"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 16, июнь 2017 г., с 13-29

На заседании Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам 28 апреля 2017 года обсуждались теоретические и практические вопросы, связанные с ответственностью информационных посредников при использовании результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в сети Интернет.

Заседание прошло в Торгово-промышленной палате Российской Федерации в рамках X Международного форума «Интеллектуальная собственность – XXI век», проходившего под эгидой и при поддержке Всемирной организации интеллектуальной собственности.

В состав президиума заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам вошли:

1. Новоселова Людмила Александровна — доктор юридических наук, профессор, председатель Суда по интеллектуальным правам, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина;

2. Войниканис Елена Анатольевна — кандидат философских наук, ведущий научный сотрудник Института права и развития ВШЭ-Сколково, член Научно-методического Центра «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности» при Национальном исследовательском университете «Высшая школа экономики»;

3. Голофаев Виталий Викторович — кандидат юридических наук, доцент кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина, судья Суда по интеллектуальным правам;

4. Данилов Георгий Юрьевич — заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам;

5. Калятин Виталий Олегович — кандидат юридических наук, профессор Российской школы частного права, главный юрист по интеллектуальной собственности акционерного общества «РОСНАНО»;

6. Кольздорф Мария Александровна — магистр частного права (Российская школа частного права), LL.M. (Свободный университет Берлина), заместитель начальника отдела обобщения судебной практики и статистики Суда по интеллектуальным правам;

7. Корнеев Владимир Александрович — заслуженный профессор Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова МГУ.

8. Лапшина Инесса Викторовна — судья Суда по интеллектуальным правам;

9. Пашкова Елена Юрьевна — кандидат юридических наук, судья Суда по интеллектуальным правам;

10. Попов Владимир Валентинович — кандидат юридических наук, судья Верховного Суда Российской Федерации;

11. Рассомагина Наталья Леонидовна — судья Суда по интеллектуальным правам;

12. Рузакова Ольга Александровна — доктор юридических наук, заместитель руководителя аппарата комитета Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, преподаватель кафедры интеллектуальных прав в Московском государственном юридическом университете имени О.Е. Кутафина;

13. Чубаров Вадим Витальевич — доктор юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации, вице-президент Торгово-промышленной палаты Российской Федерации.

В заседании приняли участие члены Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам:

1. Амангельды Айжан Амальгеды кызы — октор юридических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Евразийской юридической академии имени Д.А. Кунаева;

2. Борисова Юлия Валерьевна — кандидат юридических наук, прокурор отдела Управления по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе Генеральной прокуратуры Российской Федерации;

3. Близнец Иван Анатольевич — доктор юридических наук, профессор, ректор Российской государственной академии интеллектуальной собственности, академик Российской академии естественных наук;

4. Васильева Елена Николаевна — кандидат юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права Российской академии наук;

5. Герасименко Светлана Анатольевна — действительный государственный советник юстиции Российской Федерации 3 класса;

6. Копылов Сергей Александрович — заместитель директора автономной некоммерческой организации «Координационный центр национального домена сети Интернет»;

7. Лаптев Василий Андреевич — кандидат юридических наук, судья Арбитражного суда города Москвы, председатель научно-консультативного совета при Арбитражном суде города Москвы;

8. Новиков Александр Николаевич — временно исполняющий обязанности директора федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения»;

9. Орлова Валентина Владимировна — доктор юридических наук, профессор, руководитель практики интеллектуальной собственности и товарных знаков общества с ограниченной ответственностью «Пепеляев Групп»;

10. Паращук Сергей Анатольевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, руководитель магистральной программы «Конкурентное право» юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.

А также в заседании приняли участие судьи Суда по интеллектуальным правам и иных судов, представители органов законодательной и исполнительной власти, юридического и делового сообщества.

Письменные отзывы направлены обществом с ограниченной ответственностью «Яндекс» и кандидатом юридических наук, доцентом Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, членом Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам Ю.Т. Гульбиным.

Председатель Суда по интеллектуальным права Л.А. Новоселова открыла заседание, обратившись к гостям с приветственным словом.

Л.А. Новоселова отметила, что заседание Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам является заключительным мероприятием X Международного форума «Интеллектуальная собственность – XXI век» и проводится совместно с Торгово-промышленной палатой Российской Федерации.

В своем выступлении Л.А. Новоселова выразила слова благодарности в адрес Торгово-промышленной палаты Российской Федерации и поздравила всех присутствующих с Международным днем интеллектуальной собственности.

С приветственным словом выступил вице-президент Торгово-промышленной палаты Российской Федерации В.В. Чубаров, также поздравивший гостей с Международным днем интеллектуальной собственности.

Как отметил В.В. Чубаров, в Торгово-промышленной палате Российской Федерации проводится не день, а неделя интеллектуальной собственности, при этом интерес к проводимым мероприятиям растет с каждым годом.

В.В. Чубаров подчеркнул актуальность вынесенных на обсуждение правовых вопросов, кроме того, выразил уверенность в том, что выработанные по результатам предстоящего заседания позиции найдут свое практическое применение.

О.А. Рузакова поприветствовала всех присутствующих от себя лично и от имени председателя комитета Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству П.В. Крашенинникова.

В ходе своего выступления О.А. Рузакова отметила значимость вопросов, связанных с ответственностью информационных посредников при использовании результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в сети Интернет, и обратилась к предпосылкам разработки и введения в действие статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

О.А. Рузакова пожелала присутствующим плодотворной дискуссии и выразила надежду, что эта дискуссия приведет к выработке единой позиции, которая поспособствует дальнейшему развитию законодательства в данной сфере.

В.А. Корнеев присоединился к приветственным словам и коротко обозначил формат предстоящего заседания. В.А. Корнеев отметил, что к обсуждению предложены модельные дела, подобранные из судебной практики, однако призвал не заострять внимание на фактических обстоятельствах конкретных дел, а обсудить правовую ситуацию в целом.

Приступая непосредственно к обсуждению модельных дел,

В.А. Корнеев предоставил слово судье Суда по интеллектуальным правам Н.Л. Рассомагиной.

Первое модельное дело, вынесенное на обсуждение, касается возможности применения мер ответственности за нарушение исключительных прав к администраторам доменных имен.

В рамках предложенного на обсуждение модельного дела правообладатель обратился в суд с требованием о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на фотографии, размещенные на сайте в сети Интернет. Требование было предъявлено к администратору домена, поскольку он определяет порядок использования домена и несет ответственность за содержание сайта. Администратор домена, в свою очередь, утверждал, что он является информационным посредникам ввиду специфики работы сайта, поскольку пользователи сайта имеют возможность как размещать комментарии к статьям, так и создавать собственные статьи, а администратор домена не вовлечен в процесс загрузки материалов и не влияет на их содержание.

Озвучив фабулу модельного дела, Н.Л. Рассомагина предложила присутствующим ответить на следующие вопросы. В каких случаях администратора домена можно признать информационным посредником по смыслу пункта 1 статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)? В частности, является ли информационным посредником администратор домена при озвученных в модельном деле обстоятельствах, когда нарушение исключительных прав вызвано размещением на интернет-сайте фотографий пользователями сайта, а администратор домена не вовлечен в процесс загрузки материалов и не влияет на их содержание. Имеют ли значение для квалификации лица в качестве информационного посредника и установления наличия его вины следующие обстоятельства: проведение редакторской проверки информации перед ее размещением на сайте; наличие системы регистрации перед размещением информации; наличие системы реагирования на претензии третьих лиц; согласие пользователей на коммерческое использование информации администратором или с его согласия третьими лицами?

Слово было предоставлено заместителю директора автономной некоммерческой организации «Координационный центр национального домена сети Интернет» С.А. Копылову, который, выступая первым, обратил внимание присутствующих на необходимость разграничения понятий «администратор домена» и «владелец сайта». Так, администратор домена – это лицо, которое зарегистрировало доменное имя и устанавливает, куда адресует этот домен. С.А. Копылов отметил, что домен может адресовать на любой сайт. Что касается владельца сайта, то названное лицо устанавливает технические условия для действий пользователей на его сайте. По мнению С.А. Копылова, администратор домена не может быть отнесен к информационным посредникам, поскольку он своей волей и в своем интересе адресует на сайт. В отсутствие его воли адресация с этого домена на сайт не произойдет. Поскольку администратор домена осуществляет адресацию осознанно, он должен нести соответствующую ответственность.

Н.Л. Рассомагина обратилась к выступающему с уточняющим вопросом о том, можно ли признать информационным посредником владельца сайта вне зависимости от того, совпадает ли указанное лицо с администратором домена или нет, который просто предоставляет пользователю, любому лицу, право оставлять какие-либо комментарии и размещать материалы на сайте.

Отвечая на данный вопрос, С.А. Копылов отметил, что квалификация владельца сайта в качестве информационного посредника возможна только в том случае, если материалы на сайте размещают именно пользователи, а не он сам. Однако если владелец сайта сам размещает материалы, то, безусловно, он не может быть признан информационным посредником и должен нести установленную законом ответственность. В качестве примера С.А. Копылов привел социальные сети, которые с точки зрения права являются такими же сайтами, как и форум или любой другой частный сайт.

В ходе обсуждения модельного дела заместитель начальника отдела обобщения судебной практики и статистики Суда по интеллектуальным правам М.А. Кольздорф предложила ответить на поставленные вопросы исходя из двух возможных ситуаций. В первой предложенной ситуации администратором домена и владельцем сайта является одно и то же лицо, а во второй ситуации данные лица не совпадают.

Свою точку зрения высказала представитель издательства «Книжная площадь», журналист и книгоиздатель И.В. Артемова. В ходе ее выступления был затронут ряд проблемных вопросов, с которыми сталкиваются правообладатели, осуществляя защиту нарушенных интеллектуальных прав. В частности, они лишены возможности получить информацию о владельце сайта, если такая информация не размещена на самом сайте. Кроме того, актуальна проблема возможной территориальной отдаленности как владельца сайта, так и администратора домена, что в значительной степени затрудняет процесс защиты нарушенных интеллектуальных прав. Резюмируя свое выступление, И.В. Артемова предложила внести изменения в закон и позволить правообладателям предъявлять иск по месту нахождения истца, а не по месту нахождения ответчика.

В.А. Корнеев предложил обсудить вопросы судебной практики в рамках того правового поля, которое имеется в настоящее время, и не затрагивать вопросы о совершенствовании законодательства. В.А. Корнеев также отметил, что в условиях модельного дела осознанно не указаны какие-то нюансы, потому как правовые ситуации могут быть разные, и предлагается подойти к их обсуждению с разных ракурсов.

Возвращаясь к обсуждению модельного дела, руководитель юридической фирмы «Интернет и Право» А.Г. Серго заметил, что исторически в качестве информационного посредника выступали два субъекта – лица, которые осуществляют передачу данных, и лица, которые осуществляют хранение данных. И те и другие на момент разработки закона относились к числу лиц, чья деятельность лицензировалась, соответственно, легко было идентифицировать субъекта: если имеется лицензия – посредник, если лицензия отсутствует – не посредник. На сегодняшний день судебная практика понятие информационного посредника растянула на огромное количество субъектов. По мнению А.Г. Серго, относить к информационным посредникам администратора домена не совсем верно, за исключением, возможно, каких-то единичных случаев, которые должны рассматриваться в особом порядке. В настоящее время есть уже достаточно хорошо отработанная бизнес-модель, когда создается сайт, в дальнейшем создается условный субъект «user1» и от его имени на этом сайте размещаются те или иные материалы, содержание которых, скорее всего, носит пиратский характер. Данная бизнес-модель абсолютно рабочая, и суды относятся к этому администратору домена именно в качестве информационного посредника, что, как полагает А.Г. Серго, не совсем правильно.

Судья Арбитражного суда города Москвы В.А. Лаптев высказал свою позицию по обсуждаемому вопросу, предположив, что он может быть решен по аналогии как в судебной практике по корпоративным спорам. Как пояснил В.А. Лаптев, имела место длительная дискуссия о том, можно ли привлекать налоговый орган в качестве второго ответчика в тех случаях, когда принято корпоративное решение и сведения о неправомерно назначенном директоре внесены в Единый государственный реестр юридических лиц налоговым органом. Практика в настоящее время сложилась таким образом, что налоговый орган является невольным ответчиком, благодаря действиям которого вносятся соответствующие сведения в Единый государственный реестр юридических лиц. Так, по мнению В.А. Лаптева, происходит и в обсуждаемой правовой ситуации, поскольку если бы не было администратора домена и владельца сайта, сведения на сайт попасть не могли бы. В связи с этим В.А. Лаптев высказал предположение, что администратор домена может быть ответственным лицом.

Развивая затронутую тему, Рассомагина Н.Л. призвала в ходе обсуждения попробовать ответить на вопрос, касающийся того, имеют ли значение для квалификации лица в качестве информационного посредника и установления наличия его вины такие обстоятельства, как проведение редакторской проверки информации перед ее размещением на сайте, наличие системы регистрации перед размещением информации, наличие системы реагирования на претензии третьих лиц, согласие пользователей на коммерческое использование информации администратором или с его согласия третьими лицами?

Отвечая на озвученный вопрос, В.А. Лаптев отметил, что при установлении вины, безусловно, должны быть учтены и оценены вышеназванные обстоятельства.

В обсуждение вступил эксперт-координатор законопроектной работы Экспертного совета Комитета Государственной Думы по информационной политике, информационным технологиям и связи Д.В. Афанасьев, обратившийся в ходе своего выступления к позиции Европейского Суда по правам человека, сформулированной по делу Delfi AS против Эстонии. В рамках названного дела лицо обратилось к компании, являющейся владельцем новостного интернет-портала, посчитав, что его права были нарушены в комментариях к опубликованной статье. На указанном портале существовала система извещения о нарушениях и при поступлении претензии комментарий немедленно удалялся. Так и произошло в конкретной ситуации – незаконный контент практически сразу был удален, однако суды взыскали компенсацию. Европейский Суд по правам человека указал, что в данном случае администратор домена (СМИ), лицо, которое допускает размещение на его сайте третьими лицами контента, в частности, комментариев, не является информационным посредником. Вместе с тем была учтена заинтересованность администратора домена в наличии комментариев к статьям, поскольку косвенно он получает прибыль. Принимая во внимание такую позицию, Д.В. Афанасьев высказался о наличии презумпции, в соответствии с которой администратор домена, не осуществляющий премодерацию, преследует цель получения прибыли. А если имеется прибыль, следовательно, должна быть и ответственность.

Слово было предоставлено В.О. Калятину, который предложил не смешивать в ходе обсуждения вопросы определения информационного посредника как такового и вопросы, связанные с условиями освобождения информационного посредника от ответственности. Определение понятия «информационный посредник» дано в статье 1253.1 ГК РФ исходя из функции, которую названное лицо выполняет. Таким образом, любое лицо, которое выполняет определенные действия, может быть признано информационным посредником. Соответственно, вопрос вины в данном случае не возникает, а возникает вопрос осуществления контроля. То есть лицо, контролирующее такой ресурс, должно признаваться информационным посредником. В.О. Калятин пояснил, что если владелец сайта просто предоставляет пользователям возможность размещения материалов, то он является информационным посредником.

Что же касается вопроса, связанного с установлением вины, то, как отметил В.О. Калятин, он возникает на следующем уровне, когда речь идет об условиях освобождения от ответственности, установленных пунктами 2 и 3 статьи 1253.1 ГК РФ.

Выступающий обратился к содержанию и структуре названной нормы и подчеркнул, что в пункте 1 статьи 1253.1 ГК РФ говорится про вину в общем плане. Далее следуют пункты 2 и 3, в которых, по сути, речь идет о безвиновной ответственности. Таким образом, резюмировал В.О. Калятин, информационный посредник в пунктах 2 и 3 статьи 1253.1 ГК РФ всегда несет ответственность, за исключением тех случаев, которые перечислены в данных пунктах. Следовательно, информационный посредник несет ответственность за размещенный материал, если не докажет, что имели место обстоятельства, перечисленные в пунктах 2 и 3 статьи 1253.1 ГК РФ.

Возвращаясь к вопросу определения информационного посредника, М.А. Кольздорф попросила уточнить, можно ли признать владельца сайта информационным посредником в том случае, если он активно участвует в формировании материала, например, осуществляет редактирование?

Отвечая на озвученный вопрос, В.О. Калятин призвал исходить из характера осуществляемого редактирования. В частности, если лицо сократило размер материала, то оно является информационным посредником. Но в том случае, если лицо осуществило переработку самого материала, создав, по сути, новый материал, – оно является нарушителем.

В.А. Корнеев поблагодарил присутствующих за активное участие в обсуждении первого модельного дела и предложил перейти к обсуждению второго дела, предоставив слово судье Суда по интеллектуальным правам В.В. Голофаеву.

Второе модельное дело связано с тем, какие необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения исключительных прав должен осуществлять хостинг-провайдер согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 1253.1 ГК РФ.

В.В. Голофаев отметил, что в данном модельном деле при обращении правообладателя к хостинг-провайдеру с требованием о приостановлении оказания услуг хостинга третьему лицу, нарушающему, по мнению правообладателя, его исключительные права, и с требованием о предоставлении данных о владельце сайта (администраторе домена), хостинг-провайдером меры такого характера не были применены. В частности, хостинг-провайдер исходил из отсутствия у него полномочий для оценки действий третьих лиц с точки зрения их правомерности. Кроме того, исходя из положений статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных», хостинг-провайдер посчитал, что он не может раскрывать данные о владельце сайта без его согласия. О поступлении претензии правообладателя хостинг-провайдер уведомил администратора домена (физическое лицо), который наличие нарушения не признал.

Докладчик попросил присутствующих высказать свои позиции относительно того, является ли обращение хостинг-провайдера к владельцу сайта для выяснения вопроса о правомерности использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без приостановления услуг хостинга необходимой и достаточной мерой для прекращения нарушения исключительных прав? Должен ли в такой ситуации хостинг-провайдер предоставлять правообладателю по его запросу данные о владельце сайта?

Относительно того, должен ли хостинг-провайдер приостановить услуги хостинга, свою позицию озвучил С.А. Копылов. Он отметил сложность данного вопроса, в том числе и с технологической точки зрения, поскольку провайдер чаще всего может сам не обладать информацией о том, где находится искомый файл. Поэтому С.А. Копылов предложил подходить к решению указанного вопроса с учетом действительной технологической возможности хостинг-провайдера принимать меры такого характера. Также, по мнению С.А. Копылова, следует учитывать разумность предъявленных к хостинг-провайдеру требований и его добросовестность, поскольку добросовестный хостинг-провайдер должен разработать документ, регулирующий работу с обращениями правообладателей, и предусмотреть соответствующие положения в договоре.

На вопрос И.В. Артемовой о правомерности обращения к хостинг-провайдеру с учетом того, что именно администратор домена адресует на сайт, С.А. Копылов ответил утвердительно, так как хостинг-провайдер является информационным посредником и имеет право отключить сайт.

По существу модельного дела высказался А.Г. Серго. По его мнению, не совсем правильно перекладывать на хостинг-провайдера вопрос установления факта нарушения исключительных прав. А.Г. Серго отметил, что даже суд сталкивается со сложностями при установлении факта нарушения исключительных прав. Кроме того, следует принимать во внимание то обстоятельство, что хостинг-провайдер может не обладать достаточной юридической службой и претензию правообладателя будет рассматривать лицо, обладающее только техническими познаниям. Завершая свое выступление, А.Г. Серго высказал предположение, что для обращения к хостинг-провайдеру факт нарушения исключительных прав должен быть установлен.

М.А. Кольздорф предложила в качестве необходимой меры временно приостанавливать оказание услуг, предоставив спорящим сторонам возможность обратиться в суд, в том числе добиться принятия обеспечительных мер.

С озвученным предложением А.Г. Серго не согласился, полагая, что принятие таких мер приведет к ущемлению прав и законных интересов одного из субъектов правоотношений. Он обратил внимание на то обстоятельство, что зачастую речь идет о приостановлении бизнеса данного субъекта.

Продолжая свое выступление, А.Г. Серго отметил, что хостинг-провайдер в моделируемой ситуации является наиболее уязвимым звеном, поскольку, с одной стороны, правообладатели обращаются к нему с исками в связи с непринятием или несвоевременным принятием мер, направленных на прекращение нарушения исключительных прав, а с другой – он вынужден отказывать клиентам в оказании предусмотренных договорами услуг. При этом, как заметил А.Г. Серго, иски к хостинг-провайдерам удовлетворяются судами с некоторой регулярностью.

Резюмируя свое выступление, А.Г. Серго призвал помимо защиты интересов правообладателей также уделить должное внимание защите интересов хостинг-провайдеров, поскольку «остатки этой отрасли, которые сейчас уходят за границу именно для того, чтобы избежать проблем, связанных с российским законодательством, надо если не поддержать, то хотя бы спасти».

В.А. Корнеев заметил, что неслучайно в подпункте 2 пункта 3 статьи 1253.1 ГК РФ появилась такая «резиновая» норма о необходимости принятия своевременных, необходимых и достаточных мер для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Когда разрабатывался данный закон, не была достигнута договоренность о том, какие же меры нужно принять, когда и в какие сроки. Нужно ли блокировать сайт по любому обращению, учитывая, что в сфере авторских прав отсутствуют четкие и однозначные нормы о том, кто является правообладателем? Эти вопросы законодателем оставлены либо для урегулирования каким-то будущим законом, о котором говорится в самой статье 1253.1 ГК РФ, но который до настоящего времени не разработан, либо для судебной практики. В связи с этим возникла необходимость обсудить, какие же меры являются достаточными и разумными.

В своем выступлении В.А. Корнеев высказал сомнение в разумности и достаточности такой меры, как блокирование доступа к сайту по обращению любого лица. Он предложил в перспективе задуматься о том, чтобы такого рода меры применялись хостинг-провайдерами только по обращениям тех правообладателей, которые добросовестно включили себя в какие-либо реестры правообладателей. Что же касается сложившейся в настоящий момент ситуации, В.А. Корнеев еще раз призвал разработать единую, сбалансированную практику по вопросу о том, какие меры можно признавать необходимыми и достаточными для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Далее слово было предоставлено М.А. Кольздорф, которая сообщила, что устоявшаяся европейская практика исходит из того, что при получении обращения правообладателя хостинг-провайдер должен прекратить доступ к сайту. Вместе с тем М.А. Кольздорф выразила опасения, связанные с применением такой меры в нашей стране, потому как если в европейских странах правообладатель предоставил ложную информацию, а нарушение на самом деле не имело место, то он будет нести за это ответственность.

В целях соблюдения баланса интересов сторон М.А. Кольздорф повторно высказала мнение о возможности временного приостановления доступа к сайту для предоставления сторонам возможности обращения в суд.

Прозвучавшее предложение о возможности временного приостановления доступа к сайту прокомментировал С.А. Копылов, заметив, что такой подход применяется на сайте Facebook и при любом нарушении авторских прав доступ приостанавливается, а через день снова возобновляется. Однако, по мнению С.А. Копылова, такой подход неприменим в случае, когда речь идет о коммерческом хостинге. В качестве примера в ходе выступления был приведен интернет-магазин, приостановление доступа к которому на сутки может привести к серьезным убыткам. С.А. Копылов подчеркнул необходимость оценки судом добросовестности и разумности действий обеих сторон исходя из комплекса мер, которые ими приняты.

Юрист компании «Инфоэкспертиза» С.А. Грынюшкина отметила, что, помимо хостинг-провайдеров, существуют иные субъекты права в сети Интернет, и о необходимости законодательного урегулирования правового статуса всех субъектов в сети Интернет неоднократно говорилось.

По вопросу предоставления хостинг-провайдером данных о владельце сайта, С.А. Грынюшкина заметила, что эти данные могут быть предоставлены и иными субъектами, например, организацией RIPE NCC, которая, по сути, является такой же организацией, как и регистраторы, которые выдают информацию по администраторам доменов, только названная организация выдает данные на основании IP-адресов. Вместе с тем С.А. Грынюшкина отметила сложность легализации таких данных в судебном процессе, а также то обстоятельство, что указанная организация не блокирует доступ к ресурсам.

В завершение обсуждения данного модельного дела Л.А. Новоселова обратила внимание на то, что в ситуации, когда законодатель предусмотрел такую формулировку, ориентированную на судейское усмотрение, суд должен в каждом конкретном случае оценивать все обстоятельства, исходя из того, о каком ресурсе идет речь, по требованию какого лица должны быть приняты меры, а также оценить, насколько принятие этих мер будет адекватно характеру инкриминируемого нарушения и какие последствия повлечет приостановление доступа к ресурсу. Л.А. Новоселова высказала позицию о том, что установление какого-то единого критерия было бы неправильным, поскольку совершенно разные последствия наступают в случае приостановления доступа к ресурсу, который не осуществляет коммерческую деятельность, и к ресурсу, который используется для электронной торговли, потому как лицо, осуществляющее электронную торговлю, понесет убытки. По мнению Л.А. Новоселовой, возможно, в такой ситуации хорошо, что законодатель использовал более «мягкую» формулировку, поскольку это позволяет в каждом конкретном случае избрать наиболее адекватную меру. В ходе выступления была проведена аналогия с институтом обеспечительных мер в арбитражном процессе, ведь в соответствующих нормах законодатель не установил, в каких случаях и какие именно обеспечительные меры должны быть применены судом.

В.А. Корнеев предложил перейти к обсуждению следующего модельного дела.

В третьем модельном деле была изложена правовая ситуация, в которой на сайте видеохостинга, предоставляющего пользователям возможность загружать и просматривать видео, были размещены аудиовизуальные произведения, которые впоследствии по обращению правообладателя были удалены.

Присутствующим было предложено высказать свои позиции относительно того, можно ли признать, что владелец сайта знал или должен был знать о неправомерном использовании произведений по смыслу подпункта 1 пункта 3 статьи 1253.1 ГК РФ в случае повторного появления данных произведений на сайте?

При этом, как отметил В.А. Корнеев, то обстоятельство, что аудиовизуальное произведение было использовано неправомерно, не свидетельствует о том, что его использование будет неправомерным в будущем, так как лицо могло заключить лицензионный договор и получить соответствующее право. Вместе с тем, продолжил В.А. Корнеев, если придерживаться позиции, согласно которой в каждом конкретном случае незаконного использования произведения должно иметь место отдельное обращение правообладателя, то даже при принятии видеохостингом мер по удалению незаконно используемого произведения, оно снова может быть размещено спустя минуту.

В рамках обсуждения третьего модельного дела также было предложено ответить на следующие вопросы. Должен ли владелец сайта принимать технические меры для предотвращения повторного неправомерного размещения спорных произведений в качестве необходимой и достаточной меры прекращения нарушения по смыслу подпункта 2 пункта 3 статьи 1253.1 ГК РФ? Возможно ли возложение на владельца сайта обязанности по мониторингу информации в целях выявления нарушений или по созданию технических условий, препятствующих повторным нарушениям, на основании иска о пресечении нарушения (подпункт 2 пункта 1 статьи 1252, пункт 4 статьи 1253.1 ГК РФ)?

С.А. Копылов озвучил позицию о том, что нельзя «запретить на будущее». Он пояснил, что любой хостинг-провайдер видит файлы со своей системы как набор цифр и отследить техническими средствами повторное размещение произведения фактически невозможно. У каждого видеоролика или фильма есть контрольная сумма файла, но если в редакторе обрезать, например, титры, то этот файл уже становится другим. Для изменения файла достаточно даже изменить его название. По мнению С.А. Копылова, отследить повторное размещение произведения возможно только в самых очевидных случаях, например, когда размещен файл с тем же названием, тем же пользователем. Если в приведенной в качестве примера ситуации администрация видеохостинга никоим образом не отреагировала, только в таком случае можно привлечь его к ответственности.

Завершая выступление, С.А. Копылов отметил, что запретить размещение каких-то файлов в будущем означает запретить видеохостнигу осуществлять свою деятельность, заключающуюся именно в размещении видеофайлов пользователей.

В.А. Корнеев согласился с озвученным подходом и добавил, что к приведенной ситуации применимо положение подпункта 1 пункта 3

статьи 1253.1 ГК РФ в той части, в которой информационный посредник не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, когда он не знал о неправомерности использования соответствующего материала.

При таком подходе В.А. Корнеев попросил ответить на вопрос о том, какие обстоятельства охватываются формулировкой законодателя, в которой информационный посредник не должен был знать о нарушении интеллектуальных прав? В каких случаях можно признать, что информационный посредник должен был знать о неправомерном использовании материала?

Отвечая на этот вопрос, С.А. Копылов привел следующий пример: в видеопрокат выходит новый фильм, который сразу же размещается на сайте видеохостинга под тем же названием. В такой очевидной ситуации, по мнению С.А. Копылова, информационный посредник должен был знать о нарушении интеллектуальных прав.

Слово для выступления было передано Е.А. Войниканис, которая поддержала подход С.А. Копылова, отметив, что именно в очевидных случаях информационный посредник должен был знать о неправомерности использования материала.

Вместе с тем Е.А. Войниканис озвучила мнение о том, что в определенный момент при разработке закона «вкралась» ошибка. Она пояснила, что согласно устоявшейся международной практике, в частности, в Европе и США речь всегда идет о фактическом знании. Что же касается российского законодательства, то, как полагает Е.А. Войниканис, использование формулировки «знал или должен был знать» усложняет задачу.

В отношении вопроса о возможности возложения на владельца сайта обязанности по мониторингу информации в целях выявления нарушения Е.А. Войниканис поддержала позицию судов, выраженную в судебных актах в рамках рассмотрения дела с участием компании YouTube. По ее мнению, возложение на владельцев сайтов такой обязанности фактически означает перекладывание данной обязанности с плеч правообладателей, которые должны самостоятельно отслеживать, нарушаются их права или нет, на плечи владельцев сайтов.

Обращаясь к европейской практике, Е.А. Войниканис тезисно озвучила позицию Суда Европейского союза по делу Scarlet Extended против Бельгийского общества авторов, композиторов и издателей (SABAM), в рамках которого общество по коллективному управлению правами требовало установления определенного оборудования с целью выявления и недопущения неправомерного использования объектов интеллектуальной собственности в будущем. Суд указал на закрепленный в директиве запрет на общий мониторинг, а также на то обстоятельство, что такого рода меры нарушают право на неприкосновенность частной жизни. Кроме того, суд указал на непропорциональность и слишком большую стоимость установки такого оборудования.

При этом Е.А. Войниканис отметила, что в немецкой практике рассматривалось дело со схожими обстоятельствами и суд обязал посредника принять меры на будущее, предупредить будущее нарушение, но в отношении нескольких конкретных произведений, а не осуществлять общий мониторинг.

Юрист компании «Гольцблат БЛП» И.А. Шурмина начала свое выступление с отсылки к практике Суда Европейского союза по делу компаний Constantin Film и Wega против австрийского провайдера Telekabel Wien. Она отметила, что в соответствии с позицией, изложенной в решении по названному делу, можно обязать информационного посредника применить какие-то технические меры и это не будет противоречить праву данного лица на ведение бизнеса, однако при этом суд не должен указывать на конкретные технические меры и на то, как они должны применяться этим информационным посредником.

Продолжая свое выступление, И.А. Шурмина заметила, что компания YouTube использует технологию «цифрового отпечатка», которая уже становится неким стандартом на рынке интернет-услуг.

В.О. Калятин озвучил точку зрения о том, что нельзя запрещать использование произведений в будущем. По его мнению, если можно возложить на лицо обязанность отслеживания незаконного использования в будущем конкретного произведения, то почему в таком случае данное лицо не обязано отслеживать и выявлять другие нарушения?

Относительно того, какие технические меры должен предпринимать владелец сайта для предотвращения повторного неправомерного размещения произведений, В.О. Калятин высказался за усредненные стандарты отрасли, отметив, что нельзя обязать все компании использовать самую передовую технологию, иначе это приведет к монополии одной компании, внедрившей данную технологию.

С.А. Копылов обратил внимание присутствующих на наиболее недорогой и доступный способ, заменяющий технические средства YouTube, и заключается он в предоставлении представителям правообладателей, чьи права наиболее часто нарушаются на конкретном ресурсе, прав администрирования соответствующего ресурса, то есть в предоставлении им прав самостоятельно осуществлять мониторинг, выявлять и удалять незаконно используемые материалы.

Сомнение относительно соразмерности подобной меры выразил

В.А. Корнеев, отметив, что в таком случае представители правообладателей будут иметь возможность фактически без ограничений осуществлять мониторинг и изменять содержание соответствующего сайта.

В.А. Корнеев предложил перейти к обсуждению четвертого модельного дела, предоставив слово заместителю председателя Суда по интеллектуальным правам Г.Ю. Данилову.

В рамках четвертого модельного дела правообладатель обратился к регистратору доменов с просьбой заблокировать доступ к сайтам в сети Интернет, на которых без согласия правообладателя размещен принадлежащий ему товарный знак, используемый третьими лицами в отношении товаров и услуг, однородных тем, в отношении которых зарегистрирован данный товарный знак. Кроме того, доменное имя, используемое для адресации к одному из сайтов, включало этот товарный знак. Регистратором доменных имен никакие меры предприняты не были.

Г.Ю. Данилов адресовал присутствующим следующие вопросы. Можно ли признать регистратора доменов, не оказывающего услуг хостинга, информационным посредником с точки зрения положений пункта 1 статьи 1253.1 ГК РФ? При каких условиях регистратор доменов может быть привлечен к ответственности за неправомерное использование третьими лицами объекта интеллектуальной собственности в доменном имени или на сайте? Должен ли регистратор домена прекратить делегирование домена в случае получения письма правообладателя о неправомерном использовании результатов интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в доменном имени или на сайте? Можно ли обязать регистратора домена прекратить делегирование домена или аннулировать его в рамках иска о пресечении нарушения исключительных прав (подпункт 2 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ), в частности, если доменное имя зарегистрировано на несуществующее лицо?

В ходе выступления по указанным вопросам С.А. Копылов представил аудитории презентацию, в рамках которой дал определение таким понятиям, как «регистратор», «доменное имя», «DNS», а также подробно описал процедуры регистрации доменных имен, адресации домена на сайт, прекращения адресации домена на сайт и так далее.

В заключение С.А. Копылов высказал мнение о том, что регистратор домена не может быть информационным посредником, поскольку он является лишь одним узлом технической адресации в сети Интернет, причем не обеспечивающим маршрут от точки «А» до точки «Б».

Адвокат А.В. Глушенков из Московской коллегии адвокатов «Межрегион» согласился с озвученным мнением и отметил, что регистратор домена осуществляет только техническую адресацию на сайт. По мнению А.В. Глушенкова, регистратор домена не может быть привлечен к ответственности за неправомерные действия третьих лиц и, соответственно, не должен прекращать делегирование домена при поступлении письма правообладателя, поскольку, как ранее говорилось применительно к приостановлению доступа к сайту хостинг-провайдером, это может привести к возникновению убытков у определенных лиц.

Затрагивая вопрос прекращения делегирования домена, если доменное имя зарегистрировано на несуществующее лицо, А.В. Глушенков высказал предположение, что подобного рода ситуация может возникнуть в результате недобросовестных действий регистратора домена. В таком случае, по его мнению, регистратор домена может нести ответственность.

Г.Ю. Данилов прокомментировал предыдущее выступление, заметив, что зарегистрировать доменное имя может любое лицо без предъявления паспорта, указав недостоверные сведения о себе. Сложности возникают в тех случаях, когда правообладателю неизвестно лицо, на которое зарегистрировано доменное имя, или указанное лицо в действительности не существует, или же невозможно установить расположение сайта, например, сайт может быть расположен не у хостинг-провайдера, а на каком-нибудь домашнем сервере. В связи с этим Г.Ю. Данилов попросил ответить на вопрос, каким образом в такой ситуации правообладателю осуществлять защиту своих прав? При этом он обратил внимание на то обстоятельство, что товарный знак может быть неправомерно использован в доменном имени, а не только на сайте.

А.В. Глушенков пояснил, что регистраторы доменов требуют подтверждения представленных при регистрации данных, соответственно, лицо, зарегистрировавшее доменное имя, в определенном порядке должно подтвердить свои полномочия.

М.А. Кольздорф отметила, что правила регистрации доменных имен сформулированы таким образом: если администратор предоставил недостоверные данные, то регистратор домена вправе запросить достоверную информацию. При этом она обратила внимание на то, что регистратор домена может и не запрашивать информацию. В данном случае это его право, а не обязанность.

По мнению А.В. Глушенкова, в том случае, если регистратор домена этим правом не воспользовался, он может быть привлечен к ответственности.

В.А. Корнеев попросил обратить внимание на условия модельного дела, в которых говорится о том, что используемое для адресации на сайт доменное имя включает в себя товарный знак. Более того, на сайте под этим доменным именем товарный знак используется в отношении товаров и услуг, однородных тем, в отношении которых данный товарный знак зарегистрирован.

Возвращаясь к ситуации, связанной с зарегистрированным на несуществующее лицо доменным именем, В.А. Корнеев подчеркнул, что в данном вопросе речь идет не о применении мер ответственности к регистратору домена, а о мерах, направленных на защиту интеллектуальных прав.

С.А. Копылов по существу вопросов к модельному делу пояснил, что прекращение делегирования домена при обращении правообладателя ни к чему не приведет, поскольку сайт будет продолжать работать. В том случае, если товарный знак незаконно используется в самом доменном имени, прекращение делегирования домена также не приведет к прекращению нарушения прав правообладателя, поскольку нарушением является сама регистрация доменного имени, содержащего незаконно используемый товарный знак.

При этом С.А. Копылов отметил возможность прекращения делегирования домена или его аннулирования в рамках иска о пресечении нарушения прав, если доменное имя зарегистрировано на несуществующее лицо.

Л.А. Новоселова добавила, что по вопросу о том, можно ли обязать регистратора домена прекратить делегирование домена или аннулировать его в рамках иска о пресечении нарушения исключительных прав, если доменное имя зарегистрировано на несуществующее лицо, была сформулирована позиция, согласно которой такого рода меры могут быть применены.

Л.А. Новоселова отметила, что в данном случае речь идет не о привлечении к ответственности регистратора домена, а о применении мер защиты интеллектуальных прав. И такие меры защиты, в принципе, могут быть применены в том числе и к регистратору доменов.

В.А. Корнеевым слово было передано Е.Ю. Пашковой для изложения обстоятельств пятого модельного дела и вопросов к нему.

Пятое модельное дело связанно с ситуацией, когда на сайте был размещен краткий обзор прессы и один из новостных материалов сопровождался фотографией. Правообладатель обратился в суд с требованием о привлечении владельца сайта к ответственности за неправомерное использование указанной фотографии.

Е.Ю. Пашкова предложила обсудить деятельность новостных агрегаторов и попробовать ответить на следующие вопросы. Можно ли признать размещение гиперссылки использованием произведения? Является ли размещение краткой выдержки текстов и фотографий с описанием ситуации использованием произведений, в частности, переработкой или цитированием? Применяется ли пункт 5 статьи 1253.1 ГК РФ к указанному владельцу сайта? Если к такому лицу применяются положения пункт 5 статьи 1253.1 ГК РФ, то в соответствии с какими пунктами статьи 1253.1 ГК РФ определяются условия привлечения его к ответственности? Имеет ли значение для решения вопроса о привлечении к ответственности лица, размещающего гиперссылку, факт размещения ее в автоматическом или ручном режиме; тот факт, что по ссылке переход осуществляется на стартовую страницу другого сайта (ordinary link) или напрямую к материалу, в котором неправомерно используется произведение (deep link), а также наличие полного источника информации?

Прежде чем приступить к обсуждению озвученных вопросов,

Е.Ю. Пашкова сообщила, что от общества с ограниченной ответственностью «Яндекс» (далее – общество «Яндекс») и от Ю.Т Гульбина поступили письменные отзывы с противоречащими друг другу позициями.

Юрисконсульт общества «Яндекс» С.С. Калашников начал свое выступление, отметив технические отличия поисковых систем и новостных агрегаторов, исходя из которых, по его мнению, ответы на поставленные вопросы будут разными применительно к новостным агрегаторам и к поисковым системам.

Он пояснил, что новостные агрегаторы получают контент от самих владельцев сайтов по технологии RSS, то есть они взаимодействуют с другими сайтами. Кроме того, осуществляется модерация. В связи с этим, по мнению С.С. Калашникова, новостные агрегаторы могут признаваться информационными посредниками. Что касается поисковых систем, то они, как отметил выступающий, не взаимодействуют с источниками информации, а за счет своих технологий «обходят Интернет, создают индекс, и уже поиск осуществляется по данному индексу». Таким образом, поскольку поисковые системы не имеют никакого отношения к сайтам, являющимся источниками информации, и лишь показывают ссылку на данные сайты, то они не являются информационными посредниками. Он также добавил, что при этом доступ к самой информации осуществляется именно на сайте, который является источником информации, и именно владелец этого сайта самостоятельно определяет порядок доступа к информации, а поисковые системы в процесс размещения информации не вовлечены.

Е.Ю. Пашкова обратилась к выступающему с просьбой пояснить позицию применительно к ситуации, когда новостной агрегатор разместил на своем сайте гиперссылку новостного характера и прикрепил к ней фотографию, которая отсутствует на сайте, являющемся источником информации. Можно ли в данной ситуации признать новостной агрегатор информационным посредником?

Как отметил С.С. Калашников, в такой ситуации новостной агрегатор с одной стороны будет выступать в качестве информационного посредника, использующего контент сайта третьих лиц, который является источником информации и с которыми он взаимодействует, а с другой стороны он не будет являться информационным посредником, поскольку сам использует чужой контент.

В.А. Корнеев попросил С.С. Калашникова уточнить, почему с его точки зрения поисковые системы не подпадают под то определение информационного посредника, которое приведено непосредственно в статье 1253.1 ГК РФ. Не являются ли такие лица, в частности, лицами, которые предоставляют возможность доступа к материалам или информации?

С.С. Калашников пояснил, что предоставления самой ссылки недостаточно для доступа к информации, потому что даже если перейти по ссылке, то информацию можно и не получить. Это связано с тем, что именно владелец сайта, на котором размещена информация, самостоятельно определяет условия доступа к этой информации без какого-либо участия поисковой системы.

С точки зрения И.В. Артемовой, общество «Яндекс» является информационным посредником, поскольку оно получает доход, используя при этом чужой контент, так же как и новостные агрегаторы.

Юрисконсульт общества «Яндекс» отметил, что оно не использует чужой контент, а лишь размещает ссылки на этот контент, который используется на сайтах третьих лиц. Общество никак не вовлечено в процесс размещения информации на сайтах третьих лиц.

Относительно возможности признания поисковых систем информационными посредниками высказался А.Г. Серго, отметив, что законодатель привел достаточно широкое определение информационного посредника. По его мнению, под данное определение могут подпадать практически все лица, которые предоставляют возможность доступа к материалам или информации, и если посмотреть с этой точки зрения, то можно предположить, что производители браузеров, компьютеров и даже публичное акционерное общество «Мосэнергосбыт» предоставляют возможность доступа к сайтам в сети Интернет, где содержатся те или иные материалы. Как полагает А.Г. Серго, не совсем верно относить поисковые системы к информационным посредникам.

Далее в своем выступлении А.Г. Серго обратил внимание аудитории на то обстоятельство, что поисковые системы обрабатывают информацию, но хранят ее у себя. Если эта информация будет удалена с основного сайта, то в поисковой системе она все еще будет сохраняться и, воспользовавшись соответствующей функцией поисковой системы, можно будет посмотреть сохраненную копию страницы или фрагмент текста со страницы. Учитывая озвученное, А.Г. Серго не исключил возможности привлечения в будущем поисковых систем к ответственности за нарушение авторских прав, если законодатель не установит какое-то исключение, поскольку размещение произведений в памяти своих ЭВМ они технически осуществляют, и показывают информацию со своих серверов, а не с сайта первоисточника.

С.С. Калашников прокомментировал озвученную А.Г. Серго позицию, пояснив, что особенности работы поисковых систем делают необходимым сохранение вышеупомянутых копий, потому как при поступлении поискового запроса система не может в течение нескольких секунд «обыскать» всю сеть Интернет и предоставить необходимый список ссылок. Поэтому, как объяснил юрисконсульт общества «Яндекс», заранее создается так называемый индекс, где хранится информация с сайтов третьих лиц. Поиск осуществляется по этому индексу. При этом С.С. Калашников подчеркнул, что в случае удаления информации с сайта первоначального источника, она автоматически удаляется из поисковой системы, ссылки на нее также автоматически удаляются. С.С. Калашников отметил, что нарушения в данной ситуации нет, потому что это техническая копия. Также он добавил, что данный подход отражен в сформировавшейся судебной практике.

Е.Ю. Пашкова поблагодарила всех за активное участие в дискуссии.

В.А. Корнеев предложил перейти к обсуждению шестого модельного дела, в связи с чем слово было передано М.А. Кольздорф.

Прежде чем доложить обстоятельства предложенного на обсуждение модельного дела, связанного с использованием информации в сети Интернет с помощью фрейминга, М.А. Кольздорф пояснила присутствующим, что фрейминг является одной из разновидностей ссылок и позволяет отображать на сайте информацию, размещенную на другом ресурсе, без осуществления перехода на этот ресурс. Как отметила, М.А. Кольздорф, информация со стороннего ресурса отображается на том же сайте и воспринимается как часть просматриваемой пользователем интернет-страницы.

В рамках шестого модельного дела было предложено рассмотреть правовую ситуацию, связанную с обращением правообладателя аудиовизуального произведения в суд с требованием к владельцу сайта, предоставляющему пользователям возможность просматривать видео и иной материал без осуществления перехода на ресурс, на котором этот материал размещен (с помощью фрейминга), о привлечении его к ответственности.

М.А. Кольздорф попросила присутствующих в ходе обсуждения модельного дела попробовать ответить на следующие вопросы. Является ли размещение ссылки использованием произведения? При каких условиях может быть привлечен к ответственности владелец сайта, предоставляющий возможность просматривать видео и иной материал, не переходя на ресурс, на котором этот материал размещен (с помощью фрейминга)? Имеют ли значение для решения вопроса о привлечении данного лица к ответственности такие факты, как правомерность размещения материала на стороннем ресурсе, обход средств защиты информации на стороннем ресурсе, наличие рекламы на стороннем ресурсе, которая не отражается на спорном сайте, ограничение просмотра видео зарегистрированными пользователями на стороннем ресурсе и отсутствие такого ограничения на спорном сайте, коммерческая выгода владельца сайта от просмотра видео, автоматический или ручной запуск ссылки самим пользователем?

С.А. Копылов высказал точку зрения, согласно которой владелец сайта, создавший своей волей и для своих интересов ресурс с определенным набором программ, которые позволяют пользователям просматривать размещенный на ином сайте материал, не переходя на этот сайт, несет полную ответственность за совершенные действия. При этом, как отметил С.А. Копылов, для пользователя не имеет никакого значения техническая составляющая вопроса, а именно, скопировал ли владелец сайта материал с иного ресурса или же разместил его с помощью фрейминга.

Также, по мнению С.А. Копылова, не имеет значения вопрос о правомерности или неправомерности размещения материала на стороннем ресурсе, поскольку в данном случае рассматривается вопрос о правомерности действий самого владельца сайта, о наличии или отсутствии у него права на использование материала.

И.А. Шурмина отметила, что в европейской практике встречается ряд дел, связанных с фреймингом, и общий подход заключается в том, что размещение такой ссылки на определенный материал не является нарушением авторского права. Но при этом лицо, разместившее ссылку, может нести ответственность за нарушение прав третьих лиц (правообладателей) в том случае, если оно знало, что сторонним ресурсом материал был использован неправомерно. Кроме того, такое лицо может быть привлечено к ответственности за нарушение прав третьих лиц, если оно использовало материал в коммерческих целях.

Выступление И.А. Шурминой дополнила М.А. Кольздорф, уточнив, что европейская практика действительно исходит из общего правила, согласно которому если на первоначальном ресурсе правомерно размещен материал самим правообладателем, то третьи лица могут размещать ссылки на этот материал, в том числе в виде фрейминга, и само по себе размещение ссылки не является использованием произведения.

Однако имеются также исключения из общего правила и вопрос об ответственности лица, разместившего ссылку, зависит от нескольких обстоятельств. Во-первых, установлено ли на изначальном сайте ограничение круга лиц, имеющих доступ к материалу. Если доступ к материалу на первоначальном ресурсе имели только зарегистрированные пользователи, а размещение ссылки на данный ресурс привело к открытию доступа для неограниченного круга лиц, то в таком случае можно говорить об ответственности лица, разместившего ссылку. Во-вторых, необходимо учитывать, не позволяет ли размещение ссылки на произведение обойти какие-то меры защиты этого произведения на другом ресурсе.

Кроме того, М.А. Кольздорф отметила, что в тех случаях, когда материал использовался неправомерно на первоначальном ресурсе, учитывается, действовало ли лицо, разместившее ссылку на этот материал, в коммерческих целях. Действует презумпция, в соответствии с которой лицо, осуществляющее коммерческую деятельность, знало или должно было знать о том, что изначально материал был использован неправомерно. Что касается физических лиц, то они несут ответственность только в том случае, если будет доказано, что при размещении ссылки на материал они знали о его неправомерном использовании другим ресурсом.

Выступавший ранее С.А. Копылов подчеркнул, что речь идет именно о владельце сайта, и поскольку в сети Интернет практически нет некоммерческих сайтов, то владелец сайта, который осуществил комплекс действий, направленных на то, чтоб спорный контент отображался на его сайте, должен нести соответствующую ответственность.

Л.А. Новоселова обратилась к аудитории с вопросом о том, можно ли размещение ссылки квалифицировать как использование произведения?

Юрисконсульт общества «Яндекс» К.М. Егелев, отвечая на данный вопрос, обратился к тексту ГК РФ, а именно к определению таких способов использования произведения, как его воспроизведение и доведение до всеобщего сведения.

К.М. Егелев пояснил, что при размещении владельцем сайта фрейминга на произведение, находящееся на другом сайте, не осуществляется воспроизведение данного контента, потому что сам контент остается на серверах источника и именно оттуда происходит трансляция контента. Далее в своем выступлении он отметил, что фрейминг (программный код) можно рассматривать как техническое средство, а само по себе предоставление технических средств не является доведением до всеобщего сведения. При размещении кода на сайте обеспечивается техническое взаимодействие с серверами сайта-источника, а доведение до всеобщего сведения осуществляется именно на сайте-источнике. Что касается сайта, на котором размещается фрейминг, то он ретранслирует контент с сайта-источника с использованием программных средств.

Завершая свое выступление, К.М. Егелев поддержал сформированный в европейской практике подход и отметил, что о привлечении к ответственности лица, использовавшего фрейминг, может идти речь только с учетом ранее озвученных М.А. Кольздорф обстоятельств.

В.О. Калятин отметил, что размещение гиперссылки представляет собой сообщение информации о месте размещения ресурса и это не должно рассматриваться как нарушение. Вместе с тем, если на первоначальном ресурсе материал использован неправомерно, то размещение ссылки на этот материал будет являться содействием в нарушении прав третьих лиц. При этом, как отметил В.О. Калятин, если лицо не обладало сведениями о том, на каком правовом основании был размещен материал на первоначальном ресурсе, то за нарушение прав третьих лиц ответственность оно нести не должно.

Продолжая свое выступление, В.О. Калятин отметил необходимость разграничения ситуаций, когда владелец сайта, использующий фрейминг, вводит пользователей в заблуждение, создавая видимость, что размещенный материал принадлежит ему, и когда он не вводит пользователей в заблуждение об источнике материала и принадлежности прав на него. Только в первом случае лицо может быть привлечено к ответственности.

М.А. Кольздорф обратилась к В.О. Калятину с просьбой уточнить, имеет ли место нарушение в том случае, если фрейминг использован в отношении произведения, размещенного на первоначальном ресурсе правомерно, однако данный ресурс перед просмотром произведения предоставляет возможность просмотра рекламного ролика, а при использовании фрейминга рекламный ролик не показывается?

В такой ситуации, как отметил В.О. Калятин, будет иметь место нарушение правил пользования первоначального ресурса, но не нарушение прав на произведение.

Слово было передано И.В. Лапшиной для изложения обстоятельств заключительного модельного дела.

И.В. Лапшиной к обсуждению было предложено седьмое модельное дело, в рамках которого правообладатель обратился к владельцу сайта, который предоставляет сервис контекстной рекламы, с претензией, основанной на том, что при введении в строку поиска данного сайта словесных элементов товарного знака были обнаружены два рекламных объявления конкурентов, в которых, по мнению правообладателя, неправомерно использован его товарный знак в отношении товаров, однородных тем, в отношении которых зарегистрирован товарный знак.

Владелец сайта указал, что правообладателем не учтены правила подачи жалоб, размещенные на сайте. В ответ на повторное обращение владелец сайта сообщил, что нарушение отсутствует. В одном из рекламных объявлений имело место описательное использование термина, входящего в товарный знак, а во втором объявлении словесные элементы товарного знака использовались лишь как ключевые слова (технический параметр, задаваемый рекламодателем для выдачи поисковой системой его рекламного объявления).

Владелец сайта пояснил, что реклама распространяется с помощью онлайн программы AdWords (сервис контекстной поисковой рекламы) самими рекламодателями. Последние самостоятельно формируют объявления и определяют их содержание, а также содержание сайта, на который объявления отсылают.

В ходе обсуждения модельного дела докладчиком было предложено ответить на следующие вопросы. Можно ли признать информационным посредником владельца сайта, предоставляющего за плату возможность третьим лицам самостоятельно размещать рекламу товаров и услуг? Можно ли признать владельца такого сайта информационным посредником, если он проводит предварительную проверку объявления перед размещением и после этого самостоятельно размещает его на сайте? Можно ли признать, что владелец сайта знал о неправомерном использовании (подпункт 1 пункта 3 статьи 1253.1 ГК РФ), если претензия правообладателя направлена без соблюдения правил, размещенных на сайте? Какие меры должен принять владелец сайта после получения претензии правообладателя в целях избежания ответственности, в частности, должен ли он приостановить оказание услуг по размещению рекламы?

И.В. Лапшина коротко озвучила поступившую в письменном виде позицию общества «Яндекс», в соответствии с которой владелец сайта, предоставляющий за плату возможность третьим лицам самостоятельно размещать рекламу товаров и услуг, не является информационным посредником. Как полагает общество «Яндекс», к данным правоотношениям необходимо применять законодательство о рекламе, которое ограничивает ответственность рекламораспространителя конкретными составами.

В соответствии с противоположной точкой зрения, выраженной в письменном отзыве Ю.Т. Гульбина, владелец сайта, который предоставляет соответствующую услугу, является информационным посредником, поскольку именно он формирует тот объем ключевых слов, с помощью которых можно получить ссылку к рекламе, в которой, по мнению правообладателя, незаконно используется принадлежащее ему средство индивидуализации.

Патентный поверенный В.Н. Рыбин обратил внимание аудитории на двойственность сложившейся ситуации. Если правообладатель в строку поиска введет свой товарный знак и в результате такого запроса получит объявление о производимых им товарах и услугах, то в этом случае он не считает свое право на товарный знак нарушенным. Если же результат поиска содержит объявление о производимых конкурентом товарах и услугах, то в таком случае, по мнению правообладателя, имеет место нарушение его прав. Таким образом, владелец сайта одновременно нарушает права данного правообладателя и, наоборот, продвигает его интересы. Для сравнения выступающий привел пример аналогичной ситуации, возникающей, однако, не в сети Интернет, а повседневной жизни, когда лицо обращается в магазин с целью приобретения товара определенной марки, а продавец ему предлагает товары конкурента. В этой связи В.Н. Рыбин предложил задуматься, имеет ли место нарушение прав на товарный знак в данной ситуации.

Лапшина И.В. прокомментировала данный пример, пояснив, что те ключевые слова, которые закладываются для ссылки на определенную рекламу, по мнению правообладателя, защищены его правами на товарный знак. И при вводе в строку поиска определенных слов, которые защищены законом, ссылка направляет к рекламодателю, который правами на это обозначение не обладает. Речь в данном случае идет о том, что использование определенных слов отсылает к сайтам конкурентов.

А.В. Глушенков обратил внимание на то, что речь идет именно о коммерческих объявлениях, которые появляются после введения определенных ключевых слов в поисковую строку. Он выразил убежденность в том, что в моделируемой ситуации имело место нарушение прав на товарный знак.

В отношении возможности признания информационным посредником рекламораспространителя

А.В. Глушенков

предположил, что названное лицо, предоставляющее третьим лицам возможность размещать рекламу товаров и услуг, и осуществляющее предварительную модерацию таких рекламных объявлений, должно подпадать под категорию информационных посредников.

М.А. Кольздорф поспросила уточнить, проверяется ли при осуществлении такой модерации соблюдение законодательства об интеллектуальной собственности?

Как предположил А.В. Глушенков, при модерации, скорее всего, осуществляется проверка рекламных объявлений на предмет соблюдения общечеловеческих норм нравственности, в частности, не используются ли нецензурные слова, а не законодательства об интеллектуальной собственности.

С.С. Калашников озвучил позицию, согласно которой обсуждаемый вопрос относится к правоотношениям в сфере рекламы и должен решаться на основании законодательства о рекламе, устанавливающего права и обязанности субъектов рекламных отношений.

Завершая заседание, Л.А. Новоселова поблагодарила присутствующих за участие в дискуссии, а также всех, кто оказал содействие в организации и проведении данного мероприятия.