов Республики Казахстан. Судебный эксперт должен иметь высшее образование и специальные научные знания в области определенного вида судебной экспертизы.

Принципы судебно-экспертной деятельности сформулированы в ст. 5 Закона РК «О судебно-экспертной деятельности в Республике Казахстан»: законность; соблюдение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, прав и законных интересов юридического лица; независимость эксперта; допустимость использования научно-технических средств и методов при проведении судебно-экспертных исследований; всесторонность, полнота и объективность судебноэкспертных исследований; соблюдение профессиональной этики судебного эксперта.

Участвующее в деле лицо вправе предоставить суду вопросы, которые должны быть поставлены перед экспертом, а окончательный круг вопросов, по которым эксперт должен дать заключение, определяет суд, который выносит определение о назначении экспертизы.

В судебной практике встречаются случаи неверного толкования поставленного вопроса экспертом, что приводит к ошибке при вынесении решения суда.

Так, перед экспертом Павлодарской НПЛСЭ был поставлен вопрос: имеет ли место сходство (копирование) в оформлении внешнего вида товара — пива «Жигулевское» производителей АО «Caspian Beverage Holding» и АО «Роса», на что эксперт дал заключение: о наличии сходства товарного знака «Жигулевское» объектов № 1, 2 (АО «Caspian Beverage Holding») и товарного знака «Жигулевское» объектов № 3, 4 (АО «Роса») до степени смешения, процент совпадения признаков от 87,5 до 99. В этом заключении эксперта допущено смешение понятий: «сходство внешнего вида товара» и «сходство товарных знаков», что послужило основанием для неверного вывода ГУ «Межрегиональная инспекция Агентства РК по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) по Восточно-Казахстанской и Павлодарской областям» о копировании АО «Роса» внешнего вида пива «Жигулевское» производителя АО «Caspian Beverage Holding».

По действующему процессуальному законодательству гражданско-правовые споры рассматриваются судами первой инстанции, судебные акты которых проверяются апелляционными коллегиями по гражданским и административным делам областных судов, решения которых вступают в законную силу в день оглашения. Согласно ст. 333 ГПК РК апелляционные жалобы и протесты на решения, вынесенные районными и приравненными к ним судами, рассматриваются единолично судьей областного и приравненного к нему суда. До введения изменений в процессуальное законодательство Законом РК от 10.12.2009 № 227-IV, введенным в действие с 01.01.2010 г., апелляционные жалобы и протесты рассматривались коллегиальным составом суда, не менее трех судей. Практика показывает, что при коллегиальном составе суда апелляционной инстанции ошибки суда районного звена исправлялись в суде апелляционной инстанции. Многие гражданские дела находили логическое завершение в суде апелляционной инстанции. По действующему в настоящее время процессуальному законодательству суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, предусмотренным для суда первой инстанции: заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле; исследует доказательства; проводит судебные прения; в случаях необходимости либо по собственной инициативе ведет протокол судебного заседания.

Судебные акты суда апелляционной инстанции вступают в законную силу с момента их оглашения.

По нашему мнению, казуальным является то, что в районном звене существуют суды, специализирующиеся на рассмотрении гражданских, административных и уголовных дел, а областном и приравненном к нему суде апелляционная коллегия по гражданским и административным делам рассматривает дела, рассмотренные специализированными судами. Если законодатель пошел по пути специализации районных судов по категории рассматриваемых дел, то почему в суде апелляционной инстанции нет специализации и не выделены две самостоятельные коллегии: по гражданским и административным делам?

Еще больше вопросов на практике вызывает положение дел с определениями судов первой инстанции.

Так, в ст. 344 ГПК РК регламентированы обжалование, опротестование определения (постановления) суда первой инстанции. Согласно п. 5 ст. 344 ГПК РК определение апелляционной инстанции, вынесенное по результатам рассмотрения частной жалобы, протеста, обжалованию не подлежит и вступает в законную силу немедленно после его вынесения.

П. 5 ст. 344 ГПК РК полностью противоречит ст. 383-1, 383-2, пп. 3 п. 1 ст. 383-5 ГПК РК, которые предусматривают право и порядок подачи кассационной жалобы на определения судов первой и апелляционной инстанций, ст. 383-12, регламентирующей предмет кассационного рассмотрения – законность и обоснованность вступивших в законную силу решений, постановлений и определений, вынесенных судами первой и апелляционной инстанций, ст. 383-20, 38321 ГПК РК, регламентирующим полномочия суда кассационной инстанции и основания к отмене постановления и определения суда в кассационном порядке.

Вступившие в законную силу судебные акты проверяются по кассационным жалобам и протестам кассационными судебными коллегиями областных судов. Постановление суда кассационной инстанции вступает в законную силу с момента его оглашения.

Последней инстанцией является надзорная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан, куда могут обратиться с ходатайством лица, участвующие в деле, с протестом Генеральный прокурор Республики Казахстан только в случае соблюдения кассационного порядка обжалования судебных актов местных и других судов. Вступившие в законную силу акты местных и других судов Республики Казахстан, не обжалованные в кассационном порядке, проверке в порядке судебного надзора не подлежат. Только в исключительных случаях, когда вступившие в законную силу решение суда первой инстанции, решение или постановление суда апелляционной инстанции могут привести к тяжким необратимым последствиям для жизни, здоровья людей либо экономики и безопасности Республики Казахстан; эти судебные акты могут быть пересмотрены в порядке судебного надзора по протесту Генерального Прокурора Республики Казахстан.

Наряду с изложенным постановление надзорной судебной коллегии Верховного Суда Республики Казахстан может быть проверено в порядке судебного надзора в исключительных случаях, если принятое постановление может привести к тяжким необратимым последствиям для жизни, здоровья людей либо экономики и безопасности Республики Казахстан.

Существующая судебная иерархия при вышеизложенных противоречиях в процессуальном законодательстве приводит к тому, что многие гражданскоправовые споры, в том числе по вопросам защиты прав интеллектуальной собственности, не могут получить правильного разрешения на протяжении длительного времени.

Примером может служить гражданское дело по иску ТОО «Zerecon» к ТОО «Digital ORB» о запрете использования патента, находящееся в судах различных инстанций на протяжении более 2-х лет.

С целью разгрузки судов общей юрисдикции, нагрузка которых в среднем по Республике превышает установленные нормативы в 2-2,5 раза, предоставления спорящим сторонам возможности цивильно разрешить спор, не обращаясь в суд, с августа 2011 г. введен институт медиации, который регламентирован Законом Республики Казахстан «О медиации», принятым 28 января 2011 г. Медиация является альтернативным способом разрешения споров. За разрешением возникшего спора (конфликта) авторы, правообладатели имеют право обращаться к медиаторам, которые способствуют мирному урегулированию спора (конфликта) между спорящими сторонами, соблюдая принципы добровольности, равноправия сторон, конфиденциальности, независимости и беспристрастности медиатора, а также недопустимости вмешательства в процедуру медиации.

Кроме того, законом Республики Казахстан № 125-V-ЗРК от 03 июля 2013 г., опубликованном в газете «Казахстанская правда» 5 июля 2013 г., вступившим в законную силу с 14 июля 2013 г., внесены изменения в законы Республики Казахстан от 28 декабря 2004 г. «О третейских судах», «О международном коммерческом арбитраже», согласно которым названные Законы применяются в отношении споров, возникающих из гражданско-правовых отношений с участием физических и юридических лиц. Тем самым законодатель пытается разгрузить суды общей юрисдикции.

Следует отметить, что в соответствии с действующим законодательством РК подсудность определена не только ГПК, но и другими специальными законами, регулирующими оборот объектов ИС, при этом предусмотрен досудебный порядок урегулирования споров в отношении объектов патентного права, товарных знаков и других средств индивидуализации.

Есть определенные сходства с регулированием данных вопросов в Российской Федерации (далее – РФ). Гражданский кодекс РФ предусмотрел административный и судебный порядок защиты прав авторов и патентообладателей. Административный порядок защиты предусматривает подачу заинтересованными лицами возражений в Палату по патентным спорам федерального органа исполнительной власти по ИС. В административном порядке рассматриваются споры, касающиеся правил проведения экспертизы заявки на изобретение, промышленный образец, полезную модель. Административная и судебная защита предусмотрена уже на этапе экспертизы заявки. Заявитель может подать возражение в Палату по патентным спорам – в случае несогласия с решениями об отказе в выдаче патента на изобретение, о выдаче патента на изобретение или о признании заявки отозванной. Патентообладатель может подать и в Палату по патентным спорам возражение против выдачи патента по основаниям, предусмотренным пп. 1-3 п. 1 ст. 1398 ГК (признание патента недействительным в связи с ошибками, допущенными при экспертизе). Порядок подачи и рассмотрения Палатой возражений устанавливается Роспатентом18.

По нашему мнению, следует выделить гражданско-правовые способы защиты, которые представляют собой в своем роде статику механизма защиты прав ИС. По мнению А.П. Сергеева, наибольшую практическую значимость среди форм и видов защиты имеет гражданско-правовая защита авторских и смежных прав, реализуемая в рамках юрисдикционной формы. Она обеспечивается применением предусмотренных законом способов защиты19.

Наиболее целесообразным, на наш взгляд, является рассмотрение гражданско-правовых способов защиты ИС в том виде и порядке, в каком они сформулированы в ст. 9 ГК РК. Подобный метод наиболее продуктивен, поскольку позиция законодателя не может не учитываться в любом теоретическом исследовании.

При этом в соответствии со ст. 49 Закона Республики Казахстан от 10 июня 1996 г. № 6-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее – ЗоАП) защита авторских и смежных прав осуществляется судом путем:

1)

признания прав;

2)

восстановления положения, существовавшего до нарушения права;

3)

пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

4)

возмещения убытков, включая упущенную выгоду;

5)

взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и (или) смежных прав;

6)

выплаты компенсации в сумме от двадцати минимальных размеров заработной платы до пятидесяти тысяч минимальных размеров заработной платы, устанавливаемой законодательством Республики Казахстан. Размер компенсации определяется судом вместо возмещения убытков или взыскания дохода;

7)

принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав. Свои способы защиты прав определены Законом РК от 29 июня 2001 г. № 217-II «О правовой охране топологий интегральных микросхем», ст. 14 предусмотрено, что защита прав на топологию осуществляется судом путем:

1)

признания прав;

2)

восстановления положения, существовавшего до нарушения права;

3)

пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

4)

возмещения нарушителем причиненных убытков и компенсации морального вреда;

5)

взыскания дохода, полученного нарушителем исключительного права, вместо возмещения убытков;

6)

выплаты нарушителем исключительного права компенсации в сумме от десяти до пятидесяти тысяч месячных расчетных показателей, установленных законодательством. Размер компенсации определяется судом вместо возмещения убытков или взыскания дохода;

7)

уничтожения или изъятия в пользу правообладателя интегральных микросхем и изделий, включающих такие микросхемы, вводимых в гражданский оборот или хранимых с этой целью и признанных нарушающими исключительное право, а также материалов и оборудования, специально предназначенных для их изготовления;

8)

обязательной публикации о допущенном нарушении с включением в нее сведений о том, кому принадлежит нарушенное право; 9) принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой прав на топологию.

Требования к нарушителю исключительного права могут быть заявлены также лицензиатом, если это предусмотрено лицензионным договором20.

Выбор конкретного способа защиты, предусмотренного ст. 9 ГК РК, ЗоАП и иными источниками права ИС, может быть либо прямо предусмотрен в законе, либо обусловлен спецификой защищаемого права и характера нарушения (например, если при опубликовании произведения искажено имя автора, он может требовать лишь внесения соответствующих исправлений). Однако общим правилом является возможность самостоятельного выбора конкретного способа защиты самим правообладателем. На наш взгляд, нельзя согласиться с точкой зрения, что потерпевший правообладатель обязан каким-либо образом обосновывать перед судом выбор конкретного способа возмещения причиненного вреда21.

Перед началом рассмотрения вопросов защиты ИС следует еще раз подчеркнуть, что категория «интеллектуальная собственность» предполагает не только единство, но и определенную, достаточно сильную дифференциацию правовых режимов входящих в нее объектов, что обуславливает особенности их правовой защиты. В отношении объектов авторского права, например, законодательством специально закреплено право на опубликование произведения, т. е. право автора самостоятельно принимать решение о его готовности к раскрытию неопределенному кругу лиц и о выборе конкретной формы такого раскрытия. Для патентного права, где основанием возникновения прав является регистрация, такой проблемы не возникает – при подаче заявки потенциальным правообладателем инициируется процедура, в ходе которой рано или поздно неопределенный круг лиц получит информацию о разработке. Соответственно, и невозможно такое нарушение исключительных прав изобретателя, которое возможно в отношении автора произведения.

Срок охраны ИС в отношении объектов, исторически тяготеющих к «литературной собственности», а значит, и срок их возможной защиты, как правило, гораздо длительнее сроков охраны и защиты объектов, исторически тяготеющих к «промышленной собственности». Объясняется это тем, что, например, изобретения имеют своим предназначением хозяйственное промышленное использование и относительно быстро устаревают. Что касается произведений, то они имеют своим конечным потребителем непосредственно человека и могут содержать непреходящие интеллектуальные ценности.

Вернемся, однако, к последовательному рассмотрению предусмотренных законодательством гражданско-правовых способов защиты ИС.

Признание права является одним из наиболее активно используемых при защите прав ИС способов22. Вызвано это тем, что неопределенность исключительного права вследствие его оспаривания или отрицания (угрозы таких действий) делает, как правило, невозможным его использование, или, по крайней мере, затрудняет такое использование.

На наш взгляд, можно разделить ситуации, в которых используется данный способ защиты ИС, на две группы. Первая группа – это случаи, когда существование исключительных прав не вызывает сомнений, но в силу наличия нескольких претендентов на статус правообладателя непонятно, кому они принадлежат (т.е. спорен субъект прав ИС). Подобные случаи особенно характерны для тех областей права ИС, в которых отсутствуют или являются факультативными правоустанавливающие формализованные процедуры возникновения исключительных прав. Прежде всего это касается прав на объекты авторского права, в отношении которых права ИС возникают с момента создания произведения. Признание прав автора заключается в том, что автор имеет право на авторство, т.е. подтверждение судом факта принадлежности авторского права данному лицу. Спор о признании права авторства чаще всего возникает, когда речь идет о плагиате – незаконном присвоении результатов творческой деятельности другого лица. Признавая первенство автора на произведение, суд конкретизирует его и защищает от посягательства других лиц.

Признание права автора снимает сомнения в принадлежности этого права другому лицу и устраняет возможность присвоения другим лицом. Это предотвращает нарушение права, пресекает споры о том, кому принадлежит право, прекращает неопределенность в принадлежности авторства. Признание права допустимо и до его нарушения, когда право авторства оспаривается или появляется реальная угроза его

Спор о признании прав правообладателя возникает, когда правообладатель обращается в суд с исковым заявлением о защите нарушенного его права, переданного по лицензионному договору либо по авторскому договору.

В судебной практике много примеров, когда юридические лица различных правовых форм, занимающиеся воспроизведением и распространением аудио-, видеопродукции, обращаются в суд с исковым заявлением о защите их прав на такую деятельность. Для решения вопроса о нарушении прав суд предлагает истцу доказать, что у него есть правомочия на воспроизведение и распространение аудио-, видео произведений. Зачастую ответчик, оспаривая требования истца, утверждает, что у него нет таких правомочий. При отсутствии доказательств о праве на воспроизведение и распространение истцу отказывают в удовлетворении его требований. Когда истец предъявляет суду доказательства передачи ему прав на те или иные авторские права, то суд в решении, констатируя факт наличия таких прав, обосновывает свои выводы об удовлетворении исковых требований.

Принцип признания права применяется в отношении тех прав, которые существуют реально, но не тех, которые предполагаются в будущем.

Не может быть удовлетворено требование о признании исключительных прав на использование произведения путем издания в будущем. Имеет место в судебной практике, когда издатель пытается закрепить за собой право издавать в будущем то или иное произведение. Так, например: издательство обратилось в суд с исковым заявлением к акционерному обществу о признании его исключительных прав на использование в целом энциклопедического издания серии «Энциклопедия для детей». Истец просил признать за ним исключительные права на использование книг этой серии, как изданных, так и подлежащих изданию в будущем. В обоснование своих требований указал, что с 1994 г. выпущено уже пять книг. Во время подготовки издательством очередного тома акционерное общество начало выпускать в свет свою серию «Энциклопедия для детей и юношества», чем нарушило исключительные права издательства. Ответчик, возражая против требований истца, указал, что он не оспаривает и не нарушает права издательства на вышедшие в свет пять книг серии «Энциклопедия для детей», но категорически против признания за издательством исключительных прав, которые могут быть созданы в будущем. Суд удовлетворил исковые требования издательства только в части признания за ним исключительных прав на использование уже изданных им книг серии «Энциклопедия для детей». (А.Н. Долженко, В.Б. Резников, Н.Н. Хохлова. Судебная практика по гражданским делам. Москва. 2001. С. 965.)

Другим примером признания права на объекты ИС можно привести решение суда по товарному знаку. Так, решением суда города Астаны от 18 июля 2008 г. был удовлетворен иск ЗАО «Простанорм» к Комитету по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан о признании прав истца на товарный знак «ТЕТРАЛГИН TETRALGINUM» в Республике Казахстан, так как истец приобрел права на этот товарный знак по международной заявке № 724624 от 01 января 1999 г. в Республике Казахстан с 19 апреля 2002 года. Право на товарный знак возникло у истца не на основании регистрации знака в Республике Казахстан, а без регистрации в силу международного договора, что предусмотрено п. 1 ст. 4 Закона Республики Казахстан «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» и п. 1 ст. 1024 Гражданского Кодекса Республики Казахстан.

Использование такого способа защиты ИС, как признание права, обычно является предпосылкой для использования иных гражданско-правовых способов защиты, но может применяться и самостоятельно, например когда предъявлен иск о взыскании авторского гонорара, вознаграждения, суд сначала признает авторское право истца на произведение, а затем решает вопрос о гонораре и вознаграждении.

Нельзя не отметить, что на процесс защиты в принципе оказывает значительное влияние то обстоятельство, к какому типу объектов ИС относится тот или иной объект – к тому типу, в котором охраняемым является форма (как, например, авторское право, в котором для доказательства нарушения прав правообладателя составляются таблицы буквальных совпадений23) или содержание (изобретения и иные объекты патентного права).

Так, на практике сложно доказать фотографу свое авторство на фотографию, так как при производстве фотосъемки с одной позиции (с одного места) у нескольких фотографов могут быть одинаковые фотографии.

Например: в Алмалинский районный суд г. Алматы обратился один фотограф с исковым заявлением об установлении его авторства на несколько фотографий и взыскании компенсации за нарушение авторских прав, так как ответчик без его согласия опубликовал эти фотографии на плакате, в котором рекламировал свою деятельность, но при этом под фотографиями не указал его как автора этих фотографий. Ответчик в возражении на иск привел доводы, что его фотограф производил сам фотосъемки. При выезде на место, где производились фотосъемки, суд убедился, что доводы ответчика не согласуются с видом, изображенном на фотографиях, что с того места, которое указал ответчик, не получится такая фотография, какая опубликована на плакате. Суд принял решение об удовлетворении иска фотографа.

В отношении объектов ИС, охраняемых патентным правом (прежде всего изобретений), как показывает практика, большинство подобных споров «вертится» вокруг формулы изобретения, которая, главным образом, и определяет объем правовой охраны.

Как приведено выше в качестве примера досудебного урегулирования спора в Апелляционный совет возражения против выдачи предварительного патента на имя Грибенко В.А., Ким В.М. и других авторов на изобретение «Жатка валковая прицепная», формула которого основана на сведениях, полученных в период работы под руководством Д. Уоллиса.

Или другой пример: в специализированном межрайонном экономическом суде города Алматы рассматривалось гражданское дело по иску ТОО «ZERECON» к ТОО «Digital ORB» о запрете использования патента и взыскании компенсации в размере 50 000 месячных расчетных показателей, что составляет в денежном выражении 75 600 000 тенге, запретить ответчику использовать принадлежащий истцу объект по патенту № 594 на полезную модель «Автомобильная система контроля автомобильного транспорта» в своем производстве без выданной истцом лицензии. Выводы местных судов о том, что установлено путем исследования представленных сторонами доказательств и заключения комплексной товароведческой экспертизы, что ТОО «Digital ORB» без заключения лицензионного договора с ТОО «ZERECON», обладающим на основании патента исключительным правом использования модели «Автомобильная система контроля автомобильного транспорта», использовал эту модель, заключив с ТОО «Алматыгортранс» договор о госзакупках, по условиям которого ТОО «Digital ORB» обязался выполнить работы и услуги по внедрению и сопровождению автоматизированной системы диспетчерского управления пассажирскими перевозками в городе Алматы. Доводы ответчика о том, что полезная модель ТОО «Digital ORB» носит название «Автоматизированная система геопозицирования стационарных и подвижных объектов» и отличается от модели «Автомобильная система контроля автомобильного транспорта», опровергаются заключением экспертизы, проведенной по ходатайству сторон, на основании документов, представленных сторонами. Согласно заключению экспертизы «Автоматизированная система централизованного диспетчерского управления городским пассажирскими транспортом» ТОО «Digital ORB» содержит все признаки полезной модели, приведенные в независимом пункте 1 формулы патента на полезную модель РК № 594 «Автомобильная система контроля автомобильного транспорта» (Дело № 2-3987/11 ИС ПАРПАГРАФ –WWW HPTT:// onlin.prg.kz).

Вторая группа нарушений, при которых широко используется такой способ защиты прав ИС, – это случаи, когда спорным является существование объекта ИС (спорен объект исключительных прав). Например: предметом рассмотрения Павлодарского городского суда был спор по иску Прозоровой Т.А. к Зайковой и ТОО «Экофлора» о нарушении исключительного права на использование охраняемого объекта промышленной собственности и компенсации морального вреда. Обращаясь в суд с иском, Прохорова Т.А. мотивировала свои требования тем, что в 1991 г. ей выданы патенты на изобретение Роспатентом и Казпатентом на тему «Способ противоэрозионной защиты почвы и состав для его осуществлений». В 1998 г. ей стало известно, что ТОО «Экофлора» и Зайков А.Г., который ранее участвовал в апробации ее научных исследований в качестве летчика от Павлодарского авиапредприятия, и ему была известна формула состава, без ее ведома выполняли работы по золоподавлению и рекультивации земель, заключая договора с предприятиями Павлодара. Судом установлено, что используемые Прозоровой и Зайковым марки полиакриламида различаются по своим биохимическим свойствам, что свидетельствует о неидентичности материала, применяемого в изобретениях истца и ответчика, поэтому было отказано в удовлетворении иска.

Судебной практике РК известны случаи необоснованного предъявления иска, когда истец предполагает несанкционированное использование объекта ИС, принадлежащего ему, тогда как фактически использовался похожий объект ИС.

В качестве примера может служить гражданское дело по иску Аубекерова С. к Атыраускому областному территориальному управлению охраны окружающей среды Министерства природных ресурсов и охраны окружающей среды Республики Казахстан и компании «Аджип ККО» о нарушении конституционного права на авторское право и взыскании с управления компенсации. На момент обращения истца в суд у него не было удостоверения рационализатора на рационализаторское предложение и патента на его предложение по созданию искусственных островов, поэтому в силу требований ст. 994 ГК РК, согласно которой право авторства и иные личные права на изобретение возникают с момента возникновения прав, основанных на патенте, Аубекерову С. было отказано в удовлетворении иска. Оставляя без изменения решение Атырауского областного суда, коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан в постановлении также отразила, что истец в исковом заявлении указал, что его рационализаторское предложение по созданию искусственных островов необоснованно используется компанией «Аджип ККО», которая «заменила его грунтовый искусственный остров на каменный», в связи с чем коллегия считает, что указанные обстоятельства наоборот подтверждают доводы ответчика о том, что предложение истца им не используется (постановление № 3а-254-01 от 08.08.2002 г.)

Наиболее распространенная ситуация, когда спорным является существование творческого элемента в том или ином объекте24.

Так, ТОО «Zerecon» обратилось в суд с иском к ТОО «Digital ORB» о запрете использовании объекта по патенту № 594 на полезную модель «Автоматизированная система контроля автомобильного транспорта» без выданной истцом лицензии. Решением специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 13.09.2011 г. иск удовлетворен. Суть спора заключалась в следующем: Автоматизированные системы по управлению пассажирским транспортом действуют по похожему принципу: в транспортное средство ставится «маячок» (на техническом языке он называется «терминал транспортного средства», или «трекер»), сигналы от которого через спутник поступают и обрабатываются специальной компьютерной программой (она называется информационноаналитической системой). В совокупности эти обе частеи изобретение называется «полезной моделью». Есть много однопрофильных полезных моделей, и заказчик выбирает ту, которая наиболее подходит для достижения нужного ему технического результата.

В 2010 г. Акимат города Алматы в лице компании «Алматыгортранс» объявил конкурс на разработку и внедрение в городе такой автоматизированной системы диспетчеризации пассажирского транспорта. Победителем стало ТОО «Digital ORB». С ним был заключен соответствующий договор с техническим заданием.

Согласно техническому заданию заказчика, эта работа должна была быть исполнена следующим образом: в качестве информационно-аналитической системы исполнитель обязан был использовать свой собственный программный продукт «Guide Jet» с шестью самостоятельными программами, обеспечивающими широкий комплекс задач. В качестве «маячка» (чтобы не тратить лишние средства на разработку) исполнитель работ должен был закупить, поставить и установить готовые устройства типа TR-600, производство Тайвань, компания «Global SAT». Таким образом, в целях предотвращения в последующем каких-либо претензий со стороны третьих лиц заказчик определил, что в части информационно-аналитической системы интеллектуальным собственником является сам исполнитель работ, а в части терминала транспортного средства – иностранный производитель. Тем не менее, когда работа была выполнена и принята заказчиком, ТОО «Zerecon» заявило иск о нарушении его интеллектуального права при выполнении данного заказа.

Поскольку районный суд не проверил доводы ответчика о том, что полезная модель ТОО «Digital ORB» носит название «Автоматизированная система геопозицирования стационарных и подвижных объектов», – она не является тождественной полезной модели по патенту № 594; две указанные модели являются разными по задачам, техническому результату и совокупным существенным признакам, влияющим на достижение различных технических результатов.

Восстановление положения, существовавшего до нарушения прав ИС, может применяться как в юрисдикционном, так и в неюрисдикционном порядке (прежде всего, добровольно нарушителем).

Способ защиты в виде восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, на практике чаще всего применяется в совокупности с другими способами. Например: признание авторства и восстановление положения, существовавшего до нарушения права на признание авторства.

Данный способ защиты заключается в том, что суд обязывает возвратить автору, принадлежащие ему экземпляры произведения. Обязывает нарушителя совершить действия, устраняющие нарушение, вследствие чего правомочие восстанавливается в том состоянии, в котором существовало до нарушения.

Правообладатели практически всегда бывают заинтересованы, прежде всего, в восстановлении своей имущественной и личной сферы.

Однако данный способ защиты может применяться только в том случае, если в результате нарушения исключительных прав оно не прекратило своего существования и может быть реально восстановлено. Можно привести пример, когда ложные сведения об авторстве на объект ИС стали известны неопределенному кругу лиц, например, вследствие изложения ложных сведений об авторстве в средствах массовой информации. Публикация принесенных (изданием) извинений перед настоящим автором произведения, изобретения и т.д. и соответствующих действительности сведений об авторстве приводит лишь к частичному восстановлению прав правообладателя, поскольку право не восстанавливается в том состоянии, в котором оно существовало до нарушения. Так, публикацию извинений могут прочитать по многим основаниям не все лица, узнавшие ложные сведения.

Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, является одним из распространенных способов защиты личных неимущественных прав правообладателей, но не только.

Пресечение действий, нарушающих право, заключается в запрете или воспрепятствовании совершения таких действий. В результате применения данной меры защиты прекращается противоправное поведение, восстанавливается положение, существовавшее до нарушения права. Вынося решение о прекращении производства контрафактных экземпляров произведения, суд пресекает действия, нарушающие авторские права.

Решением суда может быть пресечение действий, не только нарушающих либо нарушавших права автора, но создающих угрозу нарушения в будущем. Так, например: суд вправе запретить выпуск контрафактных экземпляров.

Как и признание права, данный способ защиты ИС может применяться в сочетании с другими способами защиты, например взысканием убытков, но может использоваться и самостоятельно, когда правообладатель заинтересован лишь в пресечении нарушающих его исключительные права действий.

На практике с заявлением о пересечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения обращаются, как путем подачи искового заявления, так и заявления об обжаловании действий (бездействий) органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, организаций, должностных лиц и государственных служащих.

Примером пресечения действии, нарушающих право, является гражданское дело по заявлению компании «Gallup, Inc» об отмене решения Апелляционного совета от 16 мая 2007 г., которым возражения компании «ТНС Гэллап Ой» против регистрации товарного знака «GALLUP» на имя компании «Gallup, Inc» по свидетельству Республики Казахстан № 9242 в отношении товаров (услуг) 32 класса МКТУ удовлетворены, т. е. было отменено решение уполномоченного органа в сфере ИС по выдаче охранных документов на товарный знак.

Очевидно, что с содержательной точки зрения запрет суда не прибавляет ничего нового к запрету на использование объекта ИС, вытекающему из закона. Разница состоит в том, что в силу действия нормы права, устанавливающей правопритязание исключительного права, запрет установлен для любого и каждого, в то время как при удовлетворении иска о запрещении запрет устанавливается для конкретного лица и становится для него обязательством (тем самым осуществляется преобразование абсолютного правопритязания в относительное при сохранении абсолютного правопритязания в отношении всех иных лиц помимо установленного судом нарушителя). Но если было нарушено абсолютное право, он сможет сделать то же самое и при наличии обращенного к нему персонального запрета. Персональный запрет, установленный судом в результате рассмотрения иска о запрещении, обеспечивается дополнительной ответственностью лица на случай его неисполнения. В законодательстве предусмотрены дополнительные меры воздействия (некий суррогат исполнения), чтобы преодолеть сопротивление воли правонарушителя и побудить его к исполнению обязанности пассивного типа25.

Еще один фактор, побуждающий правообладателей прибегать именно к данному способу, – длящийся характер правонарушения (которое само по себе, может быть, права не лишает, но мешает правообладателю нормально им пользоваться).

Как указывается в литературе, данный способ защиты особенно активно применяется в патентном праве, как авторами изобретений против лиц, безосновательно притязающих на получение патента, так и патентообладателями против нарушающих их исключительные права субъектов26. Так как пресечение действий, нарушающих права ИС или создающих угрозу такого нарушения, относится к мерам защиты, а не к мерам ответственности, то применение данного способа возможно как к виновным, так и к невиновным нарушителям патентных прав, достаточно одного лишь факта нарушения патентной монополии.

Кроме того, данный способ защиты используется зачастую тогда, когда восстановление положения, существовавшего до причинения вреда, уже невозможно, например, когда произведение, изданное с нарушением авторских прав, уже стало доступно неопределенному кругу лиц.

Например: предметом рассмотрения Алматинского районного суда города Астаны 02.06.2009 г. было дело по иску Компании «Inter IKEA Systems BV» к Айтмаганбет М.Д., учреждению «Казахстанский центр сетевой информации» о пресечении действий, нарушающих права на интеллектуальную собственность и создающих угрозу их нарушения.Поскольку компания истца зарегистрирована в доменном пространстве Казахстана под доменным именем «ikea.com.kz», а деятельность ответчика не направлена на предоставление товаров и услуг, перечень которых определен в свидетельстве № 25450 о регистрации товарного знака «IKEA», то не нарушено исключительное право истца на пользование и распоряжение принадлежащим ему товарным знаком в отношении указанных в свидетельстве товаров и услуг, то суд отказал в удовлетворении иска.

Защита ИС путем признания сделки недействительной способствует восстановлению положения, существовавшего до нарушения права, т.к. он совпадает с ним по правовой сущности (особенно очевидно это при приведении сторон в первоначальное положение после признания сделки недействительной).

Даже если к одной из сторон такой сделки применяются конфискационные меры (взыскание всего полученного или причитающегося по сделке в доход государства), права и законные интересы другой стороны защищаются путем восстановления для нее положения, существовавшего до нарушения права.

Самозащита. Название данного способа защиты ИС вызывает наибольшие дискуссии в гражданском праве.

Не ставя целью разрешение этой дискуссии, что к тому же невозможно в рамках данной статьи, можно лишь отметить, что распространение этого способа (формы) защиты в сфере ИС невелико и ограничено, по сути, сферой договорных отношений правообладателей с третьими лицами.

В то же время в литературе отмечается (хотя это и не имеет прямого отношения к самозащите ИС), что в подавляющем количестве случаев предварительное направление претензии нарушителю приводит к добровольному устранению нарушения. Например, представительство компании Майкрософт в Казахстане практикует направление претензии нарушителю об устранении несанкционированного использования нелицензионного продукта компании Майкрософт: в случае непринятия мер по устранению нарушения компания Майкрософт обращается в суд.

Присуждение к исполнению обязанности в натуре. Обычно использование этого способа защиты ИС противопоставляется денежной компенсации.

Использование в сфере права ИС данного способа защиты ограничено спецификой творческих правоотношений. В силу особенностей творческой деятельности невозможно принудить лицо создать произведение, изобретение, иной объект исключительных прав. Не случайно в авторском договоре заказа ограничена ответственность автора за неисполнение обязанности по предоставлению произведения лишь реальным ущербом (п. 3 ст. 33 ЗоАП РК).

Такие способы защиты прав ИС, как возмещение убытков и взыскание неустойки, широко применяются как в сфере договорных, так и в сфере внедоговорных отношений в области ИС27. Значительная специфика их применения вызвана тем, что они относятся к мерам ответственности, а соответственно, на основания их применения и процесс реализации распространяются те особенности, на которые было указано выше.

Наряду с изложенными способами защиты нарушенного права на интеллектуальную собственность широкое применение на практике имеет взыскание компенсации за нарушение авторских прав.

Так, например: компания Microsoft Corporation, объектом авторских прав которой является программное обеспечение, защищаемое как законодательными актами Республики Казахстан, так и международным законодательством, практикует обращение в суд с иском о взыскании компенсации за нарушение авторских прав. В качестве примера можно сказать о гражданском деле, рассмотренном 17.02.2011 г. специализированным межрайонным экономическим судом г. Алматы. Компания Microsoft Corporation предъявила иск в ТОО «Almaty New Technology» о взыскании компенсации за нарушение авторских прав при следующих обстоятельствах: нарушение ответчиком авторских прав истца было выявлено 18.11.2009 г. при проведении проверки сотрудниками ДБЭКП г. Алматы, в результате чего установлено незаконное использование программного обеспечения истца. Был включен работающий персональный компьютер, на котором установлены нелицензионные программы, на которые авторские права принадлежат истцу. Также выявлен факт реализации 2 системных блоков с нелицензионным программным обеспечением. Решением суда взыскана компенсация за нарушение авторских прав в размере 1 372 170 тенге (эквивалентно 91 478 долларов США).

Именно поэтому нельзя не одобрить введение в свое время в авторско-правовое законодательство нормы, дающей право обладателю нарушенных исключительных прав по своему усмотрению воспользоваться возможностью потребовать выплаты компенсации в сумме от 20 до 50 000 минимальных размеров заработной платы, устанавливаемых законодательством Республики Казахстан, определяемой по усмотрению суда вместо возмещения убытков или взыскания.

В специальной литературе указывается, какие именно размеры компенсации обычно используются в практике, прежде всего в ситуациях, когда интересы правообладателей представляет организация, осуществляющая управление правами авторов на коллективной основе, а факт нарушения достаточно очевиден.

В качестве примера можно сказать о гражданском деле по иску РОО «Казахстанское авторское общество» в интересах казахстанских авторов песен к индивидуальному предпринимателю Енжанову Н.М. о взыскании компенсации. Решением специализированного межрайонного суда Южно-Казахстанской области от 01.06.2011 г. было отказано в удовлетворении иска по мотивам, что в договорах, представленных истцом, не указано, какие именно произведения (песни) авторов были переданы истцу на управление. С такими выводами суда первой инстанции согласился суд апелляционной инстанции. Суд кассационной инстанции отменил судебные акты по мотивам, что выводы преждевременны ввиду неполноты выяснения обстоятельств дела, и направил дело на новое рассмотрение суда первой инстанции, с чем согласилась надзорная судебная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан.

Представляется необходимым, на наш взгляд, закрепление нормы о возможности требовать правообладателем выплаты компенсации взамен возмещения убытков или взыскания дохода, так успешно зарекомендовавшей себя в авторском праве, в других институтах права ИС: патентном законодательстве, законодательстве об охране прав на селекционные достижения, топологий интегральных микросхем и других, поскольку в основе всех результатов интеллектуальной творческой деятельности лежит авторство (творческий элемент).

Компенсация морального вреда также относится к мерам ответственности. Применение данного способа защиты, смысл которого заключается в возложении обязанности по выплате потерпевшему денежной компенсации за физические и нравственные страдания, которые тот испытывает в связи с нарушением его исключительных прав, практически всегда применим по отношению к обладателю первоначальных прав ИС, в связи с наличием в них, как указывалось выше, значительного личностного компонента.

В ст. 9 ГК РК предусмотрена в виде меры защиты компенсация морального вреда. Хотя в Законе РК «Об авторском праве и смежных правах» не предусмотрена такая мера защиты авторских прав, компенсация морального вреда применяется при нарушении авторских прав, потому что авторы имеют исключительные неимущественные права, предусмотренные ст. 15 Закона. В соответствии с п. 1 ст. 141 ГК РК лицо, личные неимущественные права которого нарушены, помимо мер, предусмотренных ст. 9 ГК РК, имеет право на возмещение морального вреда по правилам Гражданского Кодекса.

По нашему мнению, в п. 1 ст. 141 ГК РК допущена неточность, т. к. моральный вред не может возмещаться, он компенсируется. Правильней было бы указать, что лицо, личные неимущественные права которого нарушены, имеет право на компенсацию морального вреда.

По нашему мнению, следует отметить как положительный опыт, что нормы права о моральном вреде изложены в Гражданском кодексе Российской Федерации последовательно. Параграф 4 главы 59 называется «Компенсация морального вреда», ст. 1099-1101 особенной части развивают и конкретизируют принципиальные положения, установленные ст. 151 общей части Гражданского кодекса.

На практике при применении данного способа защиты нарушенного авторского права возникают проблемы из-за противоречий норм Общей части нормам Особенной части Гражданского кодекса.

Так, в п. 3 ст. 141 ГК РК предусмотрено, что личные неимущественные права подлежат защите независимо от вины лица, нарушившего право, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом. Лицо, предъявившее требование, должно доказать факт нарушения его личного неимущественного права.

В соответствии с п. 1 ст. 951 ГК РК моральный вред – это нарушение, умаление или лишение личных неимущественных благ и прав физических и юридических лиц, в том числе нравственные или физические страдания…, испытываемые… потерпевшим в результате совершенного против него правонарушения.

Согласно п. 2 ст. 951 ГК РК моральный вред возмещается причинителем при наличии вины причинителя, за исключением случаев, предусмотренных п. 3 настоящей статьи.

Анализ выше приведенных двух норм гражданского права свидетельствуют о резком противоречии их друг другу.

Пункт 4 статьи 951 ГК РК, согласно которому моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, возмещению не подлежит, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами, противоречит п. 3 ст. 952 ГК РК, в соответствии с которым моральный вред возмещается независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда.

Логичнее было бы расположить эти правила в одной норме так: сначала – первое, а затем – второе как его развивающее.

На практике, когда авторы требуют компенсации морального вреда, судьям необходимо анализировать не одну норму права. Такое положение, когда имеется противоречие в нормах одного закона, приводит к тому, что складывается резко противоречивая судебная практика. По одним делам судьи, руководствуясь нормами Закона «Об авторском праве и смежных правах», ст. 9 и 141 ГК РК, удовлетворяют требования авторов о компенсации морального вреда. По другим делам на основании п. 1 ст. 951 ГК РК, по мотивам отсутствия правонарушения, п. 2 ст. 951 ГК РК, указывая на отсутствие вины, отказывают в удовлетворении требований о компенсации морального вреда.

Когда предъявлен иск о взыскании материального вреда в виде убытков, упущенной выгоды и компенсации морального вреда, некоторые судьи на основании п. 4 ст. 951 ГК РК отказывают в удовлетворении иска в части морального вреда по мотивам, что нарушены имущественные права. Другие судьи, принимая за основу п. 3 ст. 952 ГК РК, взыскивают компенсацию морального вреда по мотивам, что моральный вред возмещается независимо от имущественного вреда.

Поэтому назрела необходимость внесения соответствующих изменений в закон относительно компенсации морального вреда. Личные неимущественные права обладателей исключительных прав обычно нарушаются путем их отрицания или присвоения третьими лицами. Прекращение или изменение правоотношения как способы защиты ИС применяются, как правило, в юрисдикционном порядке, т.к. они связаны с принудительным прекращением или изменением правоотношения, в то же время не исключается и самостоятельное его применение потерпевшим (расторжение договора в одностороннем порядке при существенном нарушении его другой стороной, но только если это прямо предусмотрено законом или договором).

Применяется прекращение или изменение правоотношения как в связи с виновными действиями правонарушителя, так и в связи с невиновными действиями контрагента.

Общим правилом при применении данного способа защиты является изменение или прекращение прав и обязанностей сторон правоотношения на будущее время. Тем не менее иногда возникшее правоотношение может быть признано недействительным с самого начала.

Поскольку права ИС являются исключительными, то внедоговорные способы защиты применяются на практике к любым нарушителям прав ИС, предполагают «абсолютную» охрану ИС и действие по отношению ко «всем и каждому». Договорные способы защиты ИС, казалось бы, должны иметь относительно небольшое значение, т.к. применяются только к контрагентам по договору. Однако действующее казахстанское законодательство установило принцип использования объектов ИС исключительно на основании договора с правообладателем, что существенно расширяет сферу применения таких способов защиты.

В части, касающейся обязательной публикации о допущенном нарушении с включением в нее сведений о том, кому принадлежит нарушенное право, данный способ защиты нарушенного исключительного права вызывает вопросы: на ком лежит ответственность обязательной публикации, в каком издании должно быть опубликовано (в официальном либо неофициальном), только ли суд может применить данный способ защиты.

В данном вопросе, по мнению Э.П. Гаврилова, если в деле о нарушении интеллектуального права ответчик докажет отсутствие своей вины, что является основанием освобождения его от гражданской ответственности, суд не вправе вынести решение о публикации судебного акта о факте правонарушения за счет ответчика. Однако в этом случае судебный акт может быть опубликован за счет истца28.

В теории права ИС вызывает вопросы компенсация внедоговорного вреда, однако включение данного способа защиты прав ИС позволяет сделать вывод о самостоятельности такого способа, хотя, конечно же, есть определенные основания полагать об общности с таким правом, как возмещение убытков.

По такому же пути пошла и судебная практика РФ. В отношении взыскания убытков в виде упущенной выгоды Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 31 августа 2004 г. по делу № КГ-А40/ 6637-04 высказался так: «Законом не предусмотрено, что данная компенсация является возмещением убытков в форме неполученной выгоды или является штрафом. Более того, ст. 49 (действовавшей до 1 января 2008 г., – Прим. авт.). Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» предусмотрена как выплата компенсации нарушителем, так и уплата им же штрафных санкций. По мнению кассационной инстанции, анализ правовых норм, связанных с выплатой компенсации за нарушение права, позволяет сделать вывод о том, что компенсация представляет собой возможность потерпевшей стороне избрать один из способов защиты своих прав. Или самой определить (рассчитать) размер понесенных убытков в форме прямого ущерба, или воспользоваться установленным законом способом определения размера причитающейся компенсации, являющейся по своей сути платой за неосновательное пользование имуществом потерпевшего»29.

Одним из наиболее интересных являются споры в области использования доменов, поскольку этот аспект пока и законодательством РК не урегулированы, а судебная практика часто противоречива, здесь также есть и другая проблема применение к доменам правового режима товарных знаков. Богат такой практикой Арбитражный суд ВОИС.

Из практики последних лет видно, что наличие в доменном имени иных слов, помимо товарного знака, не является препятствием для защиты прав владельца этого знака. Так, НАФ защитил права компании «Yahoo!» и счел нужным передать ей права на домены «Flickr.org» и «Wallpaper-Flickr.com», поскольку они сходны до степени смешения с товарным знаком «Flickr.» «Flickr.com» является сервисом «Yahoo!», предназначенным для хранения и использования пользователями своих цифровых фотографий и видеороликов30.

В большинстве случаев имеющиеся сходства в названиях доменов и товарных знаков были оценены арбитрами как сходные до степени смешения. Прежде всего, это дела, связанные со случаями, когда к наименованию товарного знака в домене прибавлялось какое-либо общеизвестное и широко употребляемое слово (наименование территорий, название товаров и т.д.) Поэтому даже когда на интернет-сайте открыто подчеркивалось, что он не имеет отношения к обладателям прав на товарный знак, или размещались ссылки на официальный сайт самого правообладателя, при решении вопроса о сходности до степени смешения это во внимание не принималось31.

Таким образом, мы раскрыли особенности рассмотрения споров в сфере интеллектуальной собственности по законодательству Республики Казахстан.

 

---