"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 9, сентябрь 2015 г., с. 21-25

На заседании рабочей группы Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам 3 июня 2015 года обсуждалась практика применения статьи 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

К заседанию для обсуждения были предоставлены два справочных документа:

-

обзор практики применения законодательства о недобросовестной конкуренции Судом по интеллектуальным правам, вместе с проектом постановления президиума Суда об утверждении этого обзора (далее - Обзор);

-

справка о практике применения статьи 10 ГК РФ Судом по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции (далее - Справка).

Члены Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам, присутствующие на заседании:

1. Новоселова Людмила Александровна — (ведущий заседания, председатель Научно-консультативного совета) — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), председатель Суда по интеллектуальным правам.

2. Корнеев Владимир Александрович — кандидат юридических наук, заместитель председателя Суда по интеллектуальным правам;

3. Ариевич Евгений Анатольевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву, председатель Комитета по интеллектуальной собственности Ассоциации Европейского Бизнеса;

4. Калятин Виталий Олегович — кандидат юридических наук, профессор Российской школы частного права, главный юрист по интеллектуальной собственности РОСНАНО;

5. Козырь Оксана Михайловна — заслуженный юрист Российской Федерации, кандидат юридических наук, судья Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в отставке;

6. Павлова Елена Александровна — кандидат юридических наук, начальник отдела исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации, заведующий кафедрой Российской школы частного права.

На заседании также присутствовали:

1. Варламова Алла Николаевна — доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова;

2. Гаврилов Денис Александрович — кандидат юридических наук, преподаватель кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

3. Закутская Светлана Анатольевна — судья Десятого арбитражного апелляционного суда;

4. Курциньш Светлана Эдуардовна — председатель судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда;

5. Никифоров Святослав Леонидович — председатель второго судебного состава Арбитражного суда города Москвы;

Письменный отзыв предоставлен:

Федеральной службой по интеллектуальной собственности (РОСПАТЕНТ).

Заседание открыла председатель Суда по интеллектуальным правам Л.А. Новоселова. В своём вступительном слове она пояснила, что предлагается обсудить границы применения норм статьи 10 ГК РФ о злоупотреблении правом, в том числе соотношение норм статьи 10 ГК РФ, с одной стороны, и норм статьи 10-bis Парижской конвенции, нормами законодательства о защите конкуренции и специальными нормами IV части ГК РФ, с другой стороны. Л.А. Новоселова напомнила собравшимся, что ранее Научно-консультативный совет уже собирался для обсуждения сходных проблем (заседание от 27 декабря 2013 года). При этом Л.А. Новоселова отметила, что обсуждение не носит окончательного характера, главное — наметить круг тем, которые должны быть проработаны более подробно к следующим заседаниям. В соответствии с данным замечанием и шла дискуссия.

1. Проблема «популярности» статьи 10 ГК РФ. Центральная мысль, которую высказало большинство участников обсуждения, касалась того, что нормы о злоупотреблении правом (статья 10 ГК РФ) в настоящее время применяются неоправданно часто.

Как заметил В.А. Корнеев, применение института злоупотребления правом по логике гражданского законодательства должно, носить исключительный характер. Исходя из этого наличие подробных разъяснений по условиям применения института злоупотребления правом нежелательно, поскольку такие разъяснения на практике превращают институт из исключительного в обыденный. В.А. Корнеев указал на следующее: Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в конце концов дал определённые разъяснения, «открылся ящик Пандоры», тяжущиеся стороны стали часто ссылаться на статью 10 ГК РФ.

При этом В.А. Корнеев отметил, что в очень многих случаях ссылка на статью 10 ГК РФ — излишняя, поскольку существуют более специальные нормы, в том числе нормы о недобросовестной конкуренции. «Если есть обычные механизмы, то нужно применять их, а не статью 10 ГК РФ», — сказал он, приведя в качестве примера отказ суда в иске по мотиву отсутствия у истца заинтересованности в его удовлетворении вместо ссылки на злоупотребление истцом правом. «Может, стоит прекратить расползание норм о недобросовестности на всё подряд?» — отметил выступающий.

Не стоит забывать, как указывает В.А. Корнеев, и то, что законом предписаны разные последствия нарушения запрета злоупотреблением правом и других норм. При злоупотреблении правом суд отказывает в защите этого права. В других случаях могут наступить иные последствия, вплоть до административной ответственности (при недобросовестной конкуренции).

Н.И. Левченко указала, что в большинстве случаев статья 10 ГК РФ применяется арбитражными судами всё-таки при наличии соответствующих ссылок в исковом заявлении и других процессуальных документах. Если же истец соответствующий довод не приводит, то и суд статью 10 ГК РФ, как правило, не применяет.

А.Н. Варламова отметила, что одна из причин применения статьи 10 ГК РФ состоит в том, что, как это ни парадоксально, стандарт доказывания по статье 10 ГК РФ может быть ниже, чем по тем или иным специальным нормам. Эта статья не имеет конкретного, формального перечня признаков, не требуется доказывать и наличие умысла на причинение вреда истцу. Например, ответчик ранее зарегистрировал товарный знак с общеупотребительным элементом, чтобы потом предъявлять претензии по его «незаконному» использованию очень широкому кругу лиц, оформил на себя то, что по сути неохраноспособно. В данной ситуации доказать, что ответчик хотел причинить вред конкретно истцу, подающему заявление о прекращении регистрации товарного знака, затруднительно (на это указала в реплике Е.А. Павлова), а недобросовестность доказать гораздо легче. Поэтому истец, чтобы не затруднять себя аргументацией, ссылается на статью 10 ГК РФ, а суд, по выражению Л.А. Новоселовой, в вопросе правовой квалификации «идёт на поводу у истца», даже когда истец не ссылается на специальные нормы просто в силу их незнания.

Е.А. Ариевич обратил внимание на зарубежный опыт. В вопросах, связанных с защитой от недобросовестной конкуренции суды Германии и Франции используют примерно те же подходы, что и российские суды. Главное отличие состоит в том, что западные суды крайне редко применяют механизмы недобросовестности (злоупотребления правом). Кроме того, для недобросовестности выработаны относительно формализованные критерии, при выполнении которых суд может сделать вывод о её наличии.

В ходе обсуждения возник вопрос: если суд более низкой инстанции указал на применение статьи 10 ГК РФ, а суд более высокой инстанции обнаруживает, что следовало применять специальную норму, каковы последствия? По мнению Л.И. Левченко, суд более высокой инстанции может изменить мотивировочную часть решения без изменения резолютивной. Е.А. Павлова высказалась более сдержанно: поскольку обычно нельзя сказать, что статья 10 ГК РФ «не охватывает соответствующие вопросы» и суд просто взял общую норму вместо специальной, постольку в изменении мотивировочной части нет необходимости. В любом случае, все выступившие поддержали мнение, что ссылка на статью 10 ГК РФ при возможности применения более специальной нормы не может сама по себе привести к отмене решения. «Если исковые требования удовлетворены обоснованно, то нельзя отменить решение только по мотиву того, что сослались на статью 10 ГК РФ, а не на другую норму» — выразил данную позицию Д.А. Гаврилов.

2. Содержание статьи 10-bis Парижской конвенции, соотношение со статьёй 10 ГК РФ. Как известно, формулировка статьи 10 ГК РФ («Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)») является очень широкой и применимой в любых гражданско-правовых отношениях, в том числе и в отношениях с участием граждан, не занимающихся предпринимательской деятельностью.

С другой стороны, под формулировку статьи 10-bis Парижской конвенции («Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах») при буквальном толковании не подпадает деятельность, не являющаяся предпринимательской.

Однако в судебной практике, как упомянул В.А. Корнеев, зачастую имеются ссылки на статьи 10 ГК РФ и 10-bis «через запятую». Насколько это правильно и как разграничить случаи применения данных статей?

Существуют разные точки зрения относительно того, имеет ли в виду статья 10-bis Парижской конвенции только недобросовестную конкуренцию, или же в ней речь идёт о недобросовестном ведении бизнеса вообще. На этот счёт были высказаны разные точки зрения. Так, письменный отзыв Роспатента ближе к первой позиции: при применении статьи 10-bis требуется устанавливать наличие рынка, наличие конкурентных отношений. Однако большинство выступавших поддержали вторую позицию. Например, В.А. Корнеев указал на то, что формулировка статьи 10-bis включает в себя разные виды нечестного ведения бизнеса; недобросовестная конкуренция как таковая есть лишь важный частный случай. Аналогичную позицию высказал Е.А. Ариевич, указавший, что такое широкое понимание смысла статьи 10-bis содержится в методических рекомендациях ВОИС.

При этом выступавшие были едины в том, что нет оснований применять статью 10-bis Парижской конвенции для пресечения нечестной деятельности как таковой.

Так, Е.А. Ариевич указал, что хотя и статья 10 ГК РФ, и статья 10-bis Парижской конвенции говорят о недобросовестности, но пределы применения у этих двух норм разные.

А.Н. Варламова в своём выступлении отметила, что в науке имеется множество точек зрения на соотношение понятий недобросовестности и злоупотребления правом (одно и то же, общее и частное и другое). Но в практической деятельности возможность сослаться на наличие недобросовестности делает излишней ссылку на злоупотребление правом, применение статьи 10 ГК РФ становится излишним; иными словами, «если в судебных решениях написано и про недобросовестность, и про злоупотребление, то достаточно сослаться на недобросовестность». При этом А.Н. Варламова указывает, что, в частности, недобросовестная конкуренция есть изначально недозволенный, незаконный акт, в то время как злоупотребление правом всё же подразумевает выбор недопустимой конкретной формы поведения при общей его дозволенности и законности.

В.О. Калятин отметил, что понятия недобросовестной конкуренции по статье 10-bis Парижской конвенции и злоупотребление правом по статье 10 ГК РФ являются лишь частично пересекающимися и ни одно не является подмножеством другого. Например, в принципе нельзя говорить о злоупотреблении правом, если субъективное право у лица отсутствует, однако действия лица могут быть при этом недобросовестной конкуренцией.

Д.А. Гаврилов в отдельном выступлении подчеркнул, что недобросовестной конкуренцией, как правило, могут признаваться не отдельные действия (например, регистрация товарного знака), а поведение лица в целом. Например, в одном деле компания ушла с рынка и отсутствовала более трёх лет. Тем временем её конкурент не просто (1) подал заявление о регистрации на себя такого же товарного знака, но и (2) начал производство идентичных товаров, (3) маркированных этим товарным знаком, а также (4) подал заявление о прекращении правовой охраны товарного знака на имя предыдущей компании. Федеральная антимонопольная служба установила, что недобросовестной конкуренцией являются не отдельно действия 1-4, а вся их совокупность, и применила статью 10-bis Парижской конвенции («генеральный деликт»).

При этом совершенно необязательно, чтобы состав, образующий недобросовестную конкуренцию, начинался именно с регистрации спорного товарного знака: он может начинаться, например, с передачи товарного знака от одного лица другому.

В.О. Калятин был более категоричен: по его мнению, сама по себе регистрация товарного знака никогда не может быть недобросовестной конкуренцией, хотя и может быть одним из признаков таковой.

Близкий пример привёл В.А. Корнеев: «Вероятно, само по себе то, что лицо зарегистрировало товарный знак и его не использует, не является злоупотреблением правом. Здесь есть специальные последствия в виде досрочного прекращения правовой охраны через три года». Безусловно, ситуация будет иной, если такая регистрация была произведена в отношении товарного знака, широко распространённого за рубежом, но не зарегистрированного в России, когда таким способом лицо «ставит палки в колёса» иностранному производителю, уточняет выступающий.

Е.А. Ариевич привёл пример, близкий к примеру Д.А. Гаврилова: компания зарегистрировала товарный знак на товар, который под этим знаком был известен с советских времён, и пыталась вытеснить конкурентов с рынка, ссылаясь на наличие регистрации. Он отметил, что в таких делах важнейшим признаком, позволяющим квалифицировать деятельность лица как недобросовестную, является его осведомлённость: лицо знает, что товарный знак уже давно используется, но, действуя с умыслом, завершает регистрацию с целью дальнейшего предъявления претензий менее расторопным участникам гражданского оборота. Напротив, если товарный знак был зарегистрирован при добросовестном заблуждении, что он на текущий момент третьими лицами не используется, нет оснований признавать такую деятельность недобросовестной конкуренцией.

3. Специальные нормы законодательства о защите конкуренции и IV части ГК РФ и их соотношение с нормами ГК РФ и Парижской конвенции.

Д.А. Гаврилов начал своё выступление с примера, касающегося киберсквоттинга со стороны физического лица, которое не занимается предпринимательской деятельностью. Такие действия не должны признаваться ни недобросовестной конкуренцией, ни вообще недобросовестным ведением бизнеса - за отсутствием самого бизнеса. Поэтому здесь, как и во многих других сходных случаях, нельзя применить ни нормы статьи 10-bis Парижской конвенции, ни нормы статьи 14 ГК РФ «Запрет на недобросовестную конкуренцию» федерального закона «О защите конкуренции». Однако при этом вполне применимы нормы о злоупотреблении правом. При этом Д.А. Гаврилов констатировал, что практика в данном вопросе пошла по несколько иному пути (см. доменный спор по делу Mumm), что нельзя считать верным. Однако если есть конкурентные отношения, то, безусловно, статья 10-bis Парижской конвенции и статья 14 закона «О защите конкуренции» могут быть применены.

Е.А. Павлова предложила выработать иерархическую систему норм и указать, в каком случае какая конкретно норма — из I части ГК РФ, из Парижской конвенции, из закона «О защите конкуренции», из IV части ГК РФ — должна применяться. «Нужно чётко определиться с очерёдностью мер», — говорит она. При этом Е.А. Павлова отметила, что по общему правилу при решении споров в области охраны товарных знаков следует исходить из добросовестности правообладателя и соответственно применять нормы IV части ГК РФ, специально предназначенные для споров данного вида (примером является норма о прекращении регистрации товарного знака в связи с его неиспользованием). Ссылки на другие нормы должны носить исключительный характер.

Отдельной темой обсуждения стала регистрация товарных знаков с обыденными (общеупотребительными) элементами. Например, регистрируется товарный знак для сайдинга «Изосайдинг», затем правообладатель начинает «собирать дань» со всех производителей сайдинга (пример привёл В.А. Корнеев). Как указала Н.И. Левченко, подобная деятельность весьма распространена. Безусловно, такие знаки вообще не должны регистрироваться, а соответствующая деятельность – пресекаться, однако вызывает затруднения правовая квалификация оснований для отказа правообладателю в иске к производителю, якобы «незаконно» использующем этот товарный знак, если сам этот правообладатель сайдинг не производит, то есть конкурентных отношений как таковых нет. Дискуссия по этому вопросу, в духе предыдущего обсуждения, в основном сводится к тому, имеет ли здесь место нарушение статьи 10-bis Парижской конвенции (поскольку имеется нечестное ведение бизнеса) или же этого нет и можно применять лишь статью 10 ГК РФ.

Закрывая заседания рабочей группы, Л.А. Новоселова поблагодарила всех выступивших за плодотворную дискуссию и выразила уверенность, что все изложенные позиции будут сведены в единый документ, который будет разослан для окончательного обсуждения членам Научно-консультативного совета. Предложение о создании единого документа по итогам нынешнего обсуждения с использованием материалов Обзора и Справки было поддержано Научно-консультативным советом.