Николя Руйе
адвокат, доктор юридических наук, профессор

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2, декабрь 2013 г., с. 69-75

В Швейцарии почти всегда признавалось, что обеспечительные меры нужны для того, чтобы интеллектуальные права существовали на самом деле. Безвременной защиты до процесса и/или во время процесса в случае, т. е. если права интеллектуальной собственности защищены только после окончания процесса, они не смогли бы выполнять своих экономической и общественной функций. Это иллюстрирует один интересный исторический момент: до 2011 г. материальное частное право Швейцарии (включая законы об интеллектуальных правах)1 было федеральным, а процессуальное, – в принципе, кантональным (созданным субъектами Швейцарской Конфедерации). Такое распределение предусматривала Конституция Швейцарской Конфедерации. Несмотря на это, все материальные законы о праве интеллектуальной собственности содержали положения об обеспечительных мерах2. Это связано с тем, что законодатель посчитал необходимым введение таких мер для того, чтобы права интеллектуальной собственности существовали на самом деле3.

В действительности можно сказать, что на практике такие меры являются своеобразным ключом процесса.

Если истец получает право на применение обеспечительных мер, которые будут действовать в течение всего процесса, это создает юридическую ситуацию, имеющую длительный характер4 (обычный процесс может длиться от полутора до четырех лет)5. Следовательно, eсли обеспечительные меры были приняты, ответчик зачастую действует с учетом их долгосрочного эффекта и с прагматичной точки зрения меняет свою коммерческую политику. Например, если выражения или обозначения, которые он использует, нарушали права на товарный знак истца, и обеспечительные меры были приняты, ответчик, чтобы адаптироваться под эту ситуацию, ищет другие выражения и создает рекламу с новыми выражениями; он инвестирует в них. В результате исчезает интерес в будущем использовать те выражения, которые нарушают права истца. Следовательно, процесс теряет свой предмет. Согласно моей оценке, такая ситуация имеет место примерно в 70% случаев принятия обеспечительных мер.

И наоборот, если суд отказывает в обеспечительных мерах, требуемых истцом, – нередко уже сам истец адаптируется соответственным образом. Например, в области товарных знаков он может сам добавить элемент в свой товарный знак или создать рекламу в целях дифференциации от ответчика, поскольку он не может в таком случае зависеть от долгосрочного процесса, длящегося, как было указано выше, зачастую от полутора до четырех лет. По моей оценке, примерно в 40% –50% случаев отказа в обеспечительных мерах истец не продолжает процесс.

Очевидно, что эти меры очень важны, и такая же ситуация наблюдается в других странах6.

Как именно швейцарский законодатель занимался данным вопросом? С 2011 года обеспечительные меры урегулированы исключительно на федеральном уровне. Будет интересно сравнить на примитивном уровне работу швейцарского законодателя с работой российского.

В ГПК Швейцарии (ст. 261–269) законодатель уделил этому вопросу 533 слова и 2950 букв, тогда как российский законодатель7 уделил этому вопросу 2332 слова и 15 750 букв.

Что является причиной такого различия? Если исключать гипотезы, что швейцарский законодатель просто ленится или что, так как страна маленькая, ей нужны только небольшие законы, или что швейцарский законодатель особенно талантлив и следует советам А. П. Чехова в отношении краткости, – можно сказать, что причинами особенного швейцарского законодательного «стиля» в обозначенной области является то,что швейцарский законодатель очень доверяет судьям ине хочет им детально «диктовать», как они должны рассматривать дело. Также швейцарский законодатель считает, что многие аспекты решаются при помощи юридических принципов: в этой сфере, как будет изложено ниже, такими принципами являются пропорциональность (соразмерность)и добросовестность (общee обязательствo добросовестного поведения).

До непосредственного изложения положений, касающихся применения этих принципов, необходимо вкратце резюмировать, во-первых, что является объектом обеспечительных мер (см. п.4), и, вовторых, на каких условиях существует возможность их принятия (см. п. 5).

Здесь нет ничего нового и удивительного для российского правоприменителя.

В соответствии со ст. 262 ГПК Швейцарии8 суд может, например, наложить арест на товар, который нарушает права интеллектуальной собственности. Или, что зачастую является наиболее важным, он может установить запрет в отношении ответчика по созданию нарушения прав интеллектуальной собственности или же продолжению такого нарушения(например, запретить ответчику производить, продавать, распространять товар, который нарушает права; или использовать выражения или обозначения, которые нарушают права).

В случае, когда существует спор о праве собственности, – например, в случае возникновения вопроса о действительности договора о переуступке, – суд может запретить предоставление этого права путем вынесения постановления, адресованного реестру, где данное право интеллектуальной собственности зарегистрировано. Иногда, что на самом деле является редкостью на практике, суд может приказать предварительную переуступку права истцу, что возможно только если ситуация не вызывает серьезных сомнений в отношении того, кому принадлежит оспариваемое право.

В соответствии со ст. 261 ГПК Швейцарии9 истец должен показать вероятным образом, что у него есть права, которые нарушаются или нарушению которых угрожают, и что нарушение создаст трудновозместимый ущерб.

5.1. Процессуальные и практические аспекты.

В каждом конкретном случае истец в целях создания вероятности, установленной ст. 261 ГПК Швейцарии10, в большинстве случаев до подачи иска должен ходатайствовать о принятии обеспечительных мер и при помощи письменных доказательств убедить суд в наличии соответствующих условий для их применения.

Примерно в течение трех-шести недель имеет место слушание, на которое можно также вызвать несколько свидетелей. В случае необходимости проводится суммарная экспертиза (в отношении патентных споров или технически необходимой формы товарного знака11).

Стоимость проведения таких действий представляет сумму в размере от 1000 до 15000 швейцарских франков без учета экспертизы.

Решение, включающее мотивировочную часть, выносится судом в течение нескольких дней или недель после слушания. Иногда процедура об обеспечительных мерах может длиться до года, что касается случаев, когда требуется судебная экспертиза; во всех же остальных случаях она занимает от трех недель до трех месяцев. С другой стороны, в Швейцарии существуют также крайние срочные меры, о принятии которых суд может вынести решение в течение одного дня или даже нескольких часов, во всяком случае до проведения слушания, когда это является необходимым для защиты прав интеллектуальной собственности (например, арест контрафакта, когда есть высокий риск, что ответчик переуступит груз, если он узнает о ходатайстве; запрет и инвентаризация имущества могут тоже быть приняты как крайние срочные меры).

5.2. Пропорциональность(соразмерность)

Главным принципом обеспечительных мер является принцип пропорциональности. Этот принцип существенно дифференцирует решение об обеспечительных мерах от конечного решения, когда право окончательно признано. Это означает, что в частном праве правообладатель не должен заботиться о пропорциональности применения или использования своих прав; а при принятии обеспечительных мер, поскольку признание его прав предварительно основано на вероятности, пропорциональность является ключевым параметром в целях сохранения баланса между защитой нарушаемых прав и неуверенностью в окончательном результате процесса.

5.2.1. Пропорциональность сточки зрения способности

Первым аспектом пропорциональности является такое правило, что обеспечительные меры должны действительно достигнуть цели, и это означает эффективную защиту права.

Такой аспект называется «способность» в швейцарской доктрине (aptitude /Geeignetheit). Например, запрет суда одному магазину продавать товар, который нарушает право, в случае, когда в действительности существует импортер, который распределяет этот товар многим магазинам, не способен достичь цели защиты права12.

В том, что касается вышеуказанного аспекта, можно сказать, что истец должен тщательно оценить существующую ситуацию, а также обратиться за помощью к судье в случае, если он сам определил, как эффективно защищать право. Он уполномочен только на такие меры.

5.2.2. Пропорциональность сточки зрения «необходимости»(или «нужности»)

Другой аспект, который является гораздо более важным и более спорным в конкретно рассматриваемых случаях, заключается в том, что только те обеспечительные меры, которые нужны или необходимы, могут быть приняты. В швейцарской доктрине данный аспект называется необходимостью (necessite/ Erforderlichkeit). Если существует несколько возможных мер, которые могут эффективно защищать права истца, то могут быть приняты только те меры, которые наименьшим образом ограничивают свободу или экономическую позицию ответчика13.

Данный аспект отражает идею «субсидиарности» обеспечительных мер. Для более полного понимания полезно привести несколько примеров:

•

суд накладывает арест, а не принимает решение об уничтожении товара, который (вероятно) нарушает права;

•

суд также налагает запрет на продажу или на распространение товара, а не арестовывает товар, если, например, репутация ответчика не позволяет думать, что ответчик нарушит судебный запрет (по моему мнению, это является более важным )14.

Также, и это прямо предусмотрено законом, в принципе есть возможность предоставления ответчиком финансовых гарантий в целях покрытия ущерба15 и для избежания вынесения судом постановления о запрете в случае, если возможно оценить такой ущерб. Здесь следует отметить, что такие гарантии на практике – достаточно большая редкость, так как объективно часто невозможно оценить точно ущерб, и почти всегда дополнительно существует нематериальный ущерб, когда есть нарушения.

Также с точки зрения принципа необходимости анализируется вопрос принятия крайних срочных мер до проведения слушания. Такие меры пропорциональны и нужны в юридическом смысле только если время до слушания дало бы ответчику обойти будущие меры и сделать их бессмысленными.

На основании вышеизложенного, пропорциональность с точки зрения «необходимости» должна учитывать возможную длительность всего процесса.

5.2.3. Пропорциональность stricto sensu

Третий аспект пропорциональности называется в швейцарской доктрине «пропорциональность stricto sensu» (в узком смысле).

Речь здесь идет о балансировании интересов между защитой вероятного права и ограничениями для ответчика, сильное влияние оказывает неуверенность в результате процесса. Основным вопросом является установление того факта, оправдает ли защита прав истца применение таких ограничений, является ли она достаточно легитимной в конкретном случае, чтобы в таком объеме ограничить свободу ответчика, хотя на данный момент еще нет окончательного решения о признании прав истца.

Например, если идет спор об использовании товарного знака, который является названием компании ответчика, считается, что это очень серьезное ограничение свободы ответчика. Здесь пропорциональность stricto sensu позволяет оценить, оправдан ли такой запрет в каждом конкретном случае. На практике, если компания начала свою деятельность и соответственно пользуется таким названием только в течение трех-четырех месяцев, можно считать, что такое применение обеспечительных мер является пропорциональным16, и, как следствие, оправдывает запрещение употребления названия, которое нарушает товарный знак заявителя. Использование такой защиты в рамках обеспечительных мер приводит непосредственно к замене названия этой компанией. Напротив, если применение обеспечительных мер требуется уже после нескольких лет существования такой компании, запрет на использование своего названия в рамках обеспечительных мер в принципе не соответствует принципу пропорциональности stricto sensu.

Другим параметром пропорциональности stricto sensu является принцип, в соответствии с которым чем очевиднее наличие права интеллектуальной собственности у истца, тем строже могут быть обеспечительные меры17. Если право истца является весьма вероятным, может иметь место предварительное исполнение иска (например, запрет на использование названия), даже если последствия для ответчика очень серьезные (такой как угроза существованию предприятия ответчика)18.

Также с точки зрения пропорциональности stricto sensu анализируется вопрос применения гарантии со стороны истца, которая должна покрывать возможный ущерб, связанный с принятием обеспечительных мер, на случай, если в конце процесса будет установлено, что обеспечительные меры небыли оправданы19. Было вынесено около десяти судебных постановлений о принятии обеспечительных мер, касающихся известных капсул «Неспрессо»20. Вопрос заключался в том, могут ли компании «Неспрессо» и «Нестле» запретить создание аналогичных капсул на основании того, что форма капсулы является товарным знаком. В одном из случаев конкурент объяснил и доказал, что он получил бы прибыль в размере 500 000 швейцарских франков в год, если бы он мог продавать капсулы. В результате, когда кантональный суд принял решение предоставить обеспечительные меры в пользу компаний «Нестле» и «Неспрессо», он одновременно обязал «Неспрессо» и «Нестле» предоставить гарантию в размере 2 000 000 швейцарских франков, поскольку ожидалось, что процедура будет длиться (а с ней и существовать обеспечительные меры) около четырех лет.

5.3. Добросовестность

Что касается принципа добросовестности21, то он без сомнения является самым фундаментальным принципом в швейцарском частном праве22. Принцип пропорциональности, описанный выше, частично основывается на нем. Вне зависимости от этого, принцип добросовестности также предусмотрен в целях того, что заставить суд, в который предоставлено ходатайство о принятии обеспечительных мер, произвести оценку того факта, не слишком ли поздно истец его предоставил; в таком случае имеет место прекращение действия права на обеспечительные меры (до истечения срока давности). Часть доктрины и некоторые суды считали, что факт, позволяющий истечь сроку в 3 месяца, после того, как лицо узнало о нарушении, перед подачей ходатайства о принятии обеспечительных мер, не соответствует принципу добросовестности23. Такое видение является чрезмерно схематичным и сейчас очевидно устаревшим. Срок, по истечении которого более не соответствует принципу добросовестности требование о принятии обеспечительных мер, зависит, с одной стороны, от внимания и осмотрительности, которые можно ожидать от любой компании (jusvigilantibus, non dormientibus, scriptum est)24, и с другой стороны, от того, как бездействие может быть трактовано будущим ответчиком. Если бы будущий ответчик смог понять в соответствии с принципом добросовестности, что истец не потребует принятия обеспечительных мер, право их требования будет в принципе исключено25. Пассивность в течение более одного года может дать возможность прийти к такому заключению26.Причины пассивности в любом случае являются существенными: если время прошло, поскольку будущий истец и ответчик проводили переговоры в целях обсуждения предоставления лицензии или соглашения о «сосуществовании», ответчик не может прийти к выводу в соответствии с принципом добросовестности, что истец отказался отстаивать свои права.

С точки зрения, основывающейся на объективной добросовестности, то есть требования обладать предусмотрительным поведением27,право требования обеспечительных мер исследуется также под углом сопоставления конкретно необходимого на получение обеспечительных мер времени; то есть после просрочки, и времени, которое было бы необходимым для получения решения по существу в случае, если бы истец не остался пассивным28.В случае, когда выигранное время имеет мало значения, в обеспечительных мерах может быть отказано29. В совокупности я считаю, что наложение на противоположную сторону решения о принятии обеспечительных мер не соответствует принципу добросовестности, поскольку оно в силу своего суммарного характера и того факта, что оно основано исключительно на вероятности, содержит в себе значительный риск быть неправильным и обладать тяжелыми последствиями в случае, если истец мог бы получить настолько же быструю защиту в рамках вынесения решения по существу, то есть без такого риска, если бы он действовал с предусмотрительностью (cumvigilantia30).

В заключение о швейцарской системе обеспечительных мер в сфере интеллектуальной собственности можно сказать, что предположительно она не соответствует совершенству, нов целом является системой, которая все же создает разумное равновесие между необходимостью срочной временной защиты вероятных прав и окончательным точным определением, признанием и полноправным использованием прав интеллектуальной собственности.