Заседание Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам (далее – НКС при СИП) прошло в онлайн-формате на платформе Microsoft Teams в рамках Московского юридического форума «Кутафинские чтения», организуемого федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования «Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина (МГЮА)» (далее - Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)).

На обсуждение вынесены вопросы, возникающие при применении норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о правовой охране программ для электронных вычислительных машин (далее – программы для ЭВМ, компьютерные программы) и баз данных. Всем участникам заседания предварительно была направлена информация в виде проекта Обзора практики Суда по интеллектуальным (далее – Обзор).

На заседании присутствовали члены НКС при СИП, представители органов государственной власти, в том числе судьи и работники аппаратов арбитражных судов, преподаватели и сотрудники кафедр ведущих юридических высших учебных заведений страны, а также практикующие юристы.

Письменные заключения по поставленным к заседанию вопросам представили:

Бутенко Светлана Викторовна – кандидат юридических наук, патентный поверенный Российской Федерации, ведущий научный сотрудник Научно-образовательного центра «Интеллектуальная собственность и интеллектуальные права» Юридического института Национального исследовательского Томского государственного университета, заместитель директора ООО «Агентство интеллектуальной собственности «Бутенко и партнеры»;

Валеева Наталья Георгиевна – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Уральской государственной юридической академии;

Витко Вячеслав Станиславович – кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Научно-образовательного центра «Интеллектуальная собственность и интеллектуальные права» Юридического института Национального исследовательского Томского государственного университета;

Войниканис Елена Анатольевна – кандидат философских наук, кандидат юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Института права и развития ВШЭ – Сколково, член НМЦ «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности» при Национальном исследовательском университете «Высшая школа экономики»;

Гринь Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Калачева Татьяна Леонтьевна – кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой «Гражданское право и предпринимательская деятельность» Юридического института Тихоокеанского государственного университета;

Кожемякин Дмитрий Владимирович – кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Научно-образовательного центра «Интеллектуальная собственность и интеллектуальные права» Юридического института Национального исследовательского Томского государственного университета;

Серго Антон Геннадьевич – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), профессор Российской государственной академии интеллектуальной собственности, член-корреспондент Российской Академии Естествознания (РАЕ), президент юридической фирмы «Интернет и Право»;

Фонд «Сколково»;

Энтин Владимир Львович – кандидат юридических наук, доцент кафедры адвокатуры Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации (МГИМО), адвокат, директор Некоммерческого фонда «Центр правовой защиты интеллектуальной собственности».

В заседании участвовали:

Новоселова Людмила Александровна – доктор юридических наук, профессор, председатель Суда по интеллектуальным правам, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Бутенко Светлана Викторовна – кандидат юридических наук, патентный поверенный Российской Федерации, ведущий научный сотрудник Научно-образовательного центра «Интеллектуальная собственность и интеллектуальные права» Юридического института Национального исследовательского Томского государственного университета, заместитель директора ООО «Агентство интеллектуальной собственности «Бутенко и партнеры»;

Всеволожский Кирилл Владимирович – третейский судья (арбитр) Третейского суда при Торгово-промышленной палате Московской области, генеральный директор ООО «Интел-Сервис»;

Гринь Елена Сергеевна – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА);

Калятин Виталий Олегович – кандидат юридических наук, профессор Российской школы частного права Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, главный юрист по интеллектуальной собственности РОСНАНО, член рабочей группы по подготовке проекта части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации;

Копылов Сергей Александрович – заместитель директора по правовым вопросам Координационного центра национального домена сети Интернет;

Корнеев Владимир Александрович – кандидат юридических наук, заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам;

Мурзин Дмитрий Витальевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральской государственной юридической академии, член Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Уральского округа;

Серго Антон Геннадьевич – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), профессор Российской государственной академии интеллектуальной собственности, член-корреспондент РАЕ, президент юридической фирмы «Интернет и Право»;

Ситдикова Роза Иосифовна – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры предпринимательского и энергетического права Казанского (Приволжского) федерального университета;

Щербак Наталия Валериевна – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.

Энтин Владимир Львович – кандидат юридических наук, доцент кафедры адвокатуры Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации (МГИМО), адвокат, директор Некоммерческого фонда «Центр правовой защиты интеллектуальной собственности».

Заседание открыла председатель Суда по интеллектуальным правам Л.А. Новоселова.

В качестве первого вопроса Л.А. Новоселова предложила обсудить проблему, отраженную в пункте 1.1 Обзора, которая сформулирована следующим образом.

Государственная регистрация программы для ЭВМ не носит правоустанавливающий характер, порожденная ею презумпция может быть опровергнута, в том числе при рассмотрении дела о нарушении исключительного права на эту программу.

В сопровождающем указанный вопрос казусе ответчик оспаривал наличие у истца исключительного права на программу для ЭВМ. Он исходил из того, что факт государственной регистрации компьютерной программы в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатенте) не является достаточным и безусловным доказательством. Кроме того, в силу пункта 1 статьи 1262 ГК РФ при государственной регистрации программы для ЭВМ проводится лишь формальная экспертиза. Депонированные истцом материалы представляют собой схемы функциональных блоков, которые не содержат данные и команды для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств и не подлежат правовой охране по смыслу пункта 2 статьи 1225 и статьи 1261 ГК РФ.

Суд согласился с ответчиком и направил дело на новое рассмотрение. Суд отметил, что по смыслу положений статьи 1262 ГК РФ государственная регистрация программы для ЭВМ не является правообразующим фактом, следовательно, порожденная ею презумпция (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ, пункт 109 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление ВС РФ № 10) может быть опровергнута в том числе при рассмотрении дела о нарушении исключительного права (постановление Суда по интеллектуальным правам от 06.08.2019 по делу № А60-46975/2016).

Первым слово было предоставлено В.О. Калятину, который в целом согласился с подходом, изложенным в пункте 1.1. Тем не менее, он выразил сомнение в правильности следующей формулировки в примере: «Суд кассационной инстанции отметил, что при наличии довода ответчика об отсутствии у истца исключительного права на программу для ЭВМ наличие указанного права не может подтверждаться лишь ссылкой на государственную регистрацию программы для ЭВМ». По мнению выступающего, из этой формулировки следует что, по сути ссылка на регистрацию никакого значения не имеет, то есть недостаточно просто на нее сослаться. Между тем она как раз и включает указанную презумпцию и перекладывает бремя доказывания с истца на ответчика. Иными словами, истцу достаточно сослаться на то, что принадлежащая ему программа для ЭВМ зарегистрирована. После этого ответчик уже должен будет опровергать данное заявление и представлять доказательства о том, что исключительное право на указанную программу не принадлежит истцу. Таким образом, в рассмотренной формулировке нужно изменить акцент.

В.А. Корнеев отметил, что в состязательном процессе истец должен опровергать доказательства ответчика.

В.О. Калятин высказал мнение о том, что в указанном контексте истец не должен ничего доказывать, а внимание необходимо акцентировать на необходимость оценки доводов ответчика.

Следующее слово было предоставлено В.Л. Энтину. Он озвучил тезисы своего письменного заключения. По утверждению выступающего, смысл положений статьи 1262 ГК РФ о государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных в Роспатенте предполагает нечто большее, чем презумпция существования программы в качестве объекта авторского права. Проводя аналогию с делами о нарушении прав на товарные знаки, докладчик подчеркнул, что сам факт внесения компьютерной программы в реестр Роспатента требует подобного порядка рассмотрения дела. В.Л. Энтин указал, что в российском законодательстве отсутствуют основания освобождения от ответственности за нарушение прав на товарный знак в силу того, что последний не обладает различительной способностью. Правовая охрана на товарный знак будет действовать до тех пор, пока регистрацию не отменят в установленном законном порядке.

Выступающий отметил, что законодатель и исполнительная власть связывают с государственной регистрацией компьютерных программ несколько аспектов, в том числе и налоговый аспект. Так, с 1 января 2021 г. вступают в силу изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации (далее – НК РФ), внесенные Федеральным законом от 31.07.2020 № 265-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации». Согласно новой редакции подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации исключительных прав на компьютерные программы и базы данных, включенные в единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных, прав на использование таких программ и баз данных (включая обновления к ним и дополнительные функциональные возможности), в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним через информационно-телекоммуникационную сеть Интернет.

Таким образом, по мнению В.Л. Энтина, с указанной даты потребуется не просто регистрация программ для ЭВМ в Роспатенте, но еще и внесение их в реестр Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации. Другими словами, устанавливается вопрос о правомерности использования льгот, связанных с лицензированием программ для ЭВМ и др.

Завершая свое выступление, В.Л. Энтин отметил, что вопрос о компьютерной программе в качестве объекта авторского права является достаточно серьезным. Если государственная регистрация является лишь презумпцией существования программы, то всякий, кто использует ее незаконно, будет настаивать на рассмотрении аргументов относительно факта существования программы.

Свою точку зрения по обозначенному вопросу высказала Н.В. Щербак. В соответствии с положениями пункта 2 статьи 8.1 ГК РФ и статьи 1261 ГК РФ государственная регистрация программы для ЭВМ – это момент, с которого возникает исключительное право на данный объект. Н.В. Щербак согласилась с формулировкой обсуждаемого вопроса о том, что государственная регистрация программы для ЭВМ не носит правоустанавливающего характера. Тем не менее она подчеркнула, что с момента указанной регистрации возникает исключительное право на программу для ЭВМ. При этом в случае спора как истцу, так и ответчику основание возникновения этого права нужно доказывать в состязательном процессе. Иными словами, это опровержимая презумпция существования права, и до тех пор, пока не доказано иное, правообладателем является лицо, указанное в реестре Роспатента.

Л.А. Новоселова обратила внимание участников дискуссии на то, что закон не связывает с актом государственной регистрации программы для ЭВМ такие последствия, как возникновение исключительного права на данный объект. Программа для ЭВМ охраняется в независимости от того, зарегистрирована она или нет. В рассматриваемом аспекте значение государственной регистрации иное. Она создает определенную уверенность для участников гражданского оборота в том, что зарегистрированный в реестре правообладатель является реальным правообладателем, но только до известной степени. Таким образом, созданная указанной регистрацией презумпция отличается от той, которая возникает в результате государственной регистрации объектов патентного права или средств индивидуализации. В последнем случае исключительное право возникает с момента регистрации объекта интеллектуальной собственности, и здесь аналогия не может быть проведена.

Н.В. Щербак согласилась с мнением Л.А. Новоселовой в том, что регистрация программы для ЭВМ носит факультативный характер, и исключительное право возникает с момента ее создания. Но все же, по ее мнению, если лицо решило зарегистрировать созданную компьютерную программу, исключительное право возникает с момента данной регистрации.

Л.А. Новоселова отметила, что не могут существовать два момента возникновения исключительного права. Если исключительное право на программу для ЭВМ возникает с момента ее создания, то какое еще право может возникнуть в момент регистрации? Ведь двух прав на один и тот же объект не может быть? Следовательно, с государственной регистрацией не связан момент возникновения права на названную программу. Это прямо указано в законе. Л.А. Новоселова обратила внимание на то, что если бы регистрация носила такой же характер как, например, в отношении товарных знаков, то не было бы необходимости обсуждать вопрос о порядке оспаривания существования исключительного права на рассматриваемый объект.

Р.И. Ситдикова в своем выступлении подчеркнула: действительно нельзя проводить аналогию между озвученными объектами интеллектуальной собственности, поскольку государственная регистрация программы для ЭВМ осуществляется в явочном порядке. В данном случае экспертиза заявки не производится. Поэтому значение данной регистрации никак нельзя уравнять, например, со значением регистрации товарных знаков. По мнению Р.И. Ситдиковой, в законе четко написано, что регистрация компьютерной программы не имеет правоустанавливающего значения. Данная регистрация оценивается наравне с другими доказательствами.

Л.А. Новоселова указала: в отношении рассматриваемой регистрации было высказано мнение о том, что необходимо внедрить в практику такую же процедуру оспаривания регистрации как в случае с объектами патентного права или со средствами индивидуализации. Иными словами, сначала нужно оспорить государственную регистрацию и только после этого уже ставить вопрос о том, что конкретное лицо не является правообладателем. В гражданском процессе нельзя оспорить право, когда речь идет о правонарушении. Л.А. Новоселова заметила, что относительно прав на программы для ЭВМ предлагается решение, которое заключается в том, чтобы в самом процессе по факту правонарушения можно было бы заявить и оспорить принадлежность права к определенному лицу.

Озвучивая свою позицию по анализируемой проблеме, К.В. Всеволожский отметил, что предыдущими выступающими был поставлен правильный вопрос о том, какое право возникает в момент государственной регистрации, если исключительное право появляется в момент создания программы для ЭВМ. По его мнению, в данном случае государственная регистрация является инструментом процессуального, а не материального права. То есть это инструмент фиксации той самой презумпции, о которой говорилось в процессе настоящей дискуссии.

К.В. Всеволожский предложил рассмотреть два модельных случая: 1) наличие регистрации; 2) отсутствие регистрации. В случае отсутствия регистрации участники спора находятся в нормальном процессуальном процессе, и каждая из сторон спора обязана доказать обстоятельства, на которые она ссылается при заявлении своих требований или возражений. В случае наличия регистрации данный факт освобождает одну из сторон спора от обязанности доказывания. Таким образом, в рассматриваемой ситуации государственная регистрация никаких последствий, кроме процессуального установления презумпции, не несет.

Л.А. Новоселова попросила уточнить К.В. Всеволожского свою позицию в отношении следующего вопроса: в каком порядке возможно оспаривание презумпции правообладания, которая вытекает из регистрации? Ведь можно предположить две ситуации: 1) самостоятельный процесс; 2) возражение при рассмотрении спора о правонарушении.

К.В. Всеволожский высказал позицию, что оспаривание презумпции правообладания можно осуществить как в рамках оспаривания права, так и в рамках оспаривания действия по государственной регистрации. По его мнению, это зависит от выбора атакующей стороны. Либо в порядке судебного разбирательства она оспаривает исключительное право в рамках материального права и опровергает сформировавшуюся презумпцию, либо в пределах административного процесса оспаривает действительность государственной регистрации, и в таком случае атакующая сторона устраняет названную презумпцию.

Л.А. Новоселова обратилась к выступающему с просьбой пояснить в анализируемом случае практический смысл оспаривания государственной регистрации, если эта регистрация не создает право.

К.В. Всеволожский указал, что в рассматриваемом контексте предполагаемые стороны спора попадают в одну из двух ситуаций: 1) оспаривание исключительного права в случае, когда оно предположительно существует, или 2) оспаривание исключительного права в случае, когда предполагаемый правообладатель обязан доказывать его наличие. По утверждению выступающего, в том случае, если презумпция не существует, лицо, заявляющее себя в качестве правообладателя, должно представить в суд доказательства, подтверждающие наличие его исключительного права. В данной ситуации в зависимости от обстоятельств дела атакующая сторона может выбрать любую из этих двух комбинаций или даже две одновременно в последовательном порядке.

Далее слово взяла С.В. Бутенко, которая акцентировала внимание участников заседания на пункте 74 Постановления ВС РФ № 10. Согласно данному разъяснению в случае возникновения коллизии между объектом авторского права и промышленным образцом правообладатель объекта авторского права может осуществлять защиту на основании старшинства своего права, не оспаривая патент на промышленный образец. С.В. Бутенко поддержала мнение В.О. Калятина о том, что формулировка обсуждаемого вопроса выглядит не совсем корректно. Если следовать ей, то заявление о наличии исключительного права посредством ссылки на государственную регистрацию программы для ЭВМ может быть легко опровергнуто в силу простого утверждения другой стороной спора без представления ею в суд каких-либо доказательств. Поэтому, как отметила выступающая, указанную формулировку необходимо скорректировать с акцентом на то, что ответчик обязан представлять какие-либо доказательства в суд для поддержания своей правовой позиции.

Излагая свое мнение в письменной форме, Н.Г. Валеева согласилась с предложенным в Обзоре подходом. Она отметила, что нормы авторского права содержат презумпцию авторства лица, указанного в таком качестве на материальном носителе произведения, либо, согласно положениям статьи 1257 ГК РФ, «иным образом».

В статье 1300 ГК РФ заложен более широкий подход: информация может быть любой, позволяющей идентифицировать правообладателя, в том числе автора, произведение или условия использования произведения. Исходя из этого в пункте 109 Постановления ВС РФ № 10 указаны Реестр программ для ЭВМ и Реестр баз данных. По мнению Н.Г. Валеевой, это позволяет сделать однозначный вывод о том, что информация из реестров – всего лишь предположение, которое может быть опровергнуто. В силу распространения на программы для ЭВМ режима авторских произведений правопорождающим юридическим фактом для них является факт создания такого результата творчества. Поэтому государственная регистрация компьютерной программы является правоподтверждающим юридическим фактом.

Подводя итог по обсуждению первого вопроса, Л.А. Новоселова указала на то, что высказанные замечания по данной проблеме являются обоснованными. Действительно, при наличии регистрации программы для ЭВМ существует опровержимая презумпция в факте правообладания, однако простое заявление противной стороны о том, что она не согласна с указанным фактом, не должно перекладывает бремя доказывания. Иными словами, последняя должна представить доказательства, которые опровергают названный факт.

Второй вопрос, вынесенный на обсуждение, содержится в пункте 1.3 Обзора и сформулирован следующим образом.

Программа для ЭВМ и ее дистрибутив представляют собой один и тот же объект авторского права, поэтому их совместное неправомерное использование образует один факт нарушения.

Для констатации нарушения исключительного права, обусловленного контрафактностью только дистрибутива, подлежит установлению различий между исходными кодами программы и дистрибутивом или самостоятельное использование дистрибутива.

В иллюстрирующем второй вопрос примере суд отметил, что под дистрибутивом (программой для ЭВМ для первоначальной установки программного обеспечения) понимается форма распространения программного обеспечения, которая обычно содержит программы для инициализации системы, программу-установщик и набор специальных файлов, в совокупности образующих систему (ядро) программы. Вместе с тем инсталлированная программа и программа в виде дистрибутива являются одной и той же компьютерной программой, поскольку в их основе лежит один и тот же исходный код.

Запись дистрибутива той же версии программы в постоянную память жесткого диска ЭВМ может рассматриваться судом в качестве воспроизведения объекта авторского права и самостоятельного состава нарушения исключительного права в случае, если на жестком диске ЭВМ содержится запись не самой программы, а лишь ее дистрибутива.

В случае если на жестком диске содержится и работоспособная запись программы для ЭВМ, и дистрибутив программы с названием этой же программы, для признания правонарушения, обусловленного наличием такого дистрибутива, подлежит установлению факт различия между исходными кодами установленной программы и дистрибутивом (постановления Суда по интеллектуальным правам от 27.07.2015 по делу № А53-17988/2014, от 16.10.2018 по делу № А53-27792/2017, от 31.01.2020 по делу № А32-24850/2018).

Слово для выступления взяла Е.С. Гринь. Она отметила, что зарубежные и международные правовые акты не содержат понятие дистрибутива. Но в них, например, в Договоре ВОИС по авторскому праву от 20.12.1996 (далее – Договор ВОИС) и Директиве № 2009/24/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О правовой охране компьютерных программ» от 23.04.2009 (далее – Директива № 2009/24/ЕС) указано широкое понятие компьютерной программы. Так, согласно пункту 7 преамбулы Директивы № 2009/24/ЕС понятие «компьютерная программа» включает в себя программы в любой форме, в том числе встроенные в оборудование. Оно также включает в себя предварительные проектные работы для разработки компьютерной программы при условии, что подготовительные работы по своей сущности ведут к созданию компьютерной программы на более поздней стадии.

Е.С. Гринь сослалась на свое письменное заключение, в котором говорилось, что подготовительный материал в том виде, в каком он понимается в Директиве № 2009/24/ЕС, не попадает под понятие «компьютерная программа» как таковое, поскольку такой материал нельзя рассматривать как набор инструкций, цель которых заставить компьютер выполнить конкретную задачу или функцию. Это лишь основа для создания подобного набора инструкций на более позднем этапе. Следовательно, хотя национальное законодательство может распространять понятие «компьютерной программы» на такой подготовительный материал, тем не менее в соответствии со статьей 4 Договора ВОИС, статьей 10 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15.04.1994 это не является обязательством государства. Однако названный подготовительный материал в целом заслуживает охраны авторского права как таковой в соответствии с общими положениями о литературных и художественных произведениях.

Е.С. Гринь в своем выступлении отметила: исходя из судебной практики США можно прийти к выводу о том, что дистрибутив является составной частью программы для ЭВМ, а не отдельным объектом. Однако с учетом функционального значения дистрибутива в том случае, если на жестком диске ЭВМ содержится запись не самой программы, а всего лишь ее дистрибутива, то он может рассматриваться как самостоятельный состав нарушения исключительного права. Поэтому, по мнению выступающей, следует согласиться с формулировкой пункта 1.3 Обзора.

Продолжил обсуждение В.О. Калятин, согласившийся с формулировкой пункта 1.3. Обзора, указал на недостаток ее формы. Он отметил, что действительно использование дистрибутива или основной программы для ЭВМ должно рассматриваться как одно нарушение. Но они являются нетождественными объектами, поскольку дистрибутив, как было уже сказано, может включать в себя и другие материалы. Поэтому утверждение о том, что программа для ЭВМ и ее дистрибутив представляют один и тот же объект неправильно. Другими словами, можно заявлять, что дистрибутив включает в себя программу для ЭВМ в качестве одного объекта, но формально они являются разными объектами и у них разный состав.

Учитывая мнение В.О. Калятина, Л.А. Новоселова пришла к следующему заключению. В рассматриваемом случае вывод об одном правонарушении следует из того, что два разных объекта используются для одной цели, а не из того, что речь идет об одном объекте.

Следующей выступила Н.В. Щербак, которая предложила дифференцированный подход к разрешению обозначенной проблемы. По ее мнению, если отталкиваться от того, что дистрибутив всегда интегрирован в программу для ЭВМ, то можно говорить об одном правонарушении. Но если допустить, что самостоятельное существование дистрибутива от основной программы технически возможно, необходимо применять традиционные критерии охраноспособности. Если предположить, что дистрибутив отвечает этим критериям, можно говорить о самостоятельном объекте авторских прав.

Излагая свою точку зрения по поставленному вопросу, А.Г. Серго отметил, что дистрибутив является самостоятельной программой для ЭВМ. Она предназначена для корректной установки основной программы. Но при этом некоторые дистрибутивы могут вообще не содержать основную программу для ЭВМ. Большинство браузеров устанавливаются на компьютер посредством дистрибутива, который из сети Интернет собирает подходящие модули программы для последующего установки на компьютер. Поэтому, по мнению выступающего, с содержательной точки зрения дистрибутив и основная программа для ЭВМ могут не иметь между собой ничего. Соответственно, это совершенно разные объекты авторского права и оцениваться они должны таким образом.

В своем письменном заключении А.Г. Серго указал, что программа для ЭВМ и ее дистрибутив – формально разные объекты авторского права. Более того, в состав одного могут входить элементы (объекты авторского права), которых нет в другом. Например, в дистрибутив входит так называемый «установщик» (права на который могут принадлежать другому лицу), а установленная основная программа для своей работы скачивает из сети Интернет свои элементы или модули третьих лиц, которых нет в дистрибутиве.

Различие между исходными кодами основной программы и дистрибутивом будет всегда. Их сравнение ничего не дает. Из дистрибутива и скомпилированной основной программы нельзя получить исходный код, пригодный для полноценного независимого анализа. При этом с общим выводом пункта 1.3 Обзора можно согласиться.

С.А. Копылов в своем выступлении опроверг мнение А.Г. Серго. Он указал, что дистрибутив – это яйцо программы, поэтому в качестве программы его использовать невозможно. Дистрибутив можно только скачать и раскрыть. Выступающий сравнил дистрибутив с письмом в конверте. Для того, чтобы прочитать письмо, необходимо раскрыть конверт. Поэтому, как заметил С.А. Копылов, дистрибутив не является самостоятельным объектом.

В письменном заключении Фонда «Сколково» указано, что под дистрибутивом следует понимать форму компьютерной программы, которая содержит различные элементы, предназначенные для установки и в некоторых случаях для удаления основной компьютерной программы. Составные элементы, входящие в дистрибутив, могут различаться. При этом они обычно объединены одной целью – распространение и установка основной программы.

Дистрибутив должен рассматриваться как самостоятельный объект авторского права, если он используется отдельно от основной программы, например в качестве инструмента для установки и запуска различных программ, включая основную программу.

Дистрибутив может как содержат ядро основной программы так и нет в зависимости от технологических особенностей и задач конкретного дистрибутива. Таким образом, дистрибутив может не содержать идентичных с основной компьютерной программой компонентов, но при этом иметь с ней техническую взаимосвязь. В таком случае неверно полагать, что дистрибутив является обязательно частью основной программы и тем более одним с ней объектом.

Высказывая свои точки зрения в письменной форме, С.В. Бутенко, В.С. Витко и Д.В. Кожемякин отметили, что позиция суда, сформулированная в пункте 1.3. Обзора может быть сведена к двум основным тезисам: 1) инсталлированная программа и программа в виде дистрибутива являются одной и той же компьютерной программой, поскольку в их основе лежит один и тот же исходный код; 2) программа для ЭВМ и ее дистрибутив представляют собой один и тот же объект авторского права, поэтому их совместное неправомерное использование образует один факт нарушения.

Пункт 1.3 Обзора оперирует понятием «исходный код», которое отсутствует в действующем законодательстве. В программировании под исходным кодом обычно понимается программа в текстовом виде на каком-либо языке программирования, то есть набор команд языка программирования, написанный по определенному алгоритму в форме, доступной для понимания человеком. Исходные коды программы и ее дистрибутив различаются, поэтому первый тезис, по мнению исследователей, не является бесспорным.

Ученые указали, что современные дистрибутивы могут представлять собой не только архивы, несущие в себе исходный код основной программы, но и отдельные, самостоятельные программы для скачивания основной (инсталлируемой) программы с интернет-сайта правообладателя. После установки основной программы дистрибутив не используется в ее работе и может быть удален без ущерба функционалу инсталлированной программы. В этом контексте ученые задались следующим вопросом: является ли юридически релевантным критерий возможного тождества/высокой степени совпадения исходных кодов дистрибутива и основной программы? По их мнению, ответ является отрицательным, поскольку программы в основной массе распространяются не в виде исходного кода. Как таковой исходный код может не идти «вместе» с самой компилированной программой. Более того, в случаях с закрытым исходным кодом (например, программное обеспечение Steam, Windows, Microsoft Office) объективной возможности узнать исходный код при эксплуатации программы или дистрибутива у рядового потребителя нет, поскольку весь используемый в таких программах код уже машинный. Кроме того, порой дополнительный функционал программы скачивается с сервера без использования дистрибутива, то есть уже после инсталляции.

Технически (в большинстве случаев содержательно) дистрибутив программы и компьютерная программа — это разные программы. В соответствии со статьей 1261 ГК РФ одним из квалифицирующих признаков программы для ЭВМ является «получение определенного результата» после запуска программы. При запуске программы и дистрибутива достигается разный результат. Дистрибутив лишь позволяет осуществить установку, распаковку файлов другой программы на компьютере пользователя. Именно поэтому условия распространения дистрибутива и программы для ЭВМ, в нем содержащейся, могут быть различны. Во многих случаях дистрибутивы распространяются свободно, а лицензию на установленную из такого дистрибутива программу пользователь получает уже после установки программы и использования дистрибутива. Поэтому нельзя во всех случаях утверждать, что обнаружение только дистрибутива обязательно свидетельствует о нарушении исключительного права на основную компьютерную программу. Современные технические средства защиты могут отличить установку программного обеспечения (инсталляцию программы из дистрибутива) и непосредственное использование инсталлированного софта.

Дистрибутив программы и инсталлируемая программа — это самостоятельные объекты авторских прав. Следуя принципу учета достигаемого программами результата, по словам ученых, едва ли можно игнорировать тот факт, что дистрибутив представляет собой форму легального распространения программы ее правообладателем. Современный дистрибутив, будучи в техническом смысле самостоятельной программой для ЭВМ, выполняет сугубо техническую функцию и не является творческим произведением в этом смысле по общему правилу, поскольку создается стандартным образом и не требует задействования серьезных ресурсов на стороне правообладателя. Единственное, что в нем бывает творческого, — это файлы программы, для установки которой он используется. В данном контексте пункт 1.3 Обзора о том, что наличие на компьютере пользователя установленной программы и дистрибутива образует один факт нарушения, необходимо признать правильным и справедливым. Однако, на взгляд ученых, следует осторожно относиться к возможности юридического отождествления использования дистрибутива и основной программы. Дистрибутив программы сам по себе не является творческим результатом интеллектуальной деятельности, а потому по общему правилу не охраняется авторским правом. В случае, когда пользователь применяет только дистрибутив программы, нарушение исключительного права может быть установлено при доказанности намерения и объективной возможности использования дистрибутива для последующего незаконного использования основной программы для ЭВМ. Например, такое намерение и возможность явственно следуют при распространении дистрибутива совместно с программой, позволяющей обойти технические средства защиты (Crack). Простое распространение дистрибутива нарушением исключительного права признаваться не должно.

Далее ученые указали, что в рассматриваемом пункте Обзора имеются терминологические неточности, позволяющие при буквальном толковании текста избежать ответственности, а именно:

-

«В случае, если на жестком диске содержится и работоспособная запись программы для ЭВМ…». Соответственно, возникает вопрос: а если такая запись является неработоспособной? Ведь желаемого результата можно добиться, например, временно удалив один из файлов программы;

-

«…и дистрибутив программы с тем же названием…». В подобной ситуации ничто не мешает переименовать дистрибутив;

-

«…подлежит установлению факт различия между исходными кодами установленной программы и дистрибутивом». В данном случае, по мнению ученых, не совсем понятно, каким образом определить. По общему правилу исходный код отсутствует в приведенном толковании, в наличии - только объектный код.

В письменном мнении Т.Л. Калачева подчеркнула, что дистрибутив – это программа для ЭВМ, созданная с целью распространения и установки другого программного продукта. Дистрибутив состоит из программы для инициализации системы, программы-установщика и набора специальных файлов, в совокупности образующих систему (ядро) программы.

В силу статьи 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.

Поскольку дистрибутив является отдельной программой для ЭВМ и может быть применим неоднократно для передачи разных программных продуктов, то он может являться самостоятельным объектом авторского права. Более того, из дистрибутива программы можно делать сколько угодно установок программы, он «не расходуемый». После завершения процесса установки, можно пользоваться новой установленной программой, а дистрибутив допустимо удалить, чтобы не занимал лишнее место на жестком диске компьютера.

Письменный комментарий Н.Г. Валеевой содержит следующий ответ на поставленный вопрос. По российскому авторскому праву (статья 1261 ГК РФ) к охраняемым элементам программы для ЭВМ отнесены: подготовительные материалы, исходный текст (код), объектный код, аудиовизуальное отображение (последнее является частью интерфейса, к которому относятся и средства управления, не охраняемые по отечественному законодательству).

Если предназначенный для первоначальной установки программы дистрибутив сам является программой для ЭВМ, то запись его в память ЭВМ, несомненно, должна быть отнесена к ее использованию (пункт 1 статьи 1280 ГК РФ). По мнению Н.Г. Валеевой, правонарушение отсутствует при доказанности различий в исходных кодах, что с позиции Суда по интеллектуальным правам и должно быть установлено.

Резюмируя высказанные мнения по второму вопросу, Л.А. Новоселова отметила, что положения пункта 1.3 Обзора будут скорректированы после дополнительной консультации с техническими специалистами, и предложила перейти к обсуждению очередного вопроса, который не требует наличия углубленных технических знаний, обозначен в пункте 1.12 Обзора и изложен следующим образом.

Обнаружение контрафактных экземпляров программ на компьютерах сотрудников не освобождает работодателя от гражданско-правовой ответственности, если указанное лицо не докажет, что находящиеся на его территории компьютеры с контрафактными программами принадлежат на праве собственности работникам и использовались последними не для осуществления трудовой функции.

В прилагаемом к указанному пункту Обзора деле суды признали доказанным факт незаконного использования программ для ЭВМ ответчиком на ноутбуках, эксплуатирующихся работниками ответчика.

Суды указали: ответчик не представил доказательства того, что спорные ноутбуки не использовались работниками в трудовой деятельности, а работодателем было организовано иное рабочее место с установленным компьютером либо иной подобной техникой. Ответчик не оспаривал, что сотрудники осуществляли на ноутбуках трудовые функции, поэтому он как работодатель должен был предпринять действия, направленные на недопущение нарушения прав любых третьих лиц, в том числе посредством неиспользования работниками контрафактного программного обеспечения. Кроме того, суды отметили, что при проведении проверки сотрудниками полиции, а также в суде первой инстанции ответчик не заявлял о том, что спорные ноутбуки принадлежат третьим лицам (постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.11.2016 № А32 42975/2015).

Для комментирования указанной проблемы слово было предоставлено Р.И. Ситдиковой. Выступающая отметила, что в высшем учебном заведении, где она работает, установлен следующий порядок обращения с компьютерами. Наряду со служебными компьютерами с предустановленным программным обеспечением существуют личные компьютеры сотрудников вуза, которые используются непосредственно для осуществления трудовой деятельности. Если на служебных компьютерах право администратора предоставлено только отдельным лицам, которые занимаются исключительно их обслуживанием, то на личных компьютерах их собственники могут устанавливать любое программное обеспечение по своему желанию. Поэтому, по мнению Р.И. Ситдиковой, здесь необходимо исходить из того, каким образом в определенной организации оформлены отношения между работодателем и работником по поводу использования программ для ЭВМ на личных компьютерах. Например, в разработанном трудовом договоре указанного вуза предусмотрен пункт, согласно которому сотрудник, использующий свою персональную технику для работы, несет ответственность за соблюдение авторских прав на установленное программное обеспечение.

Продолжил обсуждение А.Г. Серго, который высказал мнение о том, что формулировка пункта 1.12 Обзора закладывает слишком жесткую презумпцию вины работодателя за любой компьютер с контрафактными программами, который будет обнаружен на территории организации. По его мнению, такой подход является не совсем правильным. Проводя аналогию с нанятым таксистом, А.Г. Серго задался вопросом, должен ли он отвечать за нанятого таксиста, если выяснится, что его автомобиль числится в угоне?

Л.А. Новоселова попросила выступающего изложить свое видение пути к разрешению рассматриваемой проблемы. Какие обстоятельства, по мнению А.Г. Серго, необходимо исследовать с учетом контекста? Как отметила Р.И. Ситдикова, прежде всего нужно определить, кто имеет право устанавливать указанные программы на компьютеры, каким образом это можно фактически осуществить, кроме ссылки на установленный в организации порядок использования подобной техники?

А.Г. Серго в целом поддержал позицию Р.И. Ситдиковой, но обратил внимание на то, что пункт 1.12 Обзора говорит об ответственности работодателя за все компьютеры, которые принадлежат на праве собственности работникам. С точки зрения выступающего, если следовать данной формулировке, то в скором времени можно дойти и до ответственности работодателя за смартфоны сотрудников.

В дискуссию вступил В.А. Корнеев, который подчеркнул, что в пункте 1.12 Обзора говорится о компьютерах, принадлежащих работодателю. В этой ситуации он имеет определенную возможность вводить технические ограничения по установке работниками программного обеспечения на технику. И если придерживаться предлагаемого подхода о том, что ответственным является лицо, способное контролировать установку программного обеспечения на компьютер, то тогда можно поставить правообладателя в сложную ситуацию. Он никогда не сможет доказать, кто, работодатель или работник, установил программное обеспечение на устройство. По мнению В.А. Корнеева, в анализируемой ситуации озвученная презумпция необходима, и перед правообладателем всегда должен отвечать работодатель. Но если в конкретном случае фактическим правонарушителем является работник, то работодатель может привлечь его к ответственности в порядке регресса.

Р.И. Ситдикова согласилась с мнением, что в отношении некоторых случаев простым путем решения проблемы является установление названной презумпции. Но, как указала выступающая, ситуации бывают разные, и для правильного рассмотрения спора суд должен определить четко значимые обстоятельства дела. Поэтому в рассматриваемом аспекте необходимо все тщательно обдумать и взвесить, иначе в практике можно столкнуться с большим количеством проблем.

Далее выступил С.А. Копылов, заостривший внимание на том, что в настоящее время в понятие «территория работодателя» вкладывается широкий смысл в силу внесения изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации и возникновения дистанционного (удаленного) характера трудовой деятельности. Таким образом, компьютер работника находится у него дома, и в данной ситуации очень сложно решить вопрос о том, кому принадлежит контрафактная продукция. Кроме того, по утверждению выступающего, необходимо учитывать еще один момент. Это вопрос о том, в чьих интересах используется определенная компьютерная программа. Если контрафактная продукция используется в пользу работодателя, то последний должен нести ответственность или, по крайней мере, проявить должную осмотрительность, проверив своих работников на предмет ее использования.

Л.А. Новоселова спросила у С.А. Копылова: может ли одним из критериев определения фигуры правонарушителя являться факт принадлежности компьютера лицу на праве собственности?

С.А. Копылов отметил, что при установлении правонарушения указанный факт имеет большое значение. Дело в том, что на компьютере изначально можно предусмотреть функцию запрета установки новых программ. Например, не предоставлять права администратора. Таким образом, можно создать несколько учетных записей с разными правами. Поэтому, по мнению С.А. Копылова, в случае предоставления работнику возможности установки программ на служебный компьютер работодателя можно привлечь к ответственности за отсутствие должной осмотрительности.

В своем письменном заключении по поводу возможности привлечения к ответственности работодателя Н.Г. Валеева указала, что трудно согласиться с предложением учитывать наличие вещного права (и, видимо, его характер) на компьютерные устройства работодателя, которыми пользуются сотрудники. Значение здесь имеет наличие или отсутствие у этих работников возможности вносить изменения в программы. А это, по-видимому, определяется должностными инструкциями, условиями трудового соглашения, локальными актами.

Л.А. Новоселова сделала акцент на том, что в деле, иллюстрирующем пункт 1.12 Обзора, можно заметить достаточно пассивное поведение ответчика-работодателя. Другими словами, последний не представил в суд доказательства того, что спорные компьютеры не использовались работниками в трудовой деятельности, а им, в свою очередь, было организовано иное рабочее место с установленной техникой. Ответчик не оспаривал также, что сотрудники осуществляли на компьютерах трудовые функции. Поэтому суды отметили, что он как работодатель должен был предпринять действия, направленные на недопущение нарушения прав любых третьих лиц, в том числе посредством неиспользования работниками контрафактного программного обеспечения. Кроме того, ответчик не заявлял о том, что спорные компьютеры принадлежат третьим лицам.

Л.А. Новоселова указала, что все вышеизложенные обстоятельства ответчик мог бы использовать в качестве линии защиты, но не сделал этого. Вследствие чего он был привлечен к ответственности. Таким образом, по мнению Л.А. Новоселовой, анализируемый пункт Обзора затрагивает вопросы исследования тех обстоятельств, которые стали причиной привлечения работодателя к ответственности, в том числе вопросы контроля установки контрафактных программ для ЭВМ, права собственности на устройства с указанными программами, характера этих программ, цели их использования, порядка организации трудовой деятельности на конкретном предприятии и др. В целом правовая позиция заключается в презумпции вины работодателя, если на его территории обнаружены компьютеры с контрафактным программным обеспечением, которые принадлежат третьим лицам и используются для выполнения трудовых функций. Иное может быть доказано.

Далее Л.А. Новоселова предложила обсудить следующий комплекс вопросов, которые были отражены в пунктах 2.2 и 2.3, а также в отдельно выделенном разделе Обзора.

Для признания лица изготовителем базы данных имеет значение не субъективное намерение лица на инвестирование непосредственно в базу данных, а объективная необходимость существенных затрат на ее создание.

Сведения о пользователях социальной сети могут составлять содержание базы данных по смыслу статьи 1260 ГК РФ.

Может ли на одну базу данных существовать исключительное право разных лиц, например, исключительное право администратора (владельца) социальной сети в отношении базы данных пользователей социальной сети (карточки пользователей) и исключительное право самого пользователя на свою карточку при доказанности соответствия этой карточки пользователя требованиям пункта 2 статьи 1260 и пункта 1 статьи 1334 ГК РФ?

В указанном к вопросу примере суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, указал, что с учетом положений статьи 1334 ГК РФ необходимо исследовать не субъективное намерение лица на инвестирование непосредственно в базу данных, а объективную необходимость существенных затрат на ее создание. Необходимо также установление существенности затрат на создание базы данных, а не самих данных. При этом оценка существенности таких затрат является объектом исследования судов, рассматривающих дело по существу.

Ответчиком не опровергнуто то, что создание базы данных пользователей социальной сети (в том числе обработка и предоставление соответствующих материалов для возможности ее существования) объективно требует существенных затрат, поскольку такая база, объем элементов которой превышает 10 000 самостоятельных элементов, служит основным информационным ресурсом и ключевым инструментом функционирования социальной сети – сайта, созданного и поддерживаемого истцом.

Суд отметил, что база данных пользователей социальной сети «ВКонтакте», элементами (информационными единицами) которой являются карточки пользователей, является базой данных по смыслу пункта 2 статьи 1260 ГК РФ, поскольку представлена в объективной форме, содержит совокупность самостоятельных материалов о пользователях социальной сети (постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.07.2018 по делу № А40-18827/2017).

Начиная дискуссию по обозначенным вопросам, В.О. Калятин заметил, что в пункте 2.2 Обзора избран не совсем корректный подход. По мнению выступающего, в рассматриваемом аспекте российское законодательство содержит лишь положение о базе данных, создание которой требует существенных затрат. Законодатель не указывает на объективную необходимость этих инвестиций, поэтому при правоприменении оценка этой необходимости не требуется.

В.О. Калятин пояснил, что формулировка обсуждаемого пункта возникла из вопроса применения в России доктрины spin-off (побочный продукт). Хотя предназначение указанной доктрины другое. Она нацелена на разграничение расходов, которые требуются для содержания компании в целом, на осуществление ее операционной деятельности, либо расходов на конкретное осуществление работ по поддержанию базы данных. С этой точки зрения необходимо говорить не об объективной необходимости, а о фактическом назначении затрат. Иными словами, данные затраты фактически были направлены для поддержания базы данных. Таким образом, они могут учитываться. Если же средства фактически были направлены на осуществление операционной деятельности компании, то они не могут рассматриваться как расходы на базу данных. Например, в деле Ryanair Ltd v. PR Aviation BV (ECJ, C-30/14, 2015) расходы были направлены на информирование клиентов о рейсах самолетов, поэтому они не могли быть признаны в качестве затрат на базу данных. В заключение своего выступления В.О. Калятин согласился с тезисом, изложенным в пункте 2.3 Обзора.

Выражая свою точку зрения, Н.В. Щербак поддержала позицию В.О. Калятина. Она отметила, что формулировка пункта 2.2 Обзора не согласуется с европейским законодательством, в частности с Директивой 96/9/EC Европейского парламента и Совета Европейского союза от 11.03.1996 «О правовой охране баз данных». По мнению выступающей, ключевым вопросом при доказательстве осуществления существенных вложений в базу данных является вопрос о первичных целях инвестирования. На этом основана озвученная доктрина spin-off (побочный продукт), которая исходит из предотвращения монополизации рынка баз данных. С точки зрения Н.В. Щербак, в анализируемом случае нужно учитывать именно фактическое назначение затрат применительно к базе данных. Касательно пункта 2.3 Обзора выступающая указала, что необходимо учитывать общие условия охраноспособности базы данных, которые согласно закону являются составными произведениями. Если сведения о пользователях социальной сети соответствуют законодательным требованиям, то можно им предоставить авторско правовую охрану.

Е.С. Гринь выразила солидарность с позицией предыдущих выступающих относительно формулировки пункта 2.3 Обзора. Комментируя последний вопрос, она отметила, что если в отношении карточек пользователей социальной сети исключительное право может принадлежать создателю этой сети, то в отношении контента, который формируется пользователями, исключительное право должно принадлежать последним. Таким образом, тексты, фотографии или видеоматериалы, создаваемые блогерами, могут признаваться результатами творческой деятельности.

Комментируя поставленные вопросы в письменной форме, Т.Л. Калачева подчеркнула, что дефиниции «социальная сеть» и «база данных» не являются тождественными и не могут рассматриваться в качестве идентичных результатов интеллектуальной деятельности. Социальные сети являются информационными посредниками, а размещение и подбор информации осуществляется отдельными пользователями. Страницу же в социальной сети с точки зрения закона (статья 1225 ГК РФ) можно отнести к следующим видам результатов интеллектуальной деятельности: произведение науки, литературы и искусства, база данных. В связи с чем исключительное право администратора (владельца) социальной сети не распространяется на информацию, содержащуюся в карточках пользователей. При защите же исключительных прав на страницу в социальной сети как базы данных подлежит доказыванию наличие существенных затрат на создание страницы. В этом случае применяются правила статьи 1334 ГК РФ.

В отношении последнего вопроса С.В. Бутенко и Д.В. Кожемякин представили следующие письменные ответы. По мнению С.В. Бутенко, законодатель и правоприменитель должны избегать ситуации возникновения разных («параллельных») исключительных прав на один и тот же объект, поскольку функциональное, общественное и экономическое значение самостоятельных правовых институтов и правовых режимов начинает нивелироваться, что на практике приводит к различным злоупотреблениям на стороне правообладателей, в том числе, в связи с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности в противоречии с их институциональным назначением. Ссылаясь на Э.П. Гаврилова, С.В. Бутенко подчеркнула, что исключительные права вообще не должны возникать на такие объекты как ноу-хау, географические указания и наименования мест происхождения товаров, поскольку эти виды интеллектуальной собственности не отвечают одному или нескольким стандартным критериям, предъявляемым к объектам исключительных прав (абсолютный характер и определенность управомоченного субъекта-правообладателя, оборотоспособность). Следовательно, ответ на вопрос о возможности «расщепления» исключительного права на право на базу данных в целом и на право на ее часть является отрицательным.

К тому же выводу приходит Д.В. Кожемякин, отмечая, что на один объект по общему правилу должно существовать одно исключительное право. Иначе можно парализовать оборот. Д.В. Кожемякин указал, что институт охраны баз данных не создавался для присвоения данных (информации) и запрета их анализа. Действующие нормы предполагают запрет на извлечение существенной и в ряде случаев несущественной части материалов базы данных, но не дают правообладателю контроля над последующим использованием правомерно извлеченных данных. Такой подход полностью отвечает актуальной редакции статьи 128 ГК РФ, которая больше не относит информацию к охраняемым объектам гражданских прав. Возможность адекватной правовой охраны информации посредством методов правового регулирования, присущих гражданскому праву, неоднократно ставилась под сомнение российским научным сообществом.

Излагая свою позицию в письменной форме относительно последнего вопроса, А.Г. Серго указал, что исключительное право разных лиц на всю базу данных существовать не может. Исключительное право правообладателя базы данных может соотноситься с правом пользователя на содержимое (элементы) карточки также как авторы сохраняют свое право на произведение, вошедшее в составное произведение (сборник). Как отметил ученый, закон не содержит понятие «соизготовитель базы данных».

Письменный ответ Фонда «Сколково» на последний вопрос заключается в следующем. Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 1259 ГК РФ составные произведения, к числу которых относятся базы данных, будут иметь охрану в качестве объектов авторского права только в том случае, если подбор и расположение составляющих их материалов будут результатом творческого труда.

Заполнивший поля карточки пользователя социальной сети не будет считаться правообладателем совокупности этих данных, как элементов базы данных, поскольку подбор и расположение материалов социальной сети как составного произведения не были результатом его творческого труда. При этом пользователю и (или) третьим лицам может принадлежать исключительное право на данные карточки, как самостоятельному объекту авторского права.

В письменном заключении Е.А. Войниканис отметила, что для признания лица изготовителем базы данных его субъективное намерение на инвестирование не имеет значения. Равным образом здесь не важна и объективная необходимость существенных затрат. Иными словами, необходимость затрат сама по себе не означает, что затраты были произведены. С другой стороны, по мнению ученого, сложно представить ситуацию, когда предприниматель осуществил существенные затраты на создание базы данных, но при этом в них отсутствовала какая-либо необходимость. Кроме того, следует учитывать, что на практике стремление обосновать наличие исключительных прав на базу данных приводит к тому, что в суд представляют все возможные сведения о затратах, которые могут быть как существенными, так и несущественными. В данном контексте ориентация суда на объективную необходимость существенных затрат является вполне оправданной. Е.А. Войниканис предложила следующую формулировку пункта 2. 2 Обзора: «Для признания лица изготовителем базы данных имеет значение не субъективное намерение лица на инвестирование непосредственно в базу данных, а подтвержденная установленными фактами объективная необходимость существенных затрат на ее создание».

В пункте 2.2 Обзора, по словам ученого, содержится важный тезис о том, что необходимо установление существенности затрат на создание базы данных, а не самих данных. Указанное требование основывается на положении закона о том, что создание базы данных включает в себя работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов (пункт 1 статьи 1333 ГК РФ). Прямое указание на сбор данных в рамках российской правовой доктрины толкуется как недопустимость учета затрат, которые связаны не с созданием базы данных, а с созданием материалов, составляющих содержание базы данных: «Затраты на создание базы данных могут быть связаны с различными стадиями ее разработки: получение материалов для базы данных, их отбор, сортировка и т.п., проверка правильности данных, подготовка материалов к размещению в базе данных, их представление и т.д. В то же время в расчет не должны приниматься затраты на создание самих материалов, включенных в базу данных. Иначе говоря, “затраты” и “сложности” должны быть связаны с созданием самой базы данных, а не с созданием материалов, включаемых в нее. В связи с этим представляется, что не должны получать охрану в рамках смежных прав базы данных, созданные как следствие иной деятельности создавшего базу лица, если затраты связаны именно с этой иной деятельностью, а не с созданием базы данных»1.

С точки зрения ученого, на практике очень сложно разграничить затраты на сбор материалов и затраты на создание материалов. Кроме того, дополнительным затруднением для оценки судами существенных затрат в случае неопределенности относительно сбора и создания материалов может стать толкование Суда по интеллектуальным правам, в соответствии с которым нормы статей 1333 и 1334 ГК РФ «не ставят обязательным условием самостоятельное наполнение базы данных ее изготовителем: создание третьим лицам соответствующих условий для наполнения базы данных с осуществлением последующей обработки и расположения получаемых от этих лиц материалов также квалифицируется действующим законом в качестве действий, образующих правовой статус изготовителя базы данных» (постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.07.2018 по делу № А40-18827/2017).

Е.А. Войниканис подчеркнула, что исходя из формулировок пункта 1 статьи 1333 и пункта 1 статьи 1334 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что сбор материалов является необходимым этапом в создании базы данных. В связи с этим возникают вопросы: может ли считаться изготовителем базы данных лицо, которое не осуществляло сбор материалов, а также может ли создание третьим лицам условий для наполнения базы данных приравниваться к сбору материалов? Е.А. Войниканис привела пример из практики Суда Европейского Союза. Так, в деле The British Horseracing Board Ltd and Others2 речь шла о базе данных, связанной с организацией лошадиных скачек. Организация, ответственная за базу данных наполняла ее материалами следующим образом. Сотрудники организации заносили в базу данных информацию о владельцах лошадей, тренерах, жокеях и лошадях, а также о результатах выступлений этих лошадей в каждой гонке. Помимо этого, организация составляла списки лошадей, участвующих в скачках посредством записи информации, полученной из телефонных сообщений от лиц, готовых выставить на скачки своих лошадей. После получения информации сотрудники проверяли статус человека, заявившего на скачки лошадь, а также соответствие характеристик заявленного животного требованиям, которые предъявляются к лошадям, участвующим в скачках. По утверждению ученого, деятельность данной организации вполне подпадает под создание условий третьим лицам для наполнения базы данных:

-

владельцы лошадей, тренеры и жокеи предоставляли информацию о себе и лошадях, поскольку были заинтересованы в скачках, которые организовал обладатель базы данных;

-

точно также владельцы лошадей или иные, уполномоченные ими лица, заявляли о своем участии в предстоящих скачках, так как были в этом заинтересованы и была организована система принятия подобных заявок;

-

более того, сотрудники компании не только вносили информацию в базу данных, но также осуществляли ее последующую проверку и обработку.

Основываясь на приведенных обстоятельствах дела, суд пришел к выводу о том, что инвестиции в отбор лошадей с целью организации скачек связаны с созданием данных о перечне скачек, который входит в содержание базы данных. Такие инвестиции не могут рассматриваться как инвестиции в получение содержания базы данных. Следовательно, их нельзя учитывать при оценке того, были ли произведены существенные инвестиции в создание базы данных. Процедура внесения лошади в список для участия в скачках требует ряда предварительных проверок, однако они выполняются на этапе создания списка скачек. Таким образом, предварительные проверки представляют собой инвестиции в создание данных, а не в проверку содержимого базы данных3. Сходные обстоятельства можно обнаружить и в иных делах, которые рассматривались названным судом, и он использовал в своих решениях по данным делам сходную правовую аргументацию4.

Е.А. Войниканис отметила, что из приведенного примера можно сделать следующий вывод: несмотря на сходство между базой данных социальной сети и базой данных, содержащей информацию о лошадиных скачках (в том, что в обоих случаях владельцы баз данных наполняют их благодаря созданию условий, которые стимулируют третьих лиц предоставлять информацию), выводы Суда Европейского Союза отличаются от выводов Суда по интеллектуальным правам. Суд Европейского Союза иначе трактует содержание понятия «создание данных», понимая его более широко. Создание данных в понимании указанного суда охватывает не только создание данных «собственными силами», но также и создание условий, при которых третьи лица предоставляют информацию по собственной воле, наполняя таким образом базу данных материалами.

По мнению ученого, существуют достаточно веские причины, по которым в Европейском союзе сформировалось именно такое, относительно широкое толкование деятельности по созданию данных. Противопоставление сбора и создания данных восходит к доктрине spin-off (побочный продукт), цель которой исключить или, по крайней мере, ограничить предоставление правовой охраны базам данных, которые являются продуктом основной деятельности компании. Если задаться вопросом о том, как именно происходит наполнение баз данных, которые являются побочным продуктом основной деятельности, то окажется, что материалы совсем не обязательно в прямом смысле создаются компанией. Например, деятельность по организации футбольных матчей, которая была предметом исследования в другом деле Суда ЕС5, не предполагает, что ответственная организация самостоятельно создает расписание матчей. На практике такой документ является результатом сложных согласований с будущими участниками матчей и учета множества обстоятельств. Материалы создаются не самим владельцем базы данных (хотя такое тоже возможно, например, когда речь идет о собственнике оборудования, которое генерирует большие массивы данных), а в результате его деятельности. Именно так можно рассматривать деятельность социальных сетей: данные создаются пользователями социальной сети, но возникают только потому, что социальная сеть осуществляет свою основную деятельность – создает цифровую площадку, позволяющую пользователям осуществлять коммуникационное взаимодействие.

С учетом приведенных аргументов Е.А. Войниканис предложила дополнить Обзор пояснениями о том, что понимается под инвестициями в создание материалов, а также предложениями о возможных критериях разграничения затрат на сбор материалов и на создание материалов.

Далее Е.А. Войниканис указала, что в пункте 2.2 Обзора в отношении аргументов суда кассационной инстанции есть определенные сомнения. Так, последний абзац текста содержит следующее: «Ответчиком не опровергнуто то, что создание базы данных пользователей социальной сети (в том числе обработка и предоставление соответствующих материалов для возможности ее существования) объективно требует существенных затрат, поскольку такая база, объем элементов которой превышает 10 000 самостоятельных элементов, служит основным информационным ресурсом и ключевым инструментом функционирования социальной сети–сайта, созданного и поддерживаемого истцом (постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.07.2018 по делу № А40-18827/2017)». Вместе с тем в предшествующем абзаце было особо указано, что необходимо исследовать не субъективное намерение лица на инвестирование непосредственно в базу данных, а объективную необходимость существенных затрат на ее создание, а также что оценку существенности таких затрат является объектом исследования судов, рассматривающих дело по существу. В последнем абзаце, с другой стороны, перечисляются обстоятельства, которые могут быть восприняты судами как однозначно свидетельствующие о существенности затрат на создание базы данных.

В действительности на основании приведенных обстоятельств, по словам ученого, не всегда можно сделать вывод об объективной необходимости существенных затрат на создание базы данных. В особенности это касается баз данных, которые являются побочным продуктом (spin-off) основной деятельности компании.

Например, в деле Fixtures Marketing Ltd v Oy Veikkaus Ab.6 речь шла об ассоциации, организующей футбольные матчи, которая создала и регулярно обновляла базу данных, содержащую расписание матчей на каждый сезон. Сложно отрицать, что график будущих матчей являлся основным информационным ресурсом для ассоциации. И все же суд пришел к выводу, что инвестиции в создание базы данных не были существенными и, следовательно, база данных не защищается правом sui generis.

Еще более ярким примером является дело Ryanair Ltd v PR Aviation BV7. Для авиакомпании-лоукостера база данных, содержащая актуальную информацию о расписании полетов и о ценах на билеты для целей бронирования и покупки, вне всякого сомнения, является основным информационным ресурсом и ключевым инструментом. Однако и в данном случае суды отказали в признании права sui generis на базу данных.

Озвучивая очередной вопрос для дискуссии, Л.А. Новоселова отметила, что он вызвал разногласия в поступивших письменных заключениях. Данная проблема, содержащаяся в пункте 2.6 Обзора, была сформулирована следующим образом.

Исключительное право изготовителя базы данных, созданной или обнародованной до 31.12.2007, охраняется при доказанности несения существенных затрат по пополнению указанной базы данных после 31.12.20078.

В прилагаемом судебном деле, не соглашаясь с выводами судов о наличии у истца исключительного права на базу данных, ответчик сослался на создание спорной базы данных в 2001 году, что с учетом разъяснений, изложенных в пункте 46 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», свидетельствует об отсутствии у истца исключительного права на базу данных.

Отклоняя указанный довод, суд указал, что в период с 2008 по 2013 год спорная база данных была существенно пополнена истцом (добавлено более 300 000 материалов), для чего им понесены существенные финансовые, временные и трудовые затраты. При этом согласно презумпции, установленной нормой пункта 1 статьи 1334 ГК РФ, при отсутствии доказательств иного базой данных, создание которой требует существенных затрат, признается база данных, содержащая не менее 10 000 самостоятельных информационных элементов (материалов), составляющих содержание базы данных (абзац второй пункта 2 статьи 1260 ГК РФ) (постановления Суда по интеллектуальным правам от 06.04.2015 по делу № А45-595/2014, от 24.07.2018 по делу № А40-18827/2017).

При разборе данного вопроса В.О. Калятин указал, что в рассматриваемом случае благодаря существенным инвестициям, осуществленным после 31.12.2007, можно говорить о создании новой базы данных, которая при этом фактически состоит как из старых элементов, сформированных до указанной даты, так и из новых элементов. Но, по словам выступающего, она является одной базой данных, поэтому разграничивать названные элементы не следует. Таким образом, с указанной даты указанная база данных должна охраняться в полном объеме, как в отношении новых элементов, так и в отношении тех элементов, которые существовали ранее.

В качестве еще одного аргумента в подтверждение своей позиции В.О. Калятин привел отраженную в пункте 2 статьи 1335 ГК РФ норму о возобновлении срока действия исключительного права изготовителя базы данных при обновлении последней. Иными словами, срок для охраны базы данных устанавливается в целом, несмотря на то, что обновление происходит только в части.

Озвучивая свои выводы по анализируемому вопросу, С.В. Бутенко выразила опасения по поводу ретроспективной охраны базы данных. По ее мнению, при данном условии следует исходить из положений статьи 29 Конституции Российской Федерации, в которых содержатся право на свободный оборот информации, право на доступ к информации и др. Ретроспективная же охрана рассматриваемого объекта возможна только в исключительных случаях, предусмотренных федеральным законом. Данный вопрос, по утверждению выступающей, является скорее доктринальным, а и не относится к судейской дискреции.

Л.А. Новоселова заметила, что при разрешении правовых проблем всегда существуют сомнения, иначе не возникали бы вопросы для обсуждений. На ее взгляд, в настоящее время отсутствуют какие-либо серьезные препятствия для того, чтобы придерживаться предложенного подхода. Вместе с тем если будут предложены убедительные контраргументы против этого подхода, то их можно рассмотреть. Л.А. Новоселова подчеркнула, что в конечном итоге выбирается та позиция, которая является наиболее обоснованной и справедливой.

Далее Л.А. Новоселова предложила участникам заседания обсудить следующую проблему, которая в Обзоре выделен в составе отдельных вопросов.

Какие действия лица могут свидетельствовать о переносе существенной части составляющих базу данных материалов на другой информационный носитель?

Комментируя поставленный вопрос, В.О. Калятин отметил, что, возможно, из-за размытой формулировки данного вопроса он не увидел в нем какой-либо серьезной проблемы. По его мнению, в данном случае всего лишь нужно сопоставить две базы данных с составляющими их элементами. Например, на основании заключения технического специалиста можно прийти к выводу о том, что базы данных совпадают по наличию определенных элементов.

Л.А. Новоселова попросила В.А. Корнеева пояснить, что вызвало проблему при рассмотрении данного вопроса.

В.А. Корнеев отметил, что в данном предложенном контексте необходимо выделить два основных момента. Во-первых, вопрос о том, какая часть базы данных должна признаваться существенной, и, во-вторых, всегда ли извлечение существенной части базы данных и их перенос будет охватываться исключительным правом? Выступающий заметил: в письменном заключении Е.А. Войниканис указано, что не считается переносом существенной части материалов, если этот перенос носит технический характер. В.А. Корнеев спросил у В.О. Калятина: «Можно ли здесь применить подход, изложенный в статье 1270 ГК РФ, согласно которому не признается воспроизведением программы для ЭВМ, если ее краткосрочная запись на электронном носителе носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса? Соответственно, можно ли в этой ситуации говорить о том, что перенос состоялся?»

В.О. Калятин высказал мнение о том, что в рассматриваемом случае применение нормы статьи 1270 ГК РФ по аналогии допустимо. Другими словами, если речь идет о временном техническом копировании, то это действие в качестве переноса не может рассматриваться, поскольку перенос по своему филологическому значению предполагает определенную статичность конкретного объекта. Что касается вопроса существенности переносимой части объекта, то, по словам выступающего, согласно европейскому опыту данная существенность определяется в количественном или качественном показателях. Так, значительная часть базы данных рассматривается как перенос ее существенной части, если она количественно определена. Вместе с тем, когда база данных состоит из основных (например, наиболее важных документов) и дополнительных (к примеру, технических, поясняющих документов) материалов, то в случае переноса меньшего количества основных документов, эта часть будет рассматриваться в качестве существенной части базы данных.

Говоря о количественном критерии оценивания существенной части базы данных, В.А. Корнеев отметил, что среди российских специалистов существуют разные точки зрения относительно данного вопроса. Так, этот вопрос обсуждался в рамках круглого стола, проходившего в феврале 2020 г. в Московском государственном юридическом университете имени О.Е. Кутафина (МГЮА). На мероприятии было высказано мнение о том, что если подходить к данному вопросу с процентной точки зрения, то в неравном положении окажутся изготовители больших и малых баз данных. Так, в случае малых баз данных в качестве условного показателя 50 % от общего объема объекта может являться 20 000 самостоятельных элементов содержания. Для больших же баз данных этим показателем может являться один миллион таких элементов. Поэтому в качестве альтернативного подхода было предложено уравнять показатели всех типов баз данных, а их существенной частью считать цифру более 10 000 элементов содержания.

В.О. Калятин не согласился с озвученным подходом, поскольку элементы баз данных могут иметь разный характер. Так, в отношении геологических, геофизических или метеорологических баз данных 10 000 элементов могут оказаться совершенно незначимой их частью. Например, замер температуры воздуха на определенной территории. В то же время в тех случаях, когда информация приобретает ценность лишь по достижению 1 000 000 элементов содержания, указывать в качестве правонарушения цифру 10 000 элементов содержания не совсем уместно. Поэтому количественный критерий для правонарушения, по утверждению выступающего, не может быть единым для всех видов баз данных. Здесь возможны только разные подходы с учетом конкретного случая и характера базы данных. В.О. Калятин привел пример из немецкой практики, в котором, исходя из характера базы данных, даже самый малый процент заимствований был признан существенным.

В письменном заключении Фонда «Сколково» по поставленному вопросу указано, что любое копирование составляющих базу данных материалов, связанных единым критерием сбора или целью использования должно трактоваться как «существенное». При этом следует устанавливать факт извлечения материалов из базы данных не только путем сопоставления содержания материалов, особенно в случаях, когда сторона, якобы нарушившая права на базу данных, предоставит доказательства доступности материалов базы данных в других источниках, из которых могли быть законно извлечены и использованы идентичные материалы.

К дискуссии подключился Д.В. Мурзин, который не мог участвовать в силу технических причин в обсуждении предыдущих вопросов. Возвращаясь к пункту 2.6 Обзора, он отметил, что данный вопрос представился для него интересным и связанным с другими вопросами. Он указал, что согласно ГК РФ база данных представляет собой два объекта. Если в статье 1260 ГК РФ база данных выступает как объект авторского права, то в статье 1334 ГК РФ она является объектом смежного права. В отношении последнего Д.В. Мурзин привел следующий гипотетический пример. В 1980 году был опубликован телефонный справочник, который спустя сорок лет был переиздан с существенными изменениями. В год выпуска данный справочник не являлся объектом авторского права, однако нынешнюю редакцию справочника вполне можно отнести к объекту смежных прав. Д.В. Мурзин провел аналогию с литературными произведениями, которые были опубликованы после смерти их авторов. Так, автор романа «Мастер и Маргарита» М.А. Булгаков умер в 1940 году, а названное произведение впервые было издано в СССР лишь в 1967 году. Следовательно, срок действия исключительного права на произведение начинает течь с момента его обнародования. Но в первый раз роман «Мастер и Маргарита» был издан в неполном виде. Подобная ситуация сложилась также из-за произведения Э. Хемингуэя «Праздник, который всегда с тобой». Оно было опубликовано посмертно в XX веке, а в XXI веке переиздано со значительными изменениями и дополнениями. Таким образом, более поздний вариант произведения поглощает ранний вариант. С точки зрения выступающего, при помощи аналогии можно разрешить вопрос о базе данных, которая была существенно дополнена после 31.12.2007. То есть поздняя версия базы данных поглощает собой раннюю версию.

Далее Д.В. Мурзин затронул вопрос о государственной регистрации программы для ЭВМ. Он отметил, что в американском праве компьютерная программа рассматривается как объект патентного права. Поскольку российский законодатель признал данную программу в качестве объекта авторского права, то определенная проблема с доказыванием приоритета создания произведения существует. В этом смысле государственная регистрация программы для ЭВМ, по словам выступающего, ничем не отличается от депонирования произведения у нотариуса или отправления заказного письма самому себе для подтверждения приоритета в создании произведения. Иными словами, факт регистрации компьютерной программы рассматривается как обычное доказательство, и последнее может быть опровергнуто в рамках судебного процесса, а не административного.

Л.А. Новоселова озвучила следующий вопрос, обозначенный в пункте 1.11 Обзора.

Модификация программы для ЭВМ путем устранения технических средств защиты программы и ее последующее использование свидетельствует о возможности привлечения нарушителя к ответственности на основании статьи 1301 ГК РФ, а не на основании статей 1299 и 1301 ГК РФ одновременно.

В иллюстрирующем вопрос деле истец требовал взыскать компенсацию на основании статьи 1299 ГК РФ за неправомерные действия ответчика по устранению технических средств защиты программы для ЭВМ и на основании статьи 1301 ГК РФ за нарушение исключительного права на программу для ЭВМ, выразившееся в использовании указанной программы без согласия правообладателя.

Удовлетворяя исковое требование в части и взыскивая компенсацию на основании статьи 1301 ГК РФ, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик осуществляет неправомерное использование принадлежащей истцу программы для ЭВМ и нарушает исключительное право истца, поскольку на жестком диске системного блока, изъятого у ответчика, обнаружен принадлежащий истцу программный продукт, который запускается без аппаратного ключа «HASP».

Отказывая в удовлетворении требования, основанного на статье 1299 ГК РФ, суд отметил, что, предъявляя требование о взыскании компенсации за незаконную модификацию, истец фактически требует взыскания компенсации за совершение отдельных действий, обеспечивающих неправомерное использование программы для ЭВМ, за совершение которых ответчик в указанном деле привлекается к ответственности на основании статьи 1301 ГК РФ. Поэтому совершение ответчиком действий, предшествующих несанкционированному использованию и направленных на получение доступа к программе в обход существующих технических средств защиты программы, не образуют состав самостоятельного правонарушения.

Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции (постановления Суда по интеллектуальным правам от 01.12.2017 по делу № А32-1227/2017, от 26.02.2018 по делу № А32-12314/2017).

Выражая свою позицию по поставленному вопросу, В.О. Калятин подчеркнул, что здесь речь идет о двух разных нарушениях права. На первый взгляд, рассматриваемые действия объединены единой целью, однако удаление технических средств защиты объекта создает более широкие возможности для его последующего использования. Поэтому, по утверждению выступающего, в принципе есть все основания говорить о том, что в данной ситуации должна взыскиваться компенсация за два правонарушения.

А.Г. Серго поддержал позицию В.О. Калятина и отметил, что статья 1299 ГК РФ содержит самостоятельное правонарушение, соответственно, для него предусмотрена самостоятельная ответственность. По мнению выступающего, это формально никак не связано с последующим нарушением права, предусмотренным статьей 1270 ГК РФ.

Л.А. Новоселова уточнила у А.Г. Серго: применимо ли утверждение о двух самостоятельных правонарушениях ко всем случаям или же в отдельных случаях с учетом единства намерений можно все-таки квалифицировать результаты указанных двух действий как одно правонарушение?

А.Г. Серго указал, что на основании действующей редакции ГК РФ во всех случаях нужно говорить о двух автономных правонарушениях.

Д.В. Мурзин не согласился с мнением ранее выступавших ученых. Он отметил, что подобно англо-саксонскому праву, в котором выделяются многочисленные казуистические случаи с самостоятельной ответственностью, в российском праве необходимо также приветствовать целесообразные подходы. Так, если разные действия приводят к двум правонарушениям, но при этом они охватываются единством намерения правонарушителя, то последнего нужно привлекать к ответственности по одному основанию. Таким образом, выступающий поддержал подход, изложенный в пункте 1.11 Обзора.

Высказывая свое письменное мнение, Н.Г. Валеева отметила, что анализ статей 1299 и 1301 ГК РФ, их соотношения не позволяет прийти к выводу о том, что нарушение, предусмотренное статьей 1299 ГК РФ, входит в объем статьи 1301 ГК РФ. В последней речь идет о нарушении исключительного права. В статье 1299 ГК РФ содержится иной объект – технические средства. Несмотря на то, что эти правонарушения взаимосвязаны, посягательство на технические средства защиты приводит в конечном итоге к нарушению исключительного права. И все же, по мнению ученого, они являются разными правонарушениями, поэтому допустимо привлечение к ответственности по обеим статьям ГК РФ.

Далее В.О. Калятин выступил по вопросу, обозначенному в пункте 2.8 Обзора.

Нарушение исключительного права на базу данных не может одновременно представлять собой и извлечение из базы данных материалов, и осуществление их последующего использования без разрешения правообладателя (пункт 1 статьи 1334 ГК РФ), и неоднократное извлечение или использование материалов, составляющих несущественную часть базы данных, если такие действия противоречат нормальному использованию базы данных и ущемляют необоснованным образом законные интересы изготовителя базы данных (пункт 3 статьи 1335.1 ГК РФ).

В казусе, прилагаемом к данному вопросу, суд кассационной инстанции указал, что в соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 1334 ГК РФ в состав нарушения исключительного права изготовителя базы данных входит извлечение из базы данных материалов и осуществление их последующего использования без разрешения правообладателя, кроме случаев, предусмотренных ГК РФ. При этом под извлечением материалов понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме.

Согласно пункту 3 статьи 1335.1 ГК РФ не допускается неоднократное извлечение или использование материалов, составляющих несущественную часть базы данных, если такие действия противоречат нормальному использованию базы данных и ущемляют необоснованным образом законные интересы изготовителя базы данных. Таким образом, в данном случае нарушением является неоднократное совершение одного из действий (извлечение или использование) в отношении несущественной части базы данных.

Между тем действия ответчика квалифицированы судом апелляционной инстанции в качестве нарушения исключительного права изготовителя базы данных как по пункту 1 статьи 1334 ГК РФ, так и по пункту 3 статьи 1335.1 названного Кодекса, в связи с чем обжалуемый судебный акт содержит в себе внутреннее противоречие (постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.07.2018 по делу № А40-18827/2017).

В.О. Калятин указал, что в озвученном пункте Обзора занята не вполне корректная позиция. По его мнению, статья 1335.1 ГК РФ имеет отношение к случаям свободного использования объекта. При этом если пункт 1 статьи 1335.1 ГК РФ позволяет использование материалов базы данных в объеме, составляющем ее несущественную часть, то пункт 3 данной статьи содержит запрет на неоднократное извлечение или использование материалов, составляющих несущественную часть базы данных, когда такие действия противоречат нормальному использованию базы данных и ущемляют необоснованным образом законные интересы ее изготовителя. Однако это не является самостоятельным правонарушением, а всего лишь случаем, когда мы не применяем статью 1335.1 ГК РФ. В остальном же должно работать общее положение об исключительном праве изготовителя базы данных, то есть необходимо доказывать, что существует два обстоятельства: перенос и последующее использование базы данных.

Продолжая дискуссию, С.В. Бутенко предложила участникам заседания снова вернуться к обсуждению вопроса дистрибутива. С ее точки зрения, данный вопрос является краеугольным камнем всего Обзора. Она указала, что документ призывает не признавать разными правонарушениями использование дистрибутива и использование основной программы для ЭВМ. В Обзоре есть один пункт, который, по словам выступающей, можно истолковать следующем образом: использование дистрибутива самого по себе – это использование инсталлированной программы. Как отметила С.В. Бутенко, ее коллеги опасаются, что эта формулировка может очень болезненно «срикошетить» в область уголовного права. На сегодняшний момент уже существует практика, когда, при обнаружении в трех компьютерах трех инсталлированных программ и двух дистрибутивов к ним, следственные органы считают цену дистрибутива (поскольку для них квалифицирующим признаком является цена) по цене инсталлированной программы, тем самым признается крупный ущерб.

С.В. Бутенко подчеркнула, что в своем письменном заключении А.Г. Серго указывает на различные виды дистрибутивов. То есть существуют не только архивные дистрибутивы, но и те, которые представляют собой самостоятельную программу, позволяющую скачивать инсталлированную программу с сервера. Последние несут в себе код инсталлированной программы, а ведь это, по утверждению выступающей, является довольно важным аспектом, не только в техническом смысле, но и в юридическом.

Подводя итог заседания, Л.А. Новоселова выразила признательность участникам дискуссии за содержательное обсуждение поставленных вопросов и предложила продолжить обсуждение спорных тем посредством представления письменных заключений.

 

---