А.И. Орлова,
магистр Московского государственного юридического университета
имени О.Е. Кутафина (МГЮА),
юрист ООО «Юридическое агентство «Правый берег»
РФ, Москва

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 26, декабрь 2019 г., с. 83-89

Подсчитано, что за последние десять лет обнаружено около 40-45 новых молекул лекарств. Много это или мало – спорный вопрос, но принимая во внимание статистику, в фармацевтическом секторе не раз высказывались предположения о том, что большинство патентных заявок претендует на вторичные изобретения. Они могут быть защищены путем добавления новых пунктов в формулы изобретения с использованием различных эффективных и так или иначе правомерных методов.

Проблема «вечнозелености» представляет собой один из аспектов патентования, который в конечном счете направлен на увеличение жизненного цикла правовой охраны фактически одного и того же изобретения. Методика так называемого озеленения используется в основном фармацевтическими компаниями для разработки жестко укомплектованных патентных портфелей вокруг наиболее прибыльных молекул лекарственных препаратов. Сам процесс озеленения осуществляется путем получения защиты для различных пунктов (аспектов) изобретения, условно отвечающих критериям патентоспособности, сверх защиты основного изобретения (подробнее об этом ниже). В конечном итоге данный процесс приводит к продлению срока действия патента фактически на один и тот же лекарственных препарат еще на 20 лет и тем самым позволяет фармацевтическим компаниям сохранять монополию на рынке инновационных лекарственных препаратов.

В соответствии с п. 1 ст. 27 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее – ТРИПС) патенты выдаются на любые изобретения независимо от того, являются они продуктом или способом во всех областях техники при условии, что они обладают новизной, содержат изобретательский уровень и являются промышленно применимыми. Кроме того патенты выдаются, и права, основанные на патенте, могут быть реализованы вне зависимости от места создания изобретения, области техники, а также от того, ввозятся ли продукты или производятся на месте.

Соглашение ТРИПС обеспечивает защиту интеллектуальной собственности фармацевтических компаний на международном уровне. Страны - участницы Соглашения обязуются придерживаться строгих правил, в которых соблюдаются минимальные стандарты по предоставлению патентов и осуществлению их защиты, что в свою очередь косвенно увеличивает рост фармацевтической промышленности, следовательно - способствует появлению более широкого спектра изобретений и доступности лекарственных препаратов.

Однако все еще возникают проблемы в отношении законодательства о международной торговле, касающегося защиты общественного здоровья, а развивающиеся и слаборазвитые страны сталкиваются с оказываемым фармацевтическими компаниями давлением на доступ к экспортным рынкам, что ставит под угрозу общественное здравоохранение.

Фармацевтические компании вкладывают огромные временные и денежные ресурсы в исследования и разработки препаратов во благо человечества. Необходимо отметить, что разработка фармацевтического препарата проходит через множество стадий прежде, чем производитель получит разрешение на вывод препарата на рынок, что неизбежно приводит к неопределенности относительно возможной прибыли, которая может быть как нулевой, так и многомиллионной. Максимизация уверенности в том, что производитель, осуществивший затраты на исследования, может получать, обеспечивать, защищать и законно использовать права на результаты своей интеллектуальной деятельности, имеет важное значение для поддержания инноваций на благо общественного интереса и здравоохранения. Отсутствие действенных механизмов защиты прав интеллектуальной собственности на любом этапе инновационного цикла неизбежно влечет снижение интереса фармацевтических инновационных компаний к дальнейшим разработкам.

Фармацевтические компании проводят скрининг огромного количества молекул, и из тысячи отобранных потенциальных лекарств только 4-5 проходят стадию клинических испытаний, из которых лишь одна будет одобрена и выпущена. На разработку и тестирование нового препарата в среднем требуется около 800 млн долларов. В случае фармацевтических компаний монополия на результаты их исследований и разработок – это возможность получить средства, которые окупят огромные инвестиции. Затраты на исследования, проводимые по отбору молекулы и переходу на стадию клинических испытаний, возмещаются с помощью соответствующих механизмов ценообразования запатентованных лекарственных препаратов. Предоставление изобретателю эксклюзивности на рынке посредством патентной охраны может стимулировать первоначальные затраты ресурсов, необходимых для разработки продукта. Кроме того, вложения компаний-новаторов в разработку молекул, уже получивших доступ на рынок, также стимулируют инвестирования в дальнейшие исследования, разработку и усовершенствование существующих продуктов.

Патент представляет собой своеобразную форму страхования для инновационных фармацевтических компаний. Известно, что наибольший риск для производителей связан с лекарственными препаратами, отпускаемыми по рецепту.

Продукты, отпускаемые по рецепту, классифицируются по терапевтическим категориям. Хотя патенты формально запрещают конкурентам выводить аналоговые средства до истечения патента, тем не менее патенты не мешают производить и продавать различные лекарства для лечения одного и того же заболевания в данной терапевтической категории. Одной из таких категорий являются ингибиторы ЦОГ-2, которые обычно используются при лечении артритов. На рынке доступны различные виды рецептурных и безрецептурных препаратов для лечения данного заболевания. Нестероидные противовоспалительные препараты (далее – НПВП), которые подпадают под действие ингибиторов ЦОГ-2, используются для лечения боли и воспаления, связанных с артритом. Ингибиторы ЦОГ-2 относительно недавно появились и приобрели первостепенное значение благодаря способности уменьшить побочные эффекты желудочного кровотечения и язвы по сравнению с назначением более традиционных НПВП. Однако некоторые из препаратов ЦОГ-2 вызывают появление серьезных побочных эффектов, отражающихся на сердце. Кроме того, продукты ЦОГ-2 значительно дороже, чем рецептурные НПВП. Фактор сравнения затрат учитывается и при назначении препарата пациенту.

Каждый патент на инновационный препарат, срок действия которого истекает, требует огромных инвестиций как для компаний-новаторов, так и для дженериковых фирм и потребителей. Федеральная антимонопольная служба следит за патентными спорами между компаниями-новаторами и дженериковыми компаниями и особенно обеспокоена возможными антиконкурентными методами, которые используют фармацевтические компании-новаторы. К таким антиконкурентным методам, которые в том числе помогают «вечному озеленению», относятся миграция бренда, соглашения между компаниями-новаторами и дженериковыми компаниями и соглашения между дженериковыми компаниями, о которых речь пойдет ниже.

Как было отмечено ранее, инновационные компании стремятся продлить срок действия своих патентов, осуществляя регистрацию новых решений изобретения, таких как: методы лечения, механизм действия, изомерные формы, профили доставки, режим и диапазон дозирования, комбинации, методы скрининга, биологические мишени и область применения. В ходе увеличения жизненного цикла патента компании-новаторы максимизируют доходы от своих «вечнозеленых» продуктов, тем самым фактически нивелируя какую-либо конкуренцию на ранних этапах.

Интересным в контексте темы озеленения представляется решение Верховного суда Индии об отказе в выдаче швейцарской фармацевтической компании Novartis патента на новую версию лекарственного препарата против рака Gleevec (действующее вещество – иматиниб мезилат). По утверждению представителей компании Novartis, патентуемый препарат легче всасывается в кровь в сравнении с ранее патентованным препаратами и, учитывая, что он используется для борьбы с лейкемией, этого достаточно для обеспечения патентной защиты. В результате шестилетнего разбирательства, Судом было установлено, что согласно патентному закону для предоставления патентной защиты новая версия старого лекарства должна демонстрировать повышенную эффективность [1]. Интересно, что буквально за месяц до этого события Верховный суд Индии впервые предоставил принудительную лицензию на лекарство от рака Bayer Nexavar, снизив цену с более 5500 долларов США в месяц до 175 долларов США [2].

Важно отметить, что на момент принятия данных решений Индия была первой страной в мире, которая пошла на этот шаг. Сегодня же подобная практика получает свое распространение: в частности, Арбитражный суд города Москвы 25 января 2019 г. удовлетворил иск ООО «Натива» о выдаче принудительной лицензии на использование патента на препарат с МНН сунитиниб, принадлежащего Sugen LLC и Pharmacia&Upjohn Company. Отметим, что начиная с 1995 г. было предпринято более ста попыток получения принудительных лицензий [3]. Относительно антимонопольного регулирование активную позицию занимает ФАС РФ по вопросу запрета на озеленение патентов, внося на рассмотрение законопроекты и проекты подзаконных актов.

Стратегии озеленения патентов, которые обычно используются в фармацевтической промышленности, включают в себя следующее.

•

Избыточные расширения и создание лекарств нового поколения, патентуемых в качестве современных препаратов (миграция бренда).

Различные пункты (аспекты) инновационных лекарственных препаратов включают в себя профили доставки, методы производства, химические промежуточные продукты, составы, режим приема, изомерные формы, механизм действия и метод лечения и т. д. Часто фирмы-новаторы используют один из этих аспектов для получения дополнительного патента незадолго до окончания срока действия основного патента. Следовательно, если брендовая фармацевтическая компания формулирует новую молекулу для лечения определенного заболевания, компания имеет право на получение патентной защиты для различных аспектов исходного препарата, эти дополнительные патенты, охватывающие различные аспекты одного и того же препарата, добавят срок к общему сроку действия первоначального патента и ограничат запуск дженерика.

Так, например, когда срок действия патента на Prilosec был близок к концу, AstraZeneca, чтобы сохранить монополию на препарат Prilosec, выпустила Nexium, который был тем же препаратом с незначительными изменениями в дизайне и цвете [4].

•

Эксклюзивные партнерские соглашения с участниками рынка дженериковых препаратов до истечения срока действия патента, что значительно повышает ценность бренда и позволяет получать отчисления на продукт в промежуточный период..

Этой антимонопольной практикой широко пользуются компании-новаторы, которые стараются не допустить появления на рынке соответствующего дженерика. Так, компании-новаторы договариваются с производителями дженериков о задержке выхода на рынок конкретных дженериков.

Ярким примером является тамоксифен, реализуемый фармацевтической компанией Astra Zeneca под торговым наименованием Novaldex. Astra Zeneca и производитель дженериков Barr достигли соглашения, согласно которому Astra Zeneca принял обязательства по единовременному платежу в размере 66,4 млн долларов США за задержку выпуска дженерикового препарата сроком до 10 лет. Кроме того, в дополнение Barr получили возможность продавать препарат тамоксифен, созданный Astra Zeneca под маркой Barr.

Еще одним примером является соглашение между AstraZeneca и индийским производителем дженериков Torrent Pharmaceuticals, в соответствии с которым Torrent принял на себя обязательства по производству и поставке дженериков для развивающихся рынков AstraZeneca [5].

Противоположным вариантом антиконкурентных соглашений является соглашение между непосредственно производителями дженериковых препаратов. Одним из таких примеров является деятельность Mylan Laboratories Inc. по попытке монополизации, а именно заключение соглашений, связанных с поставкой ключевых ингредиентов для двух широко прописываемых препаратов от тревожности - лоразепама и клоразепата. Так, Mylan Laboratories Inc. фактически ограничила торговлю, подписав исключительные лицензионные соглашения для поставки сырья с Profarmaco SRL, являющейся крупнейшим поставщиков сырья для лекарств лоразепам и клоразепата.

•

Практика защитных ценовых стратегий, когда новаторские компании снижают цену продукта и приводят ее в соответствие с ценами иных игроков рынка для здоровой конкуренции.

Следуя этой практике, компании-новаторы сразу после окончания срока действия патента начинают продажу более дешевой версии фирменного препарата, тем самым снижая цену дженериковых аналогов, что оставляет конкурентов далеко позади. Так, в результате цены на дженерики могут упасть на 40% и более в течение двух лет [6].

•

Создание дочерних подразделений соответствующими компаниями-новаторами до появления конкурентов.

Фармацевтические гиганты в последнее время проявляют все больший интерес к созданию дочерних дженериковых компаний и вступлению в партнерские отношения с основными производителями дженериков до того, как конкуренция со стороны дженериковых игроков возрастет. За последнее десятилетие компании, входящие в Big Pharma, приобрели небольшие универсальные подразделения для расширения своей бизнес-модели. Например, Novartis учредила Sandoz в качестве дочернего подразделения по производству дженериков, и прибыль Novartis в дженериках выросла до 7,5 млрд долларов США (до 2009 г.). Novartis приобрела дженериковый бизнес в онкологии, что также дополнительно увеличило их прибыль [7].

Политика США

С целью найти баланс между интересами производителей дженериков и инновационных препаратов в 1984 г. в США был принят Закон Хэтча-Ваксмана. Баланс этот предлагалось отыскать посредством определенных положений, полезных как для производителя дженериков, так и для компаний-новаторов. Так, указанный закон содержит положение о вознаграждении производителя дженериков, который первым оспаривает патент новатора.

Первый заявитель-дженерик в случае успеха в оспаривании патента получает 180-дневный эксклюзивный период, который предоставляет производителю дженериков возможность эксклюзивно продавать свою продукцию. 180-дневный эксклюзивный период является признанием общественного интереса к тому, чтобы побудить производителей дженериков выпускать дженериковые версии инновационных лекарств и блокировать неоправданные монополии, которыми пользуются озелененные патенты.

В соответствии с Законом Хэтча-Ваксмана была введена новая процедура, в соответствии с которой производитель непатентованных лекарств может подать заявку ANDA (Сокращенное заявление на новое лекарственное средство) в Управление по контролю качества пищевых продуктов и медикаментов (и косметических средств) США (FDA).

Основополагающим фактом, лежащим в основе этой схемы, является то, что если инновационный препарат уже одобрен, то для получения разрешения и запуска на рынок его дженериковой версии необходимо будет продемонстрировать идентичный биологический эффект, а не повторять клинические испытания снова и снова. Чтобы сбалансировать интересы компаний-новаторов, закон требует от заявителя-дженерика выбрать один из четырех сертификатов в отношении патентного статуса конкурирующего дженерика:

•

пункт I - лекарство не запатентовано;

•

пункт II - срок патента на лекарство истек;

•

пункт III - срок действия патента истекает к тому времени, когда дженерики появятся на рынке;

•

пункт IV - патент не будет нарушен или патент недействителен [8].

Политика ЕС

В Европейском Союзе законов о предотвращении вечного озеленения не так много, однако следует отметить, что вечное озеленение в Европейском Союзе рассматривается как злоупотребление доминирующим положением и регулируется в рамках ст. 102 Договора о Функционировании Европейского Союза (TFEU). В связи с тем, что патент представляет собой исключительное право, предоставляемое патентообладателю, и патентообладатель имеет право использовать патент монопольно, действия правообладателя не всегда могут считаться злоупотреблением доминирующим положением. Вечнозеленость, по-видимому, принудительно вписывается в сферу применения ст. 102, поэтому эта статья нуждается в узком и четком определении, чтобы соответствовать концепции вечнозелености, поскольку существующее определение слишком широкое, и использование этого положения представляется невозможным. Схожая проблема видится и в российском законодательстве.

Политика РФ

В 2018 г. Минэкономразвития представило проект поправок в правила государственной регистрации изобретений, направленный против вечнозеленых патентов. Изменения касаются, прежде всего, регистрации новых лекарственных средств. Согласно законопроекту, предлагается ограничить использование ряда признаков при характеристике изобретения. Устанавливается, что при оценке новизны или изобретательского уровня не будут учитываться сведения, непосредственно к композиции не относящиеся. Такими сведениями являются, в частности: условия и режимы использования в каком-либо процессе и способе, технический результат, проявляющийся при изготовлении или использовании и др. При характеристике лекарственного препарата не допускается использование признаков, относящихся к способу лечения или профилактики заболевания, например: указание доз, условий или режимов применения, лекарственных средств, полученных на его основе [9]. Предполагается, что такой подход позволит избежать двойного патентования. Подобные инициативы высказывались и ранее. Так, в представленном в мае 2016 г. проекте «Развития конкуренции в сфере здравоохранения» в качестве одной из необходимых мер было названо «установление ограничений на выдачу патентов на открытие любого нового свойства или нового применения уже известного действующего вещества лекарственного препарата» [10].

На сегодняшний же день положений о запрете практики озеленения в законодательстве РФ не имеется. Более того, рядом специалистов высказываются сомнения относительно внедрения в законодательство норм, ограничивающих патентование вторичных изобретений. Так, по мнению Ворожевич А.С., установление дополнительных критериев патентоспособности вторичных изобретений не влияет на практику патентования существенным образом [11]. Еще одним аргументов, высказанным Ворожевич А.С., является то, что уже сейчас в отечественном законодательстве существуют серьезные антистимулы для импорта лекарств в Россию. Подобное неминуемо повлечет за собой отказ иностранных фармацевтических производителей выпускать новые препараты на российский рынок.

Политика Индии

В Индии наблюдается усиленное лоббирование против включения положений об эксклюзивности данных для фармацевтического и агрохимического секторов, так как считается, что именно это отвечает интересам государства. Более того, указывается, что включение подобных положений способно оказать огромное влияние на дженериковую фармацевтическую промышленность и может привести к задержке выхода более дешевых препаратов на рынок. Включение положения об эксклюзивности данных в индийский режим интеллектуальной собственности также повлечет за собой концепцию озеленения патента.

В соответствии с положениями индийского законодательства новые формы уже известных веществ не получают патента, если не доказано, что они повышают известную эффективность ранее известного вещества. Цель введения такого ограничения заключалась в том, чтобы ограничить практику вечного озеленения. Раздел 3 (d) ограничивает патентоспособность некоторых новых форм более старых веществ, если они не удовлетворяют требованию повышенных критериев эффективности. Так, закон устанавливает, что не может быть запатентовано «открытие новой формы известного вещества, которое не приводит к повышению известной эффективности этого вещества, или открытие какого-либо нового свойства или нового использования известного вещества, или использование известного способа, если такой способ не приводит к новому продукту или не использует по меньшей мере один новый реагент» [12].

Таким образом, законодательство устанавливает более высокие стандарты патентоспособности для новых форм уже известных веществ. Более того, такое положение уже зарекомендовало себя в качестве эффективного положения при проверке вечнозеленых патентов.

Заключение

Поскольку разработка лекарств сопряжена с множеством рисков, а за каждой успешной молекулой лекарств стоят обширные клинические исследования и разработки, занимающие десятки лет, срок действия патента начинается задолго до разработки лекарственного препарата. Большинство стран предоставляют 20-летний срок патентной охраны для инновационных лекарственных препаратов. Значительная часть этого времени теряется в ходе подачи заявки и получения разрешения на вывод на рынок, поэтому для любой новаторской фирмы естественно прибегать к практикам, увеличивающим срок монополизации, в частности - к практике озеленения патента с целью окупить огромные расходы, которые они несут на НИОКР. Однако со временем подобные практики стали слишком агрессивными.

В развитых странах, таких как США, страны Европейского Союза и РФ, законы о патентах слишком мягки, чтобы положительно повлиять на снижение числа вечнозеленых патентов. Обратным образом действует Индия. Как было показано в случае с Novartis, Индия дала четкое указание на то, что государство не будет рисковать общественным здоровьем и здравоохранением в целом, разрешая вечное озеленение патентов на лекарства. Решение по делу Novartis дало мощный сигнал миру и новаторским фирмам о том, что Индия предоставит расширенную рыночную монополию фармацевтическим компаниям только в том случае, если будет продемонстрировано, что лекарство действительно является инновационным, а эффективность значительно повышается.

Аналогичный путь в последнее время выбирает и наша страна. Пусть механизмы еще не налажены, а действие государственных органов зачастую вызывают критику, в целом подход, направленный на устранение зеленых патентов, представляется верным. Однако на наш взгляд, усовершенствование законодательства в одной стране, без применения соответствующих мер странами по всему миру представляется малоэффективным и, более того, губительным в части общественного здоровья и здравоохранения страны, позволившей себе снизить уровень патентной охраны. Так, доказана прямая зависимость между степенью патентной защиты в государстве и скоростью выхода на его рынок новых препаратов: если сильные патентные права ускоряют импорт соответствующих препаратов, то слабые патентные права препятствуют импорту и росту доступности лекарств.

Видится, что патентное озеленение способствует развитию недобросовестных способов конкуренции и связанных с ними злоупотреблений. Усиленный контроль по всему миру в области интеллектуальной собственности может искоренить подобную практику, которой широко следуют компании-новаторы, с целью создать своеобразный контрольно-пропускной режим для компаний-дженериков, которые стремятся предоставить безопасные и эффективные лекарства широким массам по экономически выгодным ценам. Решения по знаковым делам могут помочь понять сложную проблематику вечнозеленых патентов. Важно отыскать баланс между продвижением инновационной деятельности крупных компаний и в то же время защитой усилий, предпринимаемым компаниями-дженериками, с тем чтобы при равном балансе на рынке появлялись экономически эффективные продукты, тем самым принося пользу массам.