Москва
26 ноября 2021 г.

Заседание Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам (далее – НКС) прошло в онлайн-формате на платформе Microsoft Teams.

На обсуждение был вынесен проект информационной справки о выявленной методологии оценки судами результатов опроса мнения потребителей в спорах о защите интеллектуальных прав. Этот документ был предварительно направлен всем участникам заседания, а также опубликован на сайте журнала Суда по интеллектуальным правам.

В заседании приняли участие члены НКС, Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента), преподаватели и сотрудники кафедр ведущих высших учебных заведений страны, представители общественных организаций, а также практикующие юристы. В заседании также приняли участие эксперты в области социологии.

Письменные заключения по поставленным к заседанию вопросам представили:

Всероссийский центр изучения общественного мнения (далее – ВЦИОМ);

Городов Олег Александрович – доктор юридических наук, профессор Санкт-Петербургского государственного университета;

Гринь Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права, доцент, заместитель заведующего кафедры интеллектуальных прав Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Лазарев Яков Олегович – кандидат юридических наук;

Оберемко Олег Алексеевич – кандидат социологических наук, доцент кафедры методов сбора и анализа данных Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ);

Рабочая группа по совершенствованию законодательства об интеллектуальной собственности и правоприменительной практики Совета по интеллектуальной собственности Торгово-промышленной палаты Российской Федерации;

Тиллинг Екатерина Михайловна – адвокат, партнер и руководитель практики интеллектуальной собственности юридической компании «Eversheds Sutherland», старший преподаватель департамента права цифровых технологий и биоправа Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ);

ФГБУ «Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения»;

Роспатент;

юристы ООО «АА1913»;

Яхин Юрий Алексеевич – старший юрист юридической фирмы «Бейкер Макензи», патентный поверенный.

В заседании НКС приняли участие:

Новоселова Людмила Александровна – доктор юридических наук, профессор, председатель Суда по интеллектуальным правам, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Авакян Елена Георгиевна – вице-президент Совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, cоветник Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»;

Войниканис Елена Анатольевна – кандидат философских наук, доцент, ведущий научный сотрудник Института права и развития ВШЭ – Сколково, член Международного научно-образовательного центра «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву, смежным, культурным и информационным правам» Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ);

Галковская Виктория Геннадьевна – заместитель руководителя Роспатента;

Данилов Георгий Юрьевич – заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам;

Ендресяк Антон Андреевич – старший юрист ООО «АА1913», магистр права Санкт-Петербургского государственного университета (СПбГУ);

Корнеев Владимир Александрович – кандидат юридических наук, заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам;

Оберемко Олег Алексеевич;

Проничева Екатерина Юрьевна – партнер ООО «АА1913», LL.M в сфере международного бизнеса, University of the Pacific, США;

Робинов Алексей Александрович – кандидат юридических наук, заместитель председателя Совета Торгово-промышленной палаты Российской Федерации по интеллектуальной собственности;

Садовский Павел Викторович – кандидат юридических наук, патентный поверенный, руководитель практики интеллектуальной собственности/ИТ, СМИ и телекоммуникаций адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»;

Тиллинг Екатерина Михайловна;

Шехтман Екатерина Львовна – управляющий партнер ООО «Агентство защиты интеллектуальных прав ИНКО», патентный поверенный, LLM, старший преподаватель Новосибирского государственного университета;

Шлемин Станислав Сергеевич – руководитель практики социологической экспертизы объектов интеллектуальной собственности ВЦИОМ;

Шуклин Владимир Германович – руководитель отдела институционального анализа исследования в сфере интеллектуальной собственности, «Левада-Центр»;

Яхин Юрий Алексеевич.

Заседание открыла председатель Суда по интеллектуальным правам Людмила Александровна Новоселова, отметив, как часто в спорах, связанных с защитой интеллектуальных прав, стороны представляют в качестве доказательств опросы мнения потребителей (далее – социологические опросы). В связи с этим председатель подчеркнула, что важно, когда это представляется возможным, выработать единые подходы к оценке такого рода документов. Л.А. Новоселова назначила модератором заседания заместителя председателя Суда по интеллектуальным правам Георгия Юрьевича Данилова. Он пояснил, что обсуждение будет проходить в порядке, отражающем структуру проекта направленной участникам информационной справки о выявленной методологии оценки судами результатов опроса мнения потребителей в спорах о защите интеллектуальных прав (далее – проект справки).

Первой слово было предоставлено Екатерине Львовне Шехтман, которая отметила два недостатка в пункте 1.1 проекта справки, где перечислены случаи использования социологических опросов. Во-первых, в этот список необходимо включить пункт об оспаривании товарного знака на основании введения потребителей в заблуждение, поскольку в этой ситуации достаточно распространено использование социологических опросов. Во-вторых, по мнению выступающей, следует внести в этот список случаи рассмотрения споров о нарушении прав на промышленные образцы, в которых возникает вопрос сравнения общего зрительного впечатления между используемым изделием и зарегистрированным промышленным образцом.

Далее с похожим комментарием выступила Екатерина Михайловна Тиллинг. По ее мнению, в пункт 1.1 проекта справки необходимо добавить случай представления результатов социологических опросов в качестве доказательств при оспаривании регистрации товарных знаков на основании пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Выступающая отметила, что на практике Роспатент неоднократно приходил к тому выводу, что по этому основанию мнение потребителей учитываться не должно. Е.К. Тиллинг указала, что это спорная позиция, поскольку есть частично приведенная в проекте справки практика Суда по интеллектуальным правам о том, что, когда речь идет о категории «сходство до степени смешения», мнение потребителей должно в любом случае учитываться. Это продиктовано самой сутью товарного знака, его индивидуализирующей функцией и предназначением (отличать товары и услуги одних производителей от других, чтобы потребители не допустили смешения). При оценке сходства обозначений по пункту 6 статьи 1483 ГК РФ представляется недостаточно перспективным руководствоваться формальным подходом, как это диктуют правила и методические рекомендации Роспатента.

Соглашаясь с мнением коллег, Елена Сергеевна Гринь озвучила примеры из зарубежной судебной практики. В судебной практике США указывается на необходимость изучения фактических проблем, таких как восприятие обозначения клиентом в делах о нарушении прав на товарные знаки. Социологический опрос может предоставить информацию об убеждениях, отношении или поведении людей соответствующей популяции1. В интересных делах Easy Spirit, LLC против Skechers USA, Inc. и др. (2021), Disney Enterprises, Inc. и др. против Ави Либерман и др. (2018), в которых не были представлены социологические опросы, судьи поясняют, что, учитывая ценность опросов для принятия решения, без их представления стороны рискуют оказаться без соответствующих доказательств. Е.С. Гринь предлагает дополнить пункт 1.1 проекта справки обзором зарубежного опыта в части перечисления случаев использования социологических опросов.

Виктория Геннадьевна Галковская присоединилась к комментарию Е.Л. Шехтман о том, что в пункте 1.1 проекта справки можно расширить случаи представления социологического опроса. Выступающая привела не только случай оценки способности обозначения ввести потребителя в заблуждение согласно пункту 3 статьи 1483 ГК РФ, но и аналогичную норму для промышленного образца, содержащуюся в пункте 5 статьи 1352 Кодекса.

Вместе с тем В.Г. Галковская отметила, что в подпункте 11 пункта 1.1 проекта справки предусматривается, что результаты опроса принимаются судом для подтверждения восприятия потребителями сравниваемых товаров как однородных. В отличие от всех остальных случаев, оценка однородности товаров и услуг – это специальная оценка, в ходе которой и ведомство, и суд используют специальные знания, учитывают методологические рекомендации, ряд объективных критериев, таких как род и вид товаров и услуг, условия сбыта, вид материалов и прочие. Рядовой потребитель может быть незнаком с критериями и вопросами, которые задают при оценке однородности товаров. Объективность социологических опросов в рамках этой категории вызывает у В.Г. Галковской сомнения.

Далее В.Г. Галковская высказалась против упоминания оценки оригинальности промышленного образца в подпункте 12 пункта 1.1 проекта справки. Она пояснила, что оригинальность промышленного образца – это критерий патентоспособности, оцениваемый специалистами исходя из уровня техники, который предшествует заявке. Здесь роль обычных потребителей в оценке оригинальности сомнительна, во-первых, поскольку в самом законодательстве речь идет об «информированном» потребителе. Во-вторых, оценка оригинальности – это сложный процесс, которому обучаются эксперты. На взгляд выступающей, обычный потребитель не в состоянии оценить такой критерий патентоспособности, как оригинальность промышленного образца. В этом плане В.Г. Галковская не поддерживает пункт 1.1 проекта справки.

Владимир Александрович Корнеев задал В.Г. Галковской уточняющий вопрос о ее позиции, согласно которой однородность товаров и услуг не может устанавливаться с учетом опроса мнения потребителей. Он не оспаривает, что существуют определенные критерии, которые позволяют установить эту однородность. В целом, однородность – это относимость товаров к определенной группе с учетом того, что потребители переносят восприятие одного товара на другой. При этом, как и любые другие институты товарных знаков, однородность устанавливается применительно к предполагаемому восприятию потребителей. В.А. Корнеев спросил, почему В.Г. Галковская считает, что это предполагаемое восприятие потребителей нельзя устанавливать, в том числе с помощью опроса мнения. Если конкретные адресные группы потребителей относят некоторые товары к общей группе, нельзя ли это устанавливать опросами?

В.Г. Галковская пояснила, что существует вероятность того, что обычный потребитель не в состоянии ответить объективно на вопрос об однородности, в связи с тем что методология определения однородности тех или иных товаров и услуг более «утонченная», нежели те вопросы, которые ставятся перед рядовыми потребителями. Эти вопросы относятся к специальной проверке. Поскольку однородность товаров лежит в том числе в основе оценки сходства обозначений до степени смешения, проблематично получить объективные и достоверные сведения, которые должны лежать в основе оценки охраноспособности товарных знаков, путем проведения опроса мнения потребителей.

В.А. Корнеев предложил разделить вопрос следующим образом: однородность – категория правовая, которая должна устанавливаться по определенным критериям, но обстоятельства, влияющие на однородность, такие как назначение товара, могут устанавливаться опросами. Так, можно спросить потребителя, использует ли он два товара вместе, и ответ на этот вопрос позволит сделать правовой вывод об однородности товаров.

В.Г. Галковская согласилась с тем, что определенные позиции действительно могли бы быть заложены в основу социологического опроса, но они не должны иметь решающий характер.

Учитывая содержание дискуссии по подпунктам 11 и 12 пункта 1.1 проекта справки, Л.А. Новоселова предложила уточнение. В проекте справки не имелось в виду, что на рассмотрение потребителей должен выноситься вопрос о том, считают ли они, что те или иные товары являются однородными, а промышленные образцы – оригинальными. Речь идет о возможности использования социологических опросов для выявления тех обстоятельств, которые необходимо установить для правового вывода. Соответственно, представленные опросы должны оцениваться так же, как все остальные доказательства: с точки зрения корректности постановки вопросов, с точки зрения правильности оценки полученных результатов и т.д.

В.Г. Галковская согласилась с Л.А. Новоселовой и подчеркнула еще раз, что, на ее взгляд, можно дополнить перечень в пункте 1.1 проекта справки подпунктом об оценке введения потребителя в заблуждение, поскольку в этом случае социологический опрос бывает полезным как дополнительное доказательство для принятия решения.

В своем письменном мнении Олег Александрович Городов также предложил уточнения к подпункту 8 пункта 1.1 проекта справки, где в качестве одного из обстоятельств, для подтверждения которых могут быть использованы результаты опроса, называется «восприятие спорного обозначения потребителями как топонима». Топоним – собственное название отдельного географического места. Таким образом, например, наименование населенного пункта, области, реки и т.д. будут представлять собой топоним. При этом, как следует из текста подпункта 8 пункта 1.1 проекта справки, предполагается выявление восприятия потребителем обозначения в качестве не просто названия некого географического места, а указания на некоторое место в качестве места происхождения товара или места нахождения его производителя. Подобное восприятие достигается путем включения в обозначение не только названия географического места, но и различных производных от него (например, в ряде обозначений «Тула» и «тульский» только первое из них будет топонимом, тогда как оба данных обозначения служат для потребителя указанием на конкретное место). Возможность подобных обозначений, самих по себе не являющихся топонимами, выступать в качестве обозначения места производства товара либо нахождения производителя подтверждается практикой Суда по интеллектуальным правам (см. постановления президиума Суда по интеллектуальным правам от 28.10.2019 по делу № СИП-669/2018, определением Верховного Суда Российской Федерации от 06.03.2020 № 300-ЭС20-60 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 20.05.2019 по делу № СИП-576/2017; решение Суда по интеллектуальным правам от 30.05.2019 по делу № СИП-670/2018). В связи с этим с целью исключения формализма в спорах о применении проекта справки О.А. Городов предложил заменить термин «топоним» более широким, охватывающим все смыслы, закладываемые в подпункт 8 пункта 1.1 проекта справки.

Яков Олегович Лазарев в своем письменном мнении обратил внимание на подпункт 3 пункта 1.1 проекта справки, в котором указано, что социологические опросы показывают, в частности, степень информированности потребителей о заявленном обозначении и о производителе маркированных им товаров при оценке приобретенной различительной способности. Вместе с тем он добавил, что известность производителя маркированных товаров важна не только для дел, касающихся оценки различительной способности. В статье 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) указано, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта – конкурента. Следовательно, ассоциация потребителя спорного обозначения с конкретным производителем имеет существенное значение в делах о нарушении норм статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. Важность такого рода социологических опросов была подчеркнута в письме Федеральной антимонопольной службы от 30.06.2017 № АК/44651/17 «О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 «О защите конкуренции». В целом Я.О. Лазарев предложил уточнить формулировку подпункта 3 пункта 1.1 проекта справки или добавить в него оговорку о том, что представленный перечень не носит исчерпывающий характер. Социологические опросы могут быть проведены и для подтверждения иных обстоятельств. Это продиктовано, в частности, тем, что согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Указание в проекте справки закрытого перечня случаев представления социологических опросов может дискредитировать опросы, проводимые в иных случаях.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к совместному рассмотрению общих правил, применимых к доказательствам, содержащихся в пунктах 1.2.1 и 1.2.2 пункта 1.2 проекта справки.

Слово было предоставлено Екатерине Юрьевне Проничевой, которая в отношении подпункта 1.2.2 пункта 1.2 проекта справки отметила следующее.

Во-первых, она предложила установить порядок определения значения опроса по отношению к другим доказательствам по делу с учетом контекста спора и предмета доказывания. Применительно к делам о нарушении товарного знака, где устанавливается сходство до степени смешения, Е.Ю. Проничева предложила придавать большую значимость опросу по сравнению с заключениями специалистов и с различными экспертизами. Ссылаясь на свою профессиональную практику, выступающая отметила, что часто возникают ситуации, в которых в материалах дела имеется социологический опрос, показывающий действительное мнение потребителей, и при этом имеется еще заключение экспертизы, где выражается мнение эксперта. Последний, если он является патентным поверенным, является не рядовым потребителем, а квалифицированным участником отношений и не может дать заключение с точки зрения рядового потребителя. Поэтому Е.Ю. Проничева предложила указать, что конкретно для арбитражных судов первой и апелляционной инстанций социологический опрос имеет определенный приоритет перед иными доказательствами.

Во-вторых, Е.Ю. Проничева обратилась к ситуациям, когда суд относится к социологическому опросу как к выражению субъективного мнения отдельных потребителей и отклоняет опрос, предпочитая руководствоваться собственным мнением и внутренним убеждением. Е.Ю. Проничева предлагает дополнить подпункт 1.2.2 пункта 1.2 проекта справки тем, что суд не вправе немотивированно отвергать результаты опросов мнения потребителей в пользу собственной оценки с позиции потребителя, поскольку социологический опрос является более объективным отражением мнения обычных потребителей.

В-третьих, Е.Ю. Проничева предложила дополнить обсуждаемый пункт проекта справки тем, что суд обязан учитывать и оценивать представленные доказательства, указывающие на методологические ошибки и неточности при проведении социологического опроса другой стороны, поскольку, по ее мнению, такие доказательства не всегда корректно учитываются судом.

Г.Ю. Данилов спросил Е.Ю. Проничеву, не противоречит ли первая изложенная ею позиция части 5 статьи 71 АПК РФ касательно предоставления приоритета непосредственно этому доказательству. Г.Ю. Данилов обратился также ко всем участникам НКС с просьбой не обсуждать конкретные дела, которые рассматривались либо рассматриваются в суде, поскольку это не совсем корректно.

Е.Ю. Проничева пояснила, что в соответствии с частью 5 статьи 71 АПК РФ доказательства не имеют заранее установленной силы. Тем не менее, по ее мнению, важно учитывать предмет доказывания по делу и контекст. Социологический опрос исследует именно то, что суд должен установить.

В.А. Корнеев предположил, что в данном случае вопрос не в приоритете доказательств. Так, если экспертиза не имеет приоритета, то и опрос мнения потребителей не может иметь приоритет. Он пояснил, что ключевой вопрос, вероятно, в том, что если в деле представлен опрос мнения потребителей, то он должен получить мотивированную оценку.

Е.Ю. Проничева указала, что все позиции о том, что суд должен дать мотивированную оценку всем доказательствам в деле, присутствуют в законодательстве и в разъяснениях высших судов. Тем не менее было бы полезно установить, что социологический опрос все-таки должен иметь приоритет перед мнением эксперта, поскольку иначе отсутствуют правовая определенность и предсказуемость результатов спора для клиента.

Е.Л. Шехтман высказала точку зрения, состоящую в том, что позиция коллеги имеет отношение не столько к оценке социологических опросов, сколько к вопросу оценки экспертизы и к вопросу о том, кто может быть экспертом, что не относится к теме справки и дискуссии.

В своем письменном мнении О.А. Городов высказал мнение, близкое позиции Е.Ю. Проничевой. Подпункты 1.2.1 и 1.2.2 пункта 1.2 проекта справки в совокупности указывают на отсутствие у социологических опросов как заранее установленной силы, так и приоритета перед другими доказательствами. В свете того что именно восприятие потребителей является ключевым предметом доказывания во многих спорах об интеллектуальной собственности, указание на равноценность социологических отчетов по отношению к другим доказательствам (безусловно верное и соответствующее части 5 статьи 71 АПК РФ), между тем может быть превратно истолковано судами как приравнивающее социологические данные о мнении потребителей по своему значению к другим доказательствам, менее ясно и однозначно указывающим на мнение потребителей. Подобное применение положений части 5 статьи 71 АПК РФ может приводить к пренебрежению социологическими данными на том основании, что они противоречат иным доказательствам (мнения патентных поверенных, заключения иных специалистов, данные о рекламной активности и т.п.). Возможность подобного пренебрежения социологическими данными усугубляется тем, что сложившийся в практике подход позволяет судье самостоятельно оценить сходство сравниваемых обозначений с точки зрения потребителя. О.А. Городов предположил, что справка может содержать полезные для судебной практики указания на особое значение социологических данных о мнении потребителей для рассмотрения соответствующих споров, не нивелируя при этом необходимость оценивать социологические отчеты наряду с другими доказательствами.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к пункту 1.3 проекта справки «Общие правила, применимые к социологическим опросам» и, в частности, к подпункту 1.3.1 «Требования к организации, проводящей опрос».

Станислав Сергеевич Шлемин обратил внимание на то, что в этом пункте проекта справки упоминается «профессиональная квалификация организации» наряду с «профессиональной квалификацией эксперта». Если для эксперта корректно говорить о профессиональной квалификации, то для организации уместнее говорить о специализации. В качестве индикатора специализации логично использовать уставные коды ОКВЭД2. Выступающий отметил, что в четвертом абзаце подпункта 1.3.1 пункта 1.3 проекта справки приведена практика Суда по интеллектуальным правам о признании социологического исследования недостоверным как раз по причине отсутствия социологических исследований в видах деятельности компании, проводившей опрос. В связи с этим С.С. Шлемин озвучил следующее дополнение к абзацу второму подпункта 1.3.1 пункта 1.3 проекта справки: «при проверке доказательства Суд убеждается в том, что проводящая опрос организация имеет соответствующую специализацию, что проведение социологических исследований входит в основные виды ее экономической деятельности».

Е.Л. Шехтман согласилась с мнением предыдущего докладчика и дополнительно выразила опасения по поводу применения требования о независимости лица, представляющего опрос в суд, и организации, которая проводит этот опрос. С практической точки зрения достичь независимости невозможно, поскольку сторона по делу в данной ситуации является заказчиком. В любом случае к данным отношениям необходимо относиться со всей внимательностью, но важна репутация организации и важно то, какая именно организация проводит социологический опрос. Репутация организации на самом деле является некой гарантией того, что организация не будет подтасовывать вопросы специально под мнение стороны по делу и то, что она хочет доказать. Е.Л. Шехтман допустила, что могут возникнуть ситуации, в которых очевидным образом социологический опрос искажает реальные данные, и это связано с низкой квалификаций проводящей опрос организации, поэтому необходимо понимать, что за организация выполняет опрос.

Далее Владимир Германович Шуклин уточнил, что если ориентироваться по критерию «основная деятельность организации», то следует ответственно подойти к тому, какую именно основную деятельность рассматривать. Он привел пример: у «Левада-Центра» основной вид деятельности – это научные исследования и разработки в области общественных и гуманитарных наук, у ВЦИОМ – это исследование конъюнктуры рынка и изучение общественного мнения. Это совершенно разные классы. Если подойти к определению основного вида деятельности формально и оставить только те виды деятельности, которые связаны с изучением общественного мнения, может возникнуть ситуация, что «Левада-Центр» не является специализированной организацией, хотя это не так.

Алексей Александрович Робинов высказался по вопросу оценки незаинтересованности организации, проводящей социологический опрос. Он заметил, что в проекте справки не освещен часто используемый Роспатентом довод, согласно которому, если опрос проведен по заказу стороны, то автоматически организация считается заинтересованной. Выступающий отметил, что существует разная судебная практика по данному вопросу: некоторые судебные решения соглашались с этой позицией ведомства, другие не соглашались, и эта позиция сейчас превалирует. А.А. Робинов предложил зафиксировать положение о том, что сам по себе факт проведения опроса по заказу стороны не подтверждает, что организация является заинтересованной. В противном случае любой опрос можно отклонить по этому основанию, поскольку, кроме как стороне, заказывать и оплачивать такой опрос некому. Он указал, что проект справки освещает другой спорный вопрос из практики Роспатента о предоставлении опросных листов, но не уделяет внимания проблеме автоматического вывода о заинтересованности ввиду заказа и оплаты социологического опроса стороной процесса.

По поводу требований к организациям, проводящим опрос, А.А. Робинов добавил, что одного наличия соответствующих кодов видов экономической деятельности недостаточно, необходимо, чтобы в этой организации лица, проводившие опрос, имели ученые степени и опыт проведения аналогичных исследований. По мнению выступающего, критерии должны быть близки к тем, по которым назначается эксперт.

В письменном мнении Роспатент также обратился к вопросу определения незаинтересованности лиц, проводящих опрос, указав, что из проекта справки не ясно, должна ли эта проверка осуществляться в каждом случае, кем она должна осуществляться (Роспатентом или судом), по чьей инициативе (Роспатента, суда или участвующих в споре лиц). Роспатент также задал вопрос о том, требуется ли документальное или иное обоснование для проведения такой проверки.

В своем письменном мнении Я.О. Лазарев также выразил несогласие с тем, как в подпункте 1.3.1 пункта 1.3 проекта справки раскрыт принцип независимости организации, проводящей опрос. Прежде всего Я.О Лазарев предложил указать, что сам по себе факт наличия правоотношений между экспертной организацией и заказчиком исследования не может дискредитировать опрос. Компетентных организаций, проводящих подобные исследования, немного, а некоторые компании прибегают к их услугам и вне споров, например при проведении маркетинговых исследований. Таким образом, принцип независимости в данном случае не может применяться в общеупотребительном смысле. Реализация этого принципа должна заключаться в отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности эксперта или организации, проводящей опрос, в результатах исследования, а также в отсутствии возможности у заказчика исследования влиять на результаты в силу какой-либо зависимости. Представляется также важным привести примеры, когда независимость исследования может быть поставлена под сомнение: корпоративный контроль, трудовые отношения, родственные связи. Помимо этого, Я.О. Лазарев предложил уточнить цель указания в проекте справки зарубежной практики во избежание негативных последствий при ее неоднородном применении. Он отметил, что можно перенять идею распространения на анкетеров требования о независимости и обязанности экспертной организации предупредить о наличии каких-либо взаимосвязей с заказчиком исследования. Так, отсутствие уведомления о прямых и косвенных деловых отношениях может породить сомнения в беспристрастности организации, проводящей опрос.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к подпункту 1.3.2 пункта 1.3 проекта справки, под заглавием «Требования к опросу».

С.С. Шлемин указал, что в абзаце первом этого подпункта проекта справки идет речь о необходимости соответствия методики исследования требованиям надежности, объективности и точности. При этом, в каких именно профессиональных стандартах указано такое требование, из текста не ясно. Данное требование похоже на идеологическую формулировку, которая, скорее, носит нравственное значение, нежели техническое или операциональное. Выступающий предложил взамен указать конкретные стандарты, которые являются общепринятыми в области проведения опросов общественного мнения. Он рекомендует дать ссылку на стандарты, разработанные ОИРОМ (Объединение исследований рынка и общественного мнения), ИСО и ГОСТР, ЭСОМАР (Европейское общество по изучению общественного мнения и маркетинговых исследований)3.

На необходимость упоминания профессиональных стандартов в области социологии также указывает Роспатент в своем письменном мнении. Так, исходя из текста проекта справки возникает вопрос, вправе ли Роспатент при рассмотрении возражения проверять методику проведения опроса на ее соответствие требованиям российских и международных профессиональных стандартов качества и нормативным документам, регулирующим социологические исследования4, в том числе на основании пункта 43 Правил5 запрашивать мнение социологов в отношении методики проведения представленного в Роспатент социологического опроса.

В.Г. Шуклин прокомментировал упоминаемые в проекте справки интернет-опросы. Опрос, безусловно, может проводиться с использованием сети Интернет, но в большинстве случаев речь идет об опросе по онлайн-панелям респондентов. Это вид опроса, для которого участники панели регистрируются на популярных сайтах, приглашаются к участию, далее отвечают на вопросы, получая за это небольшое вознаграждение. Респонденты участвуют периодически, с разной частотой (раз в месяц или чаще), и в зависимости от частоты меняется вероятность их участия. Онлайн-панели используются в большинстве опросов в сфере интеллектуальной собственности, но у них есть ключевая и достаточно спорная характеристика, которая касается репрезентативности онлайн-панели. С одной стороны, собранные данные репрезентируют, в первую очередь, лишь панелистов, т.е. данные репрезентируют мнение потребителей в панели. С другой стороны, несмотря на высокий уровень проникновения Интернета, следует учитывать, что в онлайн-панелях участвуют активные интернет-пользователи, в меньшей степени представлены потребители старшего поколения. Иначе говоря, интернет-опрос по онлайн-панели респондентов приравнивается к опросу потребителей, но в таком опросе есть определенное смещение в сторону активных интернет-пользователей. Если необходимо узнать мнение массового потребителя о товарах для повседневного спроса, можно предположить, что такая репрезентация является аппроксимацией мнения потребителей в целом. Когда же с помощью интернет-опроса с онлайн-панелью опрашивают представителей предприятий, т.е. потребителей, которые принимают решения, кто занимается закупкой оборудования, технологическими решениями, следует понимать, что вероятность их попадания в такие панели крайне мала. Даже если такие респонденты, участники панелей, проходят скрининговые вопросы, результаты не объективны. Высока вероятность ошибки, что панелисты просто не поняли скрининговые вопросы, или что опрос проводился среди особой категории высокооплачиваемых специалистов, которые участвуют в таких опросах. Следует очень внимательно относиться к тому, какая категория респондентов опрошена с помощью интернет-опроса.

Далее В.Г. Шуклин обратил внимание на пункт проекта справки о телефонных опросах. На его взгляд, важно указать, что исследования по словесным обозначениям можно проводить с помощью телефонных опросов. Это нигде не регламентируется, но исходя из практики «Левада-Центра» и из здравого смысла такое пояснение представляется очевидным и должно быть зафиксировано. При выборе подходящего метода для каждого опроса возникает много вопросов, но, по мнению В.Г. Шуклина, в отношении словесных обозначений метод телефонного опроса является объективным.

Выступающий также предложил правки в фразу о том, что опрос может быть устным или письменным: заменить «устный опрос» на «опрос в формате интервью», а «опрос письменный» – на «опрос в формате самозаполняемой анкеты респондентами». Эти понятия приняты в среде социологов.

Л.А. Новоселова попросила В.Г. Шуклина уточнить, какую методику он бы порекомендовал для проверки или анализа той аудитории, которая привлекалась к интернет-опросу; следует ли исходить в любом случае из того, что при использовании интернет-панели представлен неполный срез необходимой аудитории, поскольку исключены лица старшего возраста, лица, не пользующиеся Интернетом, и т.д.

В.Г. Шуклин подтвердил, что именно так надо подходить к опросам, проведенным с помощью интернет-панели. Для каждого отдельного случая ситуация разная. Если речь идет о массовом продукте, то такие методы применимы. Если речь идет о продукции, потребители которой значимо отличаются от интернет-пользователей, такой метод не годится. Что касается достоверности, то, как правило, основные панели достаточно надежно контролируются, все участники проходят верификацию, поэтому нет оснований не доверять опросу в этом плане. Другое дело – скрининговые вопросы, с помощью которых отбираются респонденты, они могут быть составлены таким образом, что кто-то может быть наведен на участие. Если предположить, что человека спрашивают, «является ли он сотрудником крупной фирмы и принимает ли решения», то существует четкий критерий, либо он занимает эту должность, обладает соответствующей компетенцией, либо не занимает. Но если задать этот вопрос размыто, например, «могли бы Вы что-то посоветовать? От Вас что-то зависит?», в этом случае мы получим достаточное количество экспертов, высокооплачиваемых специалистов и т.д. В отношение онлайн-опросов важно понимать, как происходил отбор респондентов, как это подчеркнуто в других пунктах проекта справки.

Олег Алексеевич Оберемко поддержал изложенное В.Г. Шуклиным и дополнительно обратил внимание на следующее. С его точки зрения, многие абзацы обсуждаемого пункта проекта справки требуют глубокого редактирования. В первую очередь это касается абзаца подпункта 1.3.2 пункта 1.3 проекта справки, в котором говорится в том числе об интернет-опросах. Выступающий отметил неверность формулировки «гарантировать репрезентативность» и предложил заменить ее на «оценить меру репрезентативности», поскольку такая оценка возможна за счет тех сведений, о которых рассказал В.Г. Шуклин, например сведений о процедурах отбора и т.д.

О.А. Оберемко подчеркнул, что в разных пунктах проекта справки проводится важная мысль о том, каким образом суд может отличить хороший опрос от плохого, в частности, перечислен ряд документов, отражающих те или иные шаги исследования. Для того чтобы такой список был более полным, каноническим с методологической точки зрения, его не нужно придумывать. Гораздо перспективнее взять за образец один из профессиональных стандартов, перечисленных С.С. Шлеминым, например ГОСТ Р. В этом стандарте приведены все сведения, необходимые для оценки проведенного исследования: такие элементы, как образец анкеты, и сведения, которые должны быть описаны, в том числе процедуры отбора респондентов.

Далее О.А. Оберемко высказал замечание к тому, что в проекте справки упоминается необходимость прилагать опросные листы, а не образец опросного листа. Он указал, что в телефонном опросе, а тем более в интернет-опросе, таких опросных листов, заполненных респондентом, нет. Результаты могут быть представлены в виде матрицы данных в программе Excel. В принципе компания, добросовестно выполнившая опрос, не может представить такие листы. Выступающий выразил серьезные опасения насчет того, что отсутствие листов может служить основанием для отклонения результатов исследования как доказательства, в том числе поскольку это отрицательно скажется на репутации добросовестной опросной фирмы.

В письменном мнении Роспатент также обратил внимание на необходимость доработать подпункт 1.3.2 пункта 1.3 проекта справки. Во-первых, ведомство указало, что остались неясны правила проверки того, как организация должна гарантировать репрезентативность и достоверность опроса, проведенного с использованием сети Интернет. Роспатент поднял, в частности, вопросы о том, кем должна осуществляться проверка, по чьей инициативе, требуется ли документальное или иное обоснование для проведения такой проверки. Во-вторых, ведомство отметило, что в части упоминания опросных листов из текста проекта справки не ясно, является образец опросного листа анкетным вопросником, предназначенным для сбора данных, или иным документом. При этом, по мнению Роспатента, анкетный вопросник, по которому проходил опрос респондентов, должен являться обязательным приложением к социологическому заключению, а не представляться по инициативе лица. Указанное обусловлено тем, что именно этот документ необходим для оценки методики проведенного опроса.

Я.О. Лазарев в своем письменном мнении предложил дополнить подпункт 1.3.2 пункта 1.3 проекта справки описанием натурного эксперимента как еще одной формы социологического исследования. Он привел пример дела, рассмотренного Федеральной антимонопольной службой (решение № АК/51137/16 от 26.07.2016 по делу № 1-14-140/00-08-15), в котором респондентов просили пройти в специально оборудованное помещение, имитирующее продуктовый магазин, выбрать там определенный товар и отдать его условному продавцу. Такой формат позволил максимально приблизиться к реальности и изучить поведение потребителей.

В отношении подпункта 1.3.2 пункта 1.3 проекта справки О.А. Городов обратил внимание на то, что в нем используется следующая формулировка: «Допустимость каждого опроса рассматривается судом отдельно, и, если суд приходит к предварительному выводу о том, что эти опросы являются надлежащими доказательствами, они могут оцениваться в совокупности». В отношении этого положения, однако, важно отметить отсутствие в процессуальном законодательстве понятия «предварительный вывод суда». В связи с этим О.А. Городов указал на уместность дать в подпункте 1.3.2 пункта 1.3 справки разъяснение касательно данного понятия во избежание неопределенности при обращении судов к этому пункту в будущем.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к части проекта справки об оценке методики проведения опроса, в частности к пункту 2.1 об «Общих принципах оценки методики».

В.Г. Шуклин отметил, что в целом разъяснения в этом пункте проекта справки соответствуют тому, как должна оцениваться методика проведения опросов.

Е.Л. Шехтман предложила дополнить этот пункт проекта справки, отметив, что оценка методики проведения опроса требует наличия специальных познаний в области проведения социологических исследований, которых у суда, по ее мнению, быть не может. Она сослалась на статью 87.1 АПК РФ, которая позволяет суду обратиться к консультации специалиста для оценки социологического опроса. Е.Л. Шехтман предложила зафиксировать, что такой специалист может быть вызван для того, чтобы суд смог задать ему вопросы по проведенному опросу. На практике встречаются случаи, когда стороны представляют рецензию на опрос, т.е. одна организация критикует другую организацию для того, чтобы исходя их принципа состязательности выявить недостатки этого опроса. По мнению выступающей, если бы суд выслушал мнение независимого специалиста, это способствовало бы установлению обстоятельств по делу.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к пункту 2.2 проекта справки, посвященному «Кругу опрошенных лиц».

В своем письменном мнении Роспатент указал на то, что предлагаемое в проекте справки определение «рядовой потребитель» является слишком широким. Очевидно, что представителей деловых кругов и специалистов нельзя отнести к понятию «средний потребитель». При рассмотрении дела № СИП-250/2018 Суд по интеллектуальным правам, отклоняя представленные результаты социологического опроса, указал, что применительно к товару 12-го класса «самолеты» Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков потребителями являются организации, осуществляющие воздушные перевозки (опрос был проведен среди специалистов-инженеров).

В ходе заседания В.Г. Шуклин указал на отсутствие в пункте 2.2 проекта справки четкого критерия, регулирующего отбор респондентов. Он согласился с выраженной в проекте справки позицией о том, что даже если респондентам задать правильные вопросы, то в случае неправильного отбора респондентов результат опроса не может быть принят во внимание.

Для отбора потребителей товаров повседневного спроса В.Г. Шуклин предложил опрашивать тех, кто покупает данные товары с определенной частотой, например раз в три месяца или чаще. Подход, когда фиксируется единичный факт покупки товаров или пользования услугами за неопределенный временной период, в корне неправильный для данного случая. Без понимания частоты покупки нельзя быть уверенным, что потребитель оказывает значимое влияние на определенный рынок товаров и услуг. Покупка могла произойти по ошибке или случайно. Так, В.Г. Шуклин предложил установить в проекте справки, что для товаров длительного пользования необходимо зафиксировать факт покупки за какой-то период пользования услугой, а для товаров повседневного спроса – важно определить частоту покупки.

С.С. Шлемин поднял вопрос о дифференциации понятий «средний» и «информированный потребитель»: целесообразность такого различия ему очевидна, но он отметил, что в проекте справки не приводятся понятия для отличия одних представителей от других. Он предложил добавить в проект справки пояснения, которые способны углубить дифференциацию между данными понятиями, и заложить направления для разработки анкетных вопросов, способных отобрать ту или иную аудиторию. С.С. Шлемин указал, что он направил конкретные письменные предложения по этому вопросу и отметил, что информированный потребитель является довольно новой категорией, с которой специализированные организации ранее не сталкивались и не имеют опыта для отбора.

Е.С. Гринь согласилась с С.С. Шлеминым по вопросу разграничения понятий «средний потребитель» и «информированный потребитель» и привела зарубежный опыт. В Великобритании четкого определения понятия «средний потребитель» нет, но в судебной практике он обозначен как «покупатель, который достаточно хорошо информирован и осмотрителен в своих покупательских привычках». В суде учитывается высокая лояльность к бренду на соответствующем рынке, которая выше, чем в других случаях6. Е.С. Гринь отметила, что существуют дела, в которых учитывается разделение между двумя понятиями, но также в судебной практике Великобритании информированный и средний потребитель очень часто отождествляются между собой и эти понятия не разделяются. «Средний потребитель» определяется как достаточно и хорошо информированный, разумно наблюдательный и осмотрительный представитель широкой общественности, обладающий средним уровнем внимания7. Она подчеркнула, что возможны и разграничения между данными категориями.

Г.Ю. Данилов уточнил, что в данном пункте проекта справки понятие «информированный потребитель» используется скорее для промышленных образцов, чем для оценки его информированности при покупке товаров. Он предположил, что указанное Е.С. Гринь определение «информированного потребителя» с точки зрения англо-саксонского права – скорее всего нюансы перевода.

А.А. Робинов продолжил эту тему, указав, что важно четко определить, кто такой «информированный потребитель», и обозначив две проблемы. Во-первых, в практике было высказано мнение, что к этой категории относится не только потребитель, но и, например, продавец или специалист в области интеллектуальной собственности. Выступающий спросил, оправдано ли это, отображает ли практика то понятие «потребитель», которое закреплено в законодательстве. Во-вторых, А.А. Робинов напомнил, что информированный потребитель – тот, кто знает аналоговый ряд, и спросил, как социологи должны определять знание аналогового ряда у потребителей. Он обратил внимание на то, что в проекте справки отсутствуют разъяснения на этот счет. В связи с этим А.А. Робинов обозначил следующее препятствие для социологических опросов по промышленным образцам: при отсутствии четких критериев можно всегда вменить стороне, что она не доказала, что мнение потребителей выяснялось среди тех лиц, которые знают аналоговый ряд. Непонятно значение этого термина: должны ли потребители регулярно покупать разные, а не один и тот же товар (например, разные жаропонижающие); требуется ли через вопросы-фильтры узнавать, знакомы ли потребители с разными упаковками, часто ли они покупают товары. По мнению выступающего, важно определить применимый подход, иначе опросы будут отклоняться по одному только признаку недоказанности знания аналогового ряда.

Л.А. Новоселова напомнила всем участникам о необходимости точнее определять, к какому разделу проекта справки относится их позиция. Она также высказала просьбу направить или скорректировать при надобности свои письменные мнения, что позволит точнее учесть мнения участников по каждому вопросу.

О.А. Оберемко поддержал мнение А.А. Робинова по поводу уточнения пункта 2.2 проекта справки. О.А. Оберемко считает, что необходимо операционально определить группы потребителей, выделенные в проекте справки, дать четкие формулировки. Он полагает, что в противном случае будет трудно ожидать, что при рассмотрении разных дел будут одинаковые, т.е. сопоставимые друг с другом, результаты.

Далее О.А. Оберемко обратил внимание на подпункт 2.2.1 пункта 2.2 проекта справки. Он предложил назвать этот подпункт не «требование репрезентативности», а «требования к выборке» и отметил, что в целом этот подпункт проекта справки требует редактирования. О.А. Оберемко заметил, что неточности в этом подпункте проекта справки не удивительны, поскольку вопросы выборки для многих социологов, даже с научными степенями, относятся к разряду довольно сложных.

Так, О.А. Оберемко предложил уйти от понятия репрезентативности, поскольку этот термин не всегда применим, в частности, в опросах мнения потребителей. Выступающий пояснил, что о репрезентативности говорят применительно к популяции, которая переписана, при условии доверия к итогам переписи. О репрезентативности вопроса можно говорить применительно к популяции Российской Федерации, отдельного региона или паблика в Интернете, где есть список всех членов. По такому списку можно составить представление о доле мужчин и женщин, об уровне образования, о возрасте. По потребителям различных товаров такой переписи и таких сведений нет, поэтому нельзя говорить о структурной репрезентативности, сделать вывод о мнении потребителя, тем более о его поведении (регулярное и осознанное потребление продукта, способность отличать конкретный продукт от других продуктов). Для того чтобы получить репрезентативную выборку, нужно проводить предварительную перепись, а это огромные затраты, т.е. опрос будет экономически нецелесообразным. Резюмируя, О.А. Оберемко посоветовал сосредоточиться не на репрезентативности, а на процедурах отбора, на том, удостоверяется личность респондентов или нет.

Далее О.А. Оберемко отметил наличие в проекте справки ошибки в указании на желательный объем выборки, поскольку, несмотря на широкие представления о том, что репрезентативность зависит от объема выборки, это неверно, это разные, не зависящие друг от друга критерии. От объема выборки зависят точность, величина доверительного интервала, но не репрезентативность. Репрезентативная выборка может состоять из одного человека, если какая-то популяция имеет единодушное мнение по какому-то вопросу. О.А. Оберемко предложил этот подпункт проекта справки заново отдельно проработать со специалистами в области выборочных исследований.

В.Г. Шуклин подтвердил, что обсуждаемый подпункт проекта правки требует доработки, но не согласился с О.А. Оберемко в том, что, если характеристики отдельной генеральной совокупности неизвестны, исследование проводить невозможно. Регулярно проводятся опросы среди всего населения, задачей которых является как раз выяснить, с какой частотой потребитель покупает ту или иную продукцию, и таким образом собираются данные о портрете этой совокупности. При этом В.Е. Шуклин согласился, что по большинству исследований невозможно изначально знать, кого необходимо опросить, какой должен быть портрет потребителя для того, чтобы, как в случае с интернет-опросами, провести коррекцию и дополнительно опросить как можно больше представителей старшего поколения, чтобы данные были репрезентативны относительно потребителей.

Перейдя к тексту проекта справки, В.Г. Шуклин пояснил, где требуется коррекция. Так, в предложении «количество респондентов должно быть статистически значимым» непонятно, о чем идет речь. Как указал О.А. Оберемко, размер выборки зависит от предельной статистической погрешности. В случае с выборкой из 100 респондентов статистическая погрешность – 10 %, т.е. 10 % – это та точность, которая достигается при такой выборке для показателей мнения потребителей близким к 50 %. В ситуации, когда заказчик опроса твердо уверен в результате, в своем мнении по какому-то параметру (например, он уверен, что по определенному параметру результат будет 90 %), достаточно опросить 300 респондентов. С учетом ошибки выборки для результата в 90 % эта будет выборка достаточного объема. В обсуждаемом подпункте проекта справки зафиксирована общепринятая средняя оценка требуемой выборки (от 400 до 2000 респондентов), но каждый случай индивидуален. Об этом в проекте справки также говорится: в каждом конкретном случае размер выборки должен определяться исходя из задач, исходя из погрешности.

Далее слово было предоставлено Юрию Алексеевичу Яхину. Он отметил, что в обсуждаемом подпункте проекта справки речь идет в основном о формулировках и о социологических понятиях, что особенно важно для этого документа. Вместе с тем он подчеркнул, что, как указано в пункте 1.1 проекта справки, опросы проводятся для выяснения очень разных обстоятельств и этим следует руководствоваться при установлении общих правил. По мнению Ю.А. Яхина, очень важно достигать адресности выборки, других важных обстоятельств. В своей практике выступающий наблюдал, что в опросах часто исчезает адресность: опрашиваются потребители в целом, а не конкретная адресная группа. Если говорить про всю совокупность потребителей товаров для женского здоровья, автомобильных шин или иных товаров, опрос будет непоказательным и результаты будут неточными. Резюмируя, Ю.А. Яхин призвал к тому, чтобы этот подпункт проекта справки применялся ко всем опросам, следовательно, чтобы критерии, которые в нем устанавливаются, были максимально общими. Он указал, что, если вдаваться в конкретику, подпункт 2.2.1 проекта справки будет невозможно применять.

Е.Л. Шехтман продолжила обсуждение темы информированного потребителя (подпункт 2.2.2.2 пункта 2.2 проекта справки), а также отметила актуальность замечания о том, что размер выборки может быть разным. Если по товарным знакам суды привыкли не назначать экспертизу с привлечением патентного поверенного для оценки сходства до степени смешения, то по вопросу сравнения общего зрительного впечатления от промышленных образцов экспертное заключение по-прежнему является основным способом доказывания. Перевести эту категорию споров на социологические опросы на практике пока не получается. По мнению Е.Л. Шехтман, этому мешает как отсутствие четкого определения понятия «информированный потребитель», так и требование выборки в 400 человек. Если до сих пор суд назначал экспертизу и выслушивал мнение одного патентного поверенного, который способен установить аналоговый ряд и считается экспертом в этом вопросе, то выступающая предположила, что мнение информированного потребителя, основанное на выборке в пятьдесят или сто человек, будет более ценным доказательством по вопросу общего зрительного впечатления. Е.Л. Шехтман указала, что, помимо разрешения использовать такого рода опросы, необходимо также определить категорию информированного потребителя. С точки зрения выступающей, те два случая, которые приведены на странице 14 проекта справки, противоречат друг другу. В одном деле приводится определение, совпадающее с понятием «средний потребитель», а в другом деле говорится об осведомленности о существующих творческих границах дизайнера и об аналоговом ряде, хотя вряд ли найдется потребитель, который сам по себе будет осведомлен. Резюмируя, Е.Л. Шехтман отметила, что эту методологическую проблему надо прояснить для того, чтобы суды могли использовать опросы в отношении промышленных образцов.

В своем письменном мнении О.А. Городов выразил следующую позицию в отношении указания на общепринятые пределы допустимой выборки в 400-2000 человек. Указание в проекте справки на конкретные числовые диапазоны безусловно способствует упрощению как рассмотрения соответствующих споров, так и подготовки сторон к ним. Вместе с тем текущая редакция подпункта 2.2.1 проекта справки может быть воспринята судами неоднозначно и приведет к излишне упрощенному, искаженному подходу к оценке доказательств. Целесообразно подчеркнуть возможность исходить из иных числовых диапазонов, если обстоятельства конкретного дела позволяют сделать вывод о том, что в данном случае требования к репрезентативности являются иными. Опасность слишком четкого указания на диапазон 400-2000 человек видится в недооценке более значимого для социологических исследований критерия репрезентативности – случайности выборки. Кроме того, О.А. Городов отмечает, что уместно дополнить данный пункт проекта справки указанием на возможность сверки выборки с реальными демографическими данными, публикуемыми Росстатом, и оценки опроса как недостоверного в ситуации, если «перекос» выборки опроса значителен относительно реальных российских демографических данных (если для потребителя не применяются квалифицирующие признаки).

В своем письменном мнении Я.О. Лазарев предложил указать следующие параметры для определения информированного потребителя: он имеет представление об аналоговом ряде и ограничениях дизайнера; он обращает внимание на детали; он приобретает продукцию для личных целей, а не для перепродажи; он оценивает зрительное впечатление от промышленного образца без погружения в технические процессы8.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к «Формулировке вопросов» (пункт 2.3 проекта справки).

В.Г. Шуклин озвучил следующее замечание: не совсем понятно, что имеется в виду в предложении «формулировка не может включать в себя элементы ответа», поскольку такие вопросы в практике есть. Выступающий предположил, что в проекте справки имелись в виду вопросы по исследованию восприятия, ассоциаций, и в таком случае эта позиция ему понятна. Он пояснил, что в социологической практике регулярно встречаются вопросы, формулировка которых содержит элементы ответа, более того, порой необходимо предоставить какую-то альтернативу, чтобы не было перекосов в формулировке и результат был объективным.

В связи с этим В.Г. Шуклин предложил внести уточнение, основанное на том, что при исследовании ассоциаций, восприятия часто возникает спор о применимых вопросах: закрытые (с подсказками, с вариантами ответов) или открытые (без вариантов ответов). По мнению В.Г. Шуклина, именно открытые вопросы являются наиболее объективными при исследовании ассоциаций, восприятия, связи производителя с конкретными наименованиями. В его профессиональной практике по рецензированию опросов оппонентов возникали комичные ситуации, когда вопрос сформулирован, как первые вопросы в программе «Кто хочет стать миллионером?», т.е. где нужно выбрать очевидный ответ. По мнению В.Г. Шуклина, это недопустимо, как и недопустимы наводящие вопросы, описанные в следующем пункте проекта справки. Резюмируя, выступающий отметил, что для тем, которые касаются восприятия и ассоциаций, требуется задавать открытые вопросы, без подсказок.

Ту позицию, что из проекта справки следует удалить положение о том, что формулировка не может включать элементы ответа, полностью поддержал С.С. Шлемин. Он привел пример корректного вопроса: «Вы считаете товарные знаки сходными или не сходными между собой по внешнему виду?». Выступающий предположил: имелось в виду, что формулировка вопроса не должна включать в себя исключительно верный вариант ответа, без альтернативного варианта. В таком случае рассматриваемое положение уместно.

В отношении абзаца второго пункта 2.3 проекта справки С.С. Шлемин предложил уточнить тезис о том, что последовательность вопросов не должна влиять на то, как респондент ответит на следующие вопросы. Он предложил следующую формулировку: «последовательность вопросов не должна быть выстроена таким образом, чтобы склонять респондента к определенным ответам на последующие вопросы». Смысл этой формулировки примерно тот же, но чуть более точно отображает суть абзаца второго пункта 2.3 проекта справки.

Далее С.С. Шлемин перешел к абзацу четвертому пункта 2.3 проекта справки, определив, что он посвящен обзору судебной практики США. Он отметил, что этот вопрос воспринимается неоднозначно. Под проверочным вопросом обычно понимается измененная редакция вопроса, заданного ранее, показываемая респонденту ближе к концу анкеты с целью проверки качества данных. Если человек отвечает по-разному на разные версии одного и того же вопроса, это может говорить о недобросовестности или о невнимательности. Вопросы-фильтры, в свою очередь, как правило, предназначены для выделения из выборки какой-либо группы, для которой предназначен специальный блок вопросов. Например, в анкете содержится блок вопросов для респондентов, имеющих детей, а для выявления такой подгруппы респондентов целесообразно задать вопрос о наличии детей, который будет являться вопросом-фильтром. Однако исходя из приведенных в абзаце пятом пункта 2.3 проекта справки примеров можно предположить, что в проекте справки под проверочными вопросами и вопросами-фильтрами понимаются, скорее, отборочные, или скринирующие, вопросы, предназначенные непосредственно для отбора целевой аудитории, служащие основанием для включения или невключения респондента в выборку. При этом второе предложение абзаца четвертого пункта 2.3 проекта справки указывает, что наличие таких видов вопросов, проверочных вопросов и вопросов-фильтров, позволяет обычно улучшить репрезентативность выборки. По мнению С.С. Шлемина, этот тезис выглядит некорректно, поскольку такие вопросы являются частью механизма отбора целевой аудитории и не относятся напрямую к теме репрезентативности. С учетом неточности терминологии тезисов С.С. Шлемин рекомендует скорректировать абзац четвертый пункта 2.3 проекта справки следующим образом: «В рамках рассмотрения отчета необходимо обратить внимание на то, использует ли организация отборочные вопросы для приглашения к опросу необходимой целевой группы. Наличие таких вопросов помогает отобрать респондентов, чье мнение будет релевантным задачам исследования».

Елена Георгиевна Авакян согласилась с озвученным ранее мнением в отношении формулировок вопросов. Что же касается открытых и закрытых вопросов, она усомнилась в том, что в справке могут быть указаны жесткие рамки. Поскольку в 99 % случаев потребитель не способен ответить на открытый вопрос, отсутствие для респондента закрытого перечня ответов приведет в дальнейшем к такой выборке, что ее будет невозможно оценить, на оценку ответов по релевантности уйдет больше усилий, в том числе экспертных, чем на сам опрос. Е.Г. Авакян выразила мнение, что подход, сводящийся к тому, что нужны вопросы только с открытым ответом, категорически неверен. По крайней мере, у суда должна быть возможность самостоятельно определить в каждом конкретном случае требуется ли открытый вопрос или вопрос с перечнем ответов.

В своем письменном мнении Я.О. Лазарев предложил указать, что последствием использования формулировки вопроса, не соответствующей требованиям пункта 2.3 проекта справки, является возможное признание опроса недопустимым и недостоверным доказательством.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к следующим подпунктам пункта 2.3 проекта справки.

С.С. Шлемин предложил дополнить подпункт 2.3.3 пункта 2.3 проекта справки, в котором идет речь о необходимости объяснения или расшифровки специальных терминов, уточнением о корректности такого перевода, такой расшифровки, в частности о недопустимости подмены понятий. В формулировке вопроса не следует допускать семантических сдвигов. Например, исследуя сходство и различие обозначений, нельзя задавать вопросы типа «Как вы считаете, данные обозначения одинаковы или нет?», а отрицательные ответы воспринимать как доказательство отсутствия сходства.

Далее Ю.А. Яхин высказался в отношении пункта о громоздких вопросах (подпункт 2.3.2 пункта 2.3 проекта справки), отметив, что в его практике неоднократно встречались сложные ситуации, когда опросы касались множества товарных знаков или других обозначений. Сложность таких ситуаций заключается не столько в том, что вопросы громоздкие, а в том, что опрос большой, в нем много вопросов. Проводить несколько опросов для выяснения смежных вопросов дорого для правообладателя или других лиц, которые подают иски, трудозатратно и долго в сравнении с временными рамками процесса, когда нужно все делать быстро. Поэтому громоздкие вопросы чаще всего объясняются не некачественным проведением опроса и желанием ввести кого-то в заблуждение, а попыткой уложить те обстоятельства, которые нужно выяснить, и те вопросы, которые на это направлены, в рамки тех вопросов, которые будут соответствовать методике проведения социологического опроса. Исходя из этого Ю.А. Яхин призвал не отбрасывать сходу громоздкие вопросы как не способные выполнять функцию, направленную на выяснение тех или иных обстоятельств, а все-таки учитывать либо вес этого вопроса и ответа на него, либо в совокупности результаты всего вопроса, если этот вопрос не имеет решающего значения или же соотносится с результатами опроса в целом.

Е.Г. Авакян поддержала высказанное Ю.А. Яхиным мнение и пояснила, что если в справке ставится вопрос о громоздких вопросах, то тогда нужно ставить вопрос и о больших, объемных многовопросных опросниках, потому что к концу такого опросника внимание респондента расфокусируется, и задача юриста сводится к тому, чтобы его вопрос оказался в таблице первым. В выборе между большим сложным вопросом и множеством вопросов Е.Г. Авакян отдала предпочтение первой категории вопросов.

В.Г. Шуклин продолжил эту тему, отметив, что иногда приходится формировать опросники, достаточно длинные как для самозаполнения, так и для устного интервью. Для решения этой проблемы есть определенные методики, которые позволяют, например, не выбирать, куда поставить вопрос, а произвести ротацию определенных смысловых блоков, где случайным образом в анкете на первом месте будет один или другой блок. В.Г. Шуклин увидел проблем, скорее, в том, что достаточно трудно определить, в какой момент опросник становится таким громоздким, что получаются монотонные и уже неосмысленные ответы, а в какой момент можно считать, что анкета оптимальна. Сложно указать, является ли анкета для самозаполнения допустимой, если на ее заполнение требуется 15 минут или 20 минут. Нет четких критериев и при рецензировании или осмыслении проведенного опроса, каждый опрос следует рассматривать отдельно. По мнению выступающего, невозможно задать общие правила и установить четкие критерии о допустимости опросов с определенной длительностью или количеством вопросов, но следует учитывать, что такая проблема существует.

В своем письменном мнении Я.О. Лазарев предложил точнее сформулировать требования к сопутствующим материалам (неискаженность изображения, нейтральность раздаточных материалов, отсутствие наводящих элементов и последовательности демонстрации материалов). Я.О. Лазарев предложил также уточнить последствия несоблюдения этих требований.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к вопросу о «Предмете опроса» (пункт 2.4 проекта справки), начиная с подпункта 2.4.1 про «Обозначение».

Поскольку по подпункту 2.4.1 пункта проекта справки комментариев не было, предложено перейти к обсуждению подпункта 2.4.2 пункта 2.4 проекта справки.

Слово было предоставлено Елене Анатольевне Войниканис, которая предложила дополнение справочного характера в части требований к опросам, которые подтверждают обретение обозначением различительной способности. В подпункте 2.4.2 пункта 2.4 проекта справки отмечается, в частности, следующий недостаток социологических опросов: опросы могут показывать относительную известность спорного обозначения, не подтверждая при этом, что последнее воспринимается потребителем как обозначение, индивидуализирующее товарные услуги определенного лица. С той же проблемой столкнулись в Европейском Союзе. Например, в 2005 году Судом ЕС было рассмотрено дело об отказе в регистрации товарного знака для зажигалок «Bic». Зажигалки производились в Европе с 1973 года, компания тратила огромные средства на рекламу в течение 30 лет, и в качестве основного доказательства она привела социологические опросы. Респондентам показывали изображения формы зажигалок «Bic» без каких-либо словесных или иных элементов, а затем спрашивали, какой товарный знак они ассоциируют с изображением товара. Опросы не убедили ни Европейское ведомство по товарным знакам, ни Суд ЕС. Суд сказал то же, что и Суд по интеллектуальным правам в решении по обозначению «Международная школа дизайна», а именно: результаты такого опроса не позволяют заключить, что спорное обозначение у значительной части потребителей ассоциируется именно с конкретной компанией, в данном деле компанией «Bic».

Е.А. Войниканис отметила, что в марте 2021 г. Ведомство по интеллектуальной собственности Европейского союза опубликовало общие рекомендации по доказательствам в рамках апелляционного производства по делам о товарных знаках. Применительно к опросам, которые подтверждают различительную способность обозначения, документ рекомендует использовать трехэтапную модель опроса. Цель первого этапа – установить, насколько известно обозначение и наличие ассоциации обозначения c определенными товарами и услугами. Респондентам показывают несколько обозначений, одним из которых является спорное обозначение, и задают закрытый вопрос: «Воспринимаете ли вы обозначение «x» как связанное с товаром «y»? Варианты ответа: «да», «нет», «может быть». Суть в том, что, когда задается второй вопрос, он задается только тем, кто на первый вопрос ответил «да» или «может быть». Ко второму этапу круг опрашиваемых может сократиться. Цель второго этапа – установить связь обозначений и товара с определенным производителем. Задается вопрос: «Товары, на которых есть обозначение «x», производятся одной или разными компаниями?», варианты ответа: «одной компанией», «несколькими компаниями» или «ассоциации отсутствуют». На третий вопрос, соответственно, отвечают только те, кто на второй вопрос ответили, что товары со спорным обозначением производятся только одной компанией. Цель – идентификация определенного производителя по названию или описанию. Задается открытый вопрос: «Вы можете назвать имя компании?» Соответственно, либо описывается, либо называется наименование компании. Интересно то, что приведенная модель социологического опроса включена в рекомендации Европейским ведомством совсем не случайно. Такой трехэтапный опрос как настоятельно рекомендуемый стандарт давно используется, например, Ведомством по патентам и товарным знакам Германии. Его описание можно найти в руководстве данного Ведомства 2005 года, он снова приводится в новой редакции руководства 2020 года. Интересно также то, что данный подход, так называемый трехэтапный тест, был изложен и поддержан Федеральным верховным судом в решении 2016 года по делу «Sparkasse». Резюмируя, Е.А. Войниканис выразила мнение, что в проекте справки было бы полезно упомянуть трехэтапный опрос в качестве примера из европейской практики.

Е.Л. Шехтман добавила ремарку об оценке ассоциации обозначения с определенным лицом. Она обратила внимание: проблема того, что потребители не могут четко сказать, чье это обозначение, существует в России не только для транснациональных компаний, но и для иных компаний с учетом того, что в разных регионах может быть разное понимание того, кто является производителем. У одного товара, продаваемого под одним товарным знаком, могут быть разные производители в разных регионах. Выступающая предложила учитывать региональную особенность нашей страны при выяснении того, кому принадлежит спорное обозначение.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к «Временные параметрам опроса» (подпункт 2.4.3 пункта 2.4 проекта справки).

Ю.А. Яхин поддержал изложенную в справке позицию, состоящую в том, что через длительное время потребители утрачивают ассоциативную связь между конкретным товаром и конкретным обозначение, а через относительно небольшой период такие ассоциации смогут быть установлены даже в ретроспективе. При этом выступающий отметил следующее: определенные обстоятельства, которые относятся к более далекой во времени ситуации, также вполне могут отвечать целям и задачам исследований и быть допустимыми. Он привел случай, когда задается вопрос о репутации товарного знака. Знание потребителей об обозначении в течение длительного периода – вопрос, который подлежит установлению в рамках выяснения репутации товарного знака и критериев, установленных Постановлением № 109, как дополнительных критериев для определения возможности смешения. В таком случае опрос является одним из немногих доказательств, в котором можно задать вопрос: «Как давно вы знаете такой товарный знак?», и тем самым установить какие-то временные рамки. Ю.А. Яхин предположил, что в таких случаях можно говорить и о длительной ретроспективе. В целом же он поддерживал позицию о том, что опросы нельзя проводить применительно к ситуации в далеком прошлом, поскольку это угрожает в первую очередь стабильности торгового оборота и надежности, предсказуемости правового регулирования и правоприменения.

По этому же вопросу выступил Антон Андреевич Ендресяк, отметив, что ретроспективные опросы имеют особое значение, в частности, для признания знаков общеизвестными. Он в целом поддерживает изложенную в справке позицию, состоящую в том, что следует разрешать проводить подобные ретроспективные опросы. При этом А.А. Ендресяк не совсем согласен с Ю.А. Яхиным, поскольку бывают случаи, когда надо провести ретроспективный опрос на довольно далекое время назад для установления тех или иных обстоятельств, может быть, на 10 лет или более. Выступающий особо обратил внимание и попросил добавить в проект справки то, что к ретроспективному опросу должен применяться повышенный стандарт проверки методологии. Он, в частности, отметил, что должны правильно отбираться респонденты по такому опросу. Попросив подтверждения у участвовавших в заседании социологов, он предположил, что выборка респондентов должна быть сформирована таким образом, чтобы на соответствующую дату, например 10-20 лет назад, нынешние потребители являлись правильными респондентами, т.е. как минимум на тот момент времени, на которое проводится опрос, они должны были обладать полной дееспособностью и уметь принимать взвешенные решения. Так, респонденты не должны были быть детьми, за которых чаще всего принимают решения о покупке товаров родители.

В.Г. Шуклин поддержал позицию А.А. Ендресяка, заметив, что ретроспективные опросы в социологии – это больная тема. С одной стороны, вполне можно погрузить респондента в ретроспективный контекст и попросить его вспомнить события начала тысячелетия, а далее высказаться по конкретному вопросу. С другой стороны, в этом есть, несомненно, некая степень субъективности. Такие опросы проводятся, поскольку отсутствуют другие способы для того, чтобы получить временные срезы на конкретную дату.

Далее В.Г. Шуклин поднял следующий вопрос: часто в рамках одного опроса происходит огромное количество погружений в прошлое, вопросы задаются сначала на 2000 год, потом на 2010, потом на 2005 год. Уже после второго погружения в ретроспективу респондент вряд ли адекватно воспринимает содержание формулировок и понимает, о чем идет речь. В связи с этим выступающий предложил закрепить в проекте справке то, что при оценке результатов необходимо особенно внимательно оценивать методологию, и то, сколько таких ретроспективных вопросов задано.

А.А. Робинов прокомментировал мнение о том, что когда ретроспективные опросы проводятся, то требуется, чтобы на дату опроса респонденты были совершеннолетними. Он указал, что с этим можно соглашаться или не соглашаться. Если речь идет об алкоголе, такая позиция применяется; если же опрос о продуктах питания, например о конфетах или о жевательной резинке, нет оснований предполагать, что респонденты должны быть совершеннолетними. Если респонденту на искомый момент было 14 или 12 лет, почему его мнение не должно быть учтено? А.А. Робинов предположил, что такой респондент даже лучше знает товары и обозначения, чем его родители, которые в то время могли и не покупать эти продукты. Он отметил, что дети часто сами совершают покупки и даже если они просят родителей что-то купить, именно дети определяют, какую жевательную резинку купить, а какую не купить. Исходя из этого выступающий пояснил, что этот вопрос не всегда является однозначным, поэтому при применении данного разъяснения следует учитывать соответствующие товары. Он отметил, что в практике высказывались различные точки зрения по этому вопросу.

Далее А.А. Робинов обратился к социологам с вопросом о том, надо ли, помимо указания даты в самом вопросе, задавать респонденту вопрос о событиях, которые имели место в это период, для погружения респондента в требуемый временной период.

В.Г. Шуклин ответил, что это безусловно нужно. Он уточнил, что необходимо понимать, о каком временном периоде идет речь. Так, если это год или два от настоящего времени или какие-то даты в 2020 году, то вряд ли нужно такое погружение в глубокий контекст. Если же речь идет о глубоких погружениях в ретроспективный контекст, то, конечно, вопросы о событиях важны. Вспомнить, что было в 2002 или 2007 году и, что человек в этот момент делал, сложно. В этом помогают названные события, которые исходя из практики социологи демонстрируют перед ретроспективными вопросами. Это и есть погружение в ретроспективный контекст.

В отношении ретроспективного исследования в своем письменном мнении О.А. Городов отметил, что такая форма социологического исследования становится все более распространенной. Он считает обоснованной упомянутую в проекте справки возможность опровергнуть презумпцию о том, что мнение потребителей не претерпело изменений. Вместе с тем следует обратить внимание на то, что популярность ретроспективных опросов, сама возможность которых облегчает бремя доказывания для сторон, иногда приводит к слабой методологической подготовке при проведении таких опросов. В частности, при проведении опросов может не учитываться изменение не столько восприятия респондентов, сколько самих респондентов, которые в разные периоды времени могут относиться или не относиться к релевантному кругу потребителей. Наряду с указанием на то, что позиция об изменении восприятия требует дополнительного обоснования, в проект справки целесообразно добавить соответствующее указание в отношении доводов сторон об изменении статуса респондентов (изменение с течением времени их потребительского отношения к определенным товарам и услугам). О.А. Городову представляется, что проведение ретроспективного опроса требует соответствующей методологии, обеспечивающей достаточно ясный ретроспективный анализ, которая позволяет установить, что опрашиваемые респонденты относились к интересующему кругу потребителей на определенный момент прошлого (например, соответствовали критерию минимального возраста для получения частичной или полной гражданско-правовой дееспособности для совершения соответствующих сделок или являлись реальными потребителями определенных товаров или услуг).

В своем письменном мнении Я.О. Лазарев также отметил, что следует обратить внимание на объективные пределы оценки допустимости ретроспективных опросов. Достоверность воспоминаний о событиях и обстоятельствах, произошедших более чем 5 лет назад, представляется сомнительной. Безусловно, оценка допустимой ретроспективной глубины зависит от характера вопросов и обстоятельств, которые требуется выяснить. Также, по его мнению, следует учитывать изменения возраста респондентов. Например, если опрос проводится в 2021 году среди респондентов, которым 25 лет, в отношении событий 2010 года, то следует учитывать, что на тот момент им было 14 лет. В этой связи встает вопрос о действиях несовершеннолетних, памяти детей и возможном выходе респондентов из фокус-группы. Кроме того, важно учитывать состояние соответствующего рынка, ассортимент и иные обстоятельства. Следовательно, Я.О. Лазарев предложил дополнить подход к оценке ретроспективных опросов указанием на предельную глубину воспоминаний, необходимости учитывать возраст респондентов и состояние рынка в ретроспективе.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к «Оценке результатов» (пункт 3.1 проекта справки).

А.А. Робинов поднял вопрос о противоречии между двумя опросами, указав, что в проекте справки этот вопрос не освещен, а в судебной практике существуют разные подходы. Согласно одной точки зрения, два противоречащих друг другу опроса следует попросту исключить. Согласно иной точки зрения, суд должен разбираться в методологии обоих опросов, в поставленных в них вопросах. А.А. Робинов предположил, что с учетом весомости справки, которую готовят в Суде по интеллектуальным правам с привлечением специалистов, верным является второй подход, т.е. суд должен разбираться в противопоставленных опросах, глубоко анализировать методику и вопросы. А.А. Робинов призвал отразить этот подход в проекте справки.

Далее А.А. Робинов вернулся к обсужденному ранее вопросу о назначении судом социологической экспертизы. По его мнению, именно в случаях противоречий между опросами, когда суду будет сложно принять взвешенное решение, даже с учетом всех установленных критериев, имеет смысл назначать социологическую экспертизу.

В.А. Корнеев прокомментировал сказанное А.А. Робиновым о противоречащих друг другу опросах. Он пояснил, что суть всей справки и отдельно пункта 3.1 – предложить методологию для решения проблем оценки опросов. Он отметил, что часто, когда в дело представляются два противоречащих друг другу опроса, проще всего исходить из того, что оба опроса очевидно недостоверны и рассматривать спор без учета обоих опросов мнения потребителей. По его мнению, пункт 3.1 проекта справки как раз ориентирует на то, что если представлены два опроса, то нужно оценить каждый из них, оценить методологию, круг опрошенных лиц, поставленные вопросы, а затем даже не выбрать из двух опросов какой-то правильный, а на основании двух опросов прийти к мнению о предполагаемом восприятии потребителями того или иного обстоятельства. Резюмируя, В.А. Корнеев пояснил, что пункт 3.1 проекта справки направлен именно на то, что при наличии двух разных опросов не нужно их исключать их числа доказательств.

Г.Ю. Данилов уточнил, что А.А. Робинов предлагает это прямо прописать в справке.

В.А. Корнеев указал, что, по его мнению, это замечание прямо написано на странице 23 проекта справки: «Наличие различных выводов в социологических опросах само по себе не является основанием для исключения исследования этих доказательств».

В своем письменном мнении Я.О. Лазарев предложил дополнить пункт 3.1 проекта справки методикой выхода из ситуации, когда оппоненты представляют суду надлежащие, но взаимоисключающие друг друга социологические опросы. В рамках оценки доказательств в их взаимосвязи возможна оценка результатов опросов в совокупности. Так, если один опрос показал смешение в 10 % случаев, а другой – в 30 %, то суд вправе исходить из среднего показателя – 20 %. Допустимо ориентироваться также на количественные показатели: если первый опрос показал, что 100 из 1000 респондентов ответили утвердительно на вопрос анкеты, а во втором опросе – 500 из 900 респондентов, то суд может сделать вывод о том, что 600 из 1900 человек ответили утвердительно.

Далее Павел Викторович Садовский продолжил тему о судебной экспертизе. Он согласился, что к этому нет противопоказаний, хотя бытует мнение, выраженное в определенной практике, которая носит единичный характер, что судебная экспертиза представляется излишней, поскольку есть сформулированная в пункте 13 Информационного письма от 13.12.200710 общеизвестная позиция о том, что вопросы сходства до степени смешения являются вопросами факта и, по общему правилу, могут быть разрешены без назначения экспертизы. Тем не менее П.В. Садовский высказал уверенность в том, что противопоказаний к назначению экспертизы в данном случае нет. Напротив, он полагает, что есть необходимость для привлечения экспертов, особенно в ситуации, когда стороны приносят опросы с совершенно разными, если не диаметрально противоположными, то очень сильно различающимися результатами. Он также обозначил ситуацию, когда нужно выявить мнение определенной группы потребителей с помощью инструментов, таких как проверочные вопросы («Приобретали вы в последнее время такие товары или нет?»). Учитывая то, что социология – это наука со своим понятийным аппаратом, инструментарием, своей возможностью для анализа, специальными познаниями, выступающий предположил, что назначение судебной социологической экспертизы имеет смысл и предложил это отдельно прописать в проекте справки. В заключение П.В. Садовский указал, что случаи такого назначения существуют в российской практике, хотя они и являются некоторым образом экзотичными.

Ю.А. Яхин пояснил, что не является препятствием к назначению социологической экспертизы позиция Верховного Суда Российской Федерации, а до этого Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о том, что сходство обозначений до степени смешения является вопросом факта, поскольку речь идет именно о сходстве, тогда как Постановление № 10 говорит о том, что вопрос действительного или возможного смешения обозначений – это дополнительный фактор, который не относится к вопросу сходства. Ю.А. Яхин поддержал предыдущих ораторов в том, что социологическая экспертиза должна иметь место в сложных случаях.

По этому вопросу С.С. Шлемин уточнил, что разница между данными, полученными в результате проведения исследований, объясняется двумя факторами: неправильным или разным подходом по целевой аудитории и формулировкой вопросов. Ввиду этого ему представляется, что суд вполне может самостоятельно оценить оба представленных отчета на предмет корректности отбора аудитории и на предмет корректности формулировки вопросов.

Г.Ю. Данилов предложил перейти к пункту 3.2 проекта справки о «Применении результатов».

Е.М. Тиллинг выступила с предостережением об указании в проекте справки процентного показателя в 20 %. Она считает, что включать этот порог в справку опасно, поскольку судьи оценивают каждое конкретное дело, каждый показатель исходя из их совокупности. Выступающая выразила опасение, что порог в 20 % станет неким мерилом и дела будут отсекаться по двоичным категориям. Она привела следующий пример: если 50 % респондентов не знают обозначение, а 19 % знают, то можно ли принимать во внимание показатель в 19 %?

Далее Е.М. Тиллинг согласилась с коллегами в том, что цитируемое ими постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда11 касается определения категории «сходство», и указала, что проблемы также могут возникнуть с категорией «известности» обозначения. Она отметила, что в проекте справки не уточняется, к каким вопросам применяется порог в 20 % – к известности обозначения потребителю или же можно применять этот порог к установлению степени смешения.

Что касается известности обозначения, Е.М. Тиллинг добавила следующее: очевиден подход к анализу результатов опросов об обозначениях, которые потребитель знает, однако бывают и ситуации, в которых потребитель не встречался с обозначениями, т.е. узнаваемость обозначения или сравниваемых обозначений стремится к нулю. Е.М. Тиллинг попросила уточнить, к каким категориям применяется порог в 20 % и как применять этот порог в ситуации низкой узнаваемости обозначений, в которой сама вероятность смешения знаков снижена.

В.Г. Шуклин продолжил обсуждение затронутой темы, отметив верность тезиса в проекте справки о том, что необходимо учитывать результаты социологического опроса не cтолько точечно, сколько по диапазону, т.е. с учетом доверительного интервала ошибки выборки. Он пояснил, что ошибка выборки, которая обозначена в отчетах социологических опросов, указывается максимальной для параметров, близких к 50 %. Если показатели отличны, ошибка выборки будет ниже: если опросить 300 респондентов при ошибке выборки в 6 %, для показателя в 15 % ошибка будет 4 %. Так, если оценивать этот показатель не точечно, а с учетом интервала, показатель не будет переходить 20%-й барьер. В связи с этим представляется важным учитывать и указывать в отчетах социологических исследований не только предельную, т.е. максимальную, ошибку выборки, но и ее значение для нескольких точек. Это позволит при использовании отчета понимать, какие диапазоны погрешности соответствуют отдельным значениям.

Далее В.Г. Шуклин добавил, что с точки зрения социологии понятие «известность» достаточно сложное. Если ориентироваться на известность, а не на восприятие обозначения, будут исследоваться только те обозначения, которые широко известны. Таких же исследований будет совсем мало, поскольку преобладают обозначения, неизвестные потребителям, но в отношении которых все же можно проводить исследования. Выступающий отметил, что существует категория потенциальных потребителей, которые гипотетически могут приобрести продукцию или воспользоваться услугами под конкретным обозначением. Так, привязывать каждый опрос к тому, известно ли конкретное обозначение, знают ли, сталкивались ли конкретно респонденты с обозначением, не совсем правильно.

Далее А.А. Робинов указал, что в проекте справки не совсем верно процитировано постановление Президиума Высшего Арбитражного суда, в котором суд сказал, что значимым является показатель от 20 до 60 %, а не 20 %, как указано в проекте справки. Он также отметил, что было бы важно установить минимальный порог для определения смешения обозначений в восприятии потребителей. Он объяснил это тем, что участники споров о сходстве обозначений находятся в неравном положении. Тем, кому надо доказать сходство, достаточно, чтобы 10 % респондентов путали обозначения, поскольку по закону достаточно вероятности смешения или вероятности введения потребителя в заблуждение. Тем же, кому надо доказать отсутствие сходства, требуется чуть ли не 100%-й показатель того, что респонденты не смешивают обозначения, если формально подходить к закону. А.А. Робинов напомнил, что следует учитывать статистическую погрешность, а также то, что есть определенная доля респондентов, которые могут перепутать совершенно друг на друга непохожие товарные знаки, как это указано в руководстве Роспатента по экспертизе товарных знаков по сходству до степени смешения в части применения социологических опросов. Так, А.А. Робинов выразил мнение, что с учетом того, что при аннулировании товарного знака производится лишение правообладателя его исключительного права, необходим достаточно значимый процент, который не может являться следствием предположений, а вероятность должна быть достаточно явной и очевидной. Несмотря на сомнения в том, что следует указывать определенный процентный порог, А.А. Робинов предположил, что можно указать «не менее 20 %». Резюмируя, он указал что при отсутствии некоего порога возможны различные злоупотребления в толковании нормы, когда даже небольшой процент может признаваться как доказательство вероятности смешения обозначений у потребителей.

А.А. Ендресяк обратил внимание на то, что Высший Арбитражный Суд однозначно указал порог для определения угрозы смешения обозначений. Это означает, что все те проценты, которые обсуждаются в судах, на практике или в теории права должны касаться вопроса смешения, степени смешения обозначений. По иным обстоятельствам, которые могут иметь значение для дела, например степень сходства или степень известности обозначения, никаких жестких рамок и процентов нет и не требуется их устанавливать. Показатели от 0 до 100 % дают возможность определить степень сходства и исходя из этого, корректировать вывод о смешении обозначений.

А.А. Ендресяк добавил, что требуется дополнительное разъяснение по оценке вероятностных ответов (ответы «скорее, да», «скорее, нет»). Их часто добавляют в опросы, но, судя по исследованию практики, на которую ссылался выступающий, оценка таких ответов нестабильна, судьи по-разному оценивают такие вероятностные ответы. На взгляд выступающего, необходимо направить практику по одному из подходов, и он предположил, что социологи – участники заседания смогли бы помочь в поиске правильного подхода.

В своем письменном мнении О.А. Городов также обратил внимание на обозначенные выше проблемы. Он отметил, что пункт 3.2 проекта справки будет иметь особое значение для правоприменительной практики, поскольку в очередной раз ориентирует на правильную оценку количественных результатов социологического исследования. В связи с этим в проекте справки следует дать дополнительный комментарий к ссылке на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 3691/06, которым было установлено распространившееся в судебной практике значение в 20 % потребителей. Следует дать четкие разъяснения о том, что указанное значение само по себе не предрешает установление каких-либо юридических фактов и в каждом конкретном деле следует аналитически подходить к ссылкам сторон на установление значения в 20 %.

Помимо этого, О.А. Городов счел целесообразным отразить в проекте справке рекомендации по оценке количественных результатов опроса, касающихся случаев, когда респонденты затрудняются дать ответ. В том же постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 3691/06 ответы «затрудняюсь ответить» на вопрос о том, принадлежат ли товарные знаки одним производителям, были квалифицированы в пользу доводов об опасности смешения.

О.А. Городов также предложил дополнить проект справки разъяснениями об оценке количественных результатов в отношении «скорее, да» и «скорее, нет». Такие варианты ответов являются распространенными при проведении социологических исследований. Четкие указания о том, что в судебной практике ответы «скорее, да» приравниваются к «да», а ответы «скорее, нет» приравниваются к «нет», позволят закрепить единообразие сложившейся практики по этому вопросу и уменьшить степень неопределенности для участников споров.

В своем письменном мнении Я.О. Лазарев предложил дополнить оценку результатов опроса примерным показателем не только в отношении смешения обозначений, но и определить метрики для оценки выводов социологических опросов по иным категориям споров. Он отметил, что существует проблема разной оценки результатов опросов в зависимости от государственного органа, рассматривающего дела. В настоящий момент сложилась практика, когда антимонопольным органам для вывода достаточен более низкий показатель опроса, чем для Роспатента или судов. Вероятно, такой подход вызван акцентом антимонопольной службы на оценке добросовестности поведения. Но в то же время это формирует разную правоприменительную практику. Введение минимально допустимых значений, которые будут существенны для формулировки вывода, позволит унифицировать правоприменительную практику и сформировать объективные критерии оценки. Для определения минимального порога процентов ответов опрошенных лиц при разрешении спора следует выбрать среднестатистический показатель или наиболее знаковые дела в соответствующих категориях. Представляется, что для категоризации можно ориентироваться на перечень случаев, указанных в пункте 1.1 проекта справки:

1.1.1.

угроза смешения обозначения и товарного знака возникает, если их путают более 20 % потребителей12;

1.1.2.

семантическое сходство/различие между обозначениями подтверждается, если на это указали более 60 % опрошенных, визуальное – более 65 %, фонетическое восприятие – более 70 %13;

1.1.3.

приобретение различительной способности подтверждается, если на это указали более 70 % опрошенных14;

1.1.4.

известность обозначения при оценке вероятности смешения имеет значение, если об этом сказали более 90 %15;

1.1.5.

для признания обозначения общеизвестным товарным знаком необходимо, чтобы об известности высказались более 70 % опрошенных16;

1.1.6.

вхождение обозначения во всеобщее употребление для товара определенного вида подтверждается, если на это указывает более 70 % опрошенных17;

1.1.7.

влияние изменений обозначения на различительную способность товарного знака в контексте пункта 2 статьи 1486 ГК РФ имеет значение, если более 50 % смогли определить производителя18;

1.1.8.

восприятие спорного обозначения потребителями как топонима, в том числе указывающего на место происхождения товара или на место нахождения его производителя, в целях применения положений абзаца третьего пункта 1 статьи 6 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», а также подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, – 80 %19;

1.1.9.

известность произведения в Российской Федерации на дату подачи заявки на регистрацию товарного знака (восприятие потребителями товаров и услуг, для индивидуализации которых зарегистрировано обозначение, этого обозначения как названия конкретного произведения) может быть признана, если на вопрос об известности произведения дали положительный ответ более 60 %20;

1.1.10.

восприятие обозначения как производного от имени известного в Российской Федерации лица (подпункт 2 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ) или же от географического обозначения, в свою очередь производного от имени такого известного лица – более 20 %21;

1.1.11.

восприятие потребителями сравниваемых товаров как однородных – более 50 %;

1.1.12.

оригинальность промышленного образца – более 50 %.

Я.О. Лазарев предупредил, что указанные проценты предложены ориентировочно и определены на основе анализа судебной практики, представленной в проекте справки, а также подобранной самостоятельно. Он обратил внимание на то, что в отношении оценки оригинальности промышленного образца и восприятии потребителями сравниваемых товаров как однородных не удалось выявить объективный показатель.

С заключительным словом выступила Л.А. Новоселова, поблагодарив всех участников обсуждения и отметив ценность участия специалистов из организаций, непосредственно проводящих опросы, разбирающихся в методологии проведения социологических исследований. Она также указала, что будут учтены мнения тех лиц, кто не мог участвовать в заседании, но прислал письменные мнения. Л.А. Новоселова предложила направить в течение двух недель в письменной форме дополнительные замечания, пояснения и предложения к проекту справки, который будет дорабатываться. После завершения работы над проектом справки он будет выслан участникам заседания и пройдет дополнительную стадию предоставления замечаний, особенно от социологов.

Л.А. Новоселова также коснулась вопроса установления рамок для показателей, который ранее вызвал обсуждение. По ее представлению, не следует устанавливать жесткие рамки (например, менее 10 %, более 20 %): такое требование понятно, но это нежелательно для документа, который носит преимущественно правовой характер. В документе будет использована оговорка «как правило», что лишит полезного действия введение цифрового ограничителя. Л.А. Новоселова пояснила, что если бы можно было четко указать цифры для того или иного показателя, то суд был бы не нужен, а решение бы выносилось путем привлечения искусственного интеллекта, на основании цифр, заложенных сторонами. Обсуждение в правовых категориях предполагает, что существуют показатели, на которые судьи ориентируются, но их жестко указывать – неверный подход, тем более в документе, который является методологическим подспорьем для рассмотрения тех или иных вопросов.

 

---