ПРОЕКТ

 

Задачей настоящего документа является отражение выявленной методологии оценки результатов опроса мнения потребителей (далее также – социологический опрос) по спорам в сфере защиты интеллектуальных прав. Справка разработана на основе обзора практики Суда по интеллектуальным правам, изучения международного опыта.

Социологический опрос – это вид социологического исследования, целью которого является получение объективной информации о социальном явлении (мнении, восприятии, поведении).

В судебном процессе социологический опрос используется как одно из доказательств, которое может способствовать установлению обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Результаты опроса мнения потребителей принимаются Судом по интеллектуальным правам (далее – СИП) в качестве подтверждения следующих обстоятельств:

1)

фактическое смешение обозначения и товарного знака (постановления президиума СИП от 26.05.2017 и от 01.04.2019 по делу № СИП-171/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2018 № 300-ЭС18-11894 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 03.11.2017 по делу № СИП-69/2017; от 22.08.2019 по делу № СИП-855/2018, определением Верховного Суда Российской Федерации от 16.12.2019 № 300-ЭС19-22895 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано);

2)

семантическое, визуальное, фонетическое восприятие обозначения, которое впоследствии может быть учтено при определении сходства обозначений (постановления президиума СИП от 29.06.2018 и от 28.01.2019 по делу № СИП-710/2017);

3)

степень информированности потребителей о заявленном обозначении и о производителе маркированных им товаров при оценке приобретенной различительной способности (постановления президиума СИП от 23.05.2016 по делу № СИП-640/2015; от 22.06.2017 по делу № СИП-801/2016; от 18.09.2017 по делу № СИП-795/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 09.01.2018 № 300-КГ17-20025 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 31.05.2019 по делу № СИП-790/2018; от 12.09.2019 по делу № СИП-878/2018, определением Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2019 № 300-ЭС19-24050 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано);

4)

известность обозначений при оценке вероятности смешения (постановления президиума СИП от 27.07.2017 по делу № СИП-28/2017; от 29.06.2018 и от 28.01.2019 по делу № СИП-710/2017);

5)

известность обозначений при признании знака общеизвестным1 (постановления президиума СИП от 22.02.2019 по делу № СИП-437/2018, определением Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2019 № 300-ЭС19-8384 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 01.11.2019 по делу № СИП-580/2017, определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.02.2020 № 300-ЭС19-27701 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 17.01.2020 по делу № СИП-196/2019, от 09.06.2020 по делу № СИП-250/2018, определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2019 № 300-ЭС19-8976 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано);

6)

вхождение обозначения во всеобщее употребление для товара определенного вида (постановления президиума СИП от 17.10.2016 по делу № СИП-150/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2017 № 300-ЭС16-20393 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 21.10.2016 по делу № СИП-148/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2017 № 300-ЭС16-20655 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 09.12.2016 по делу № СИП-149/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2017 № 300-ЭС17-2069 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано);

7)

влияние изменений обозначения на различительную способность товарного знака в глазах потребителей (по смыслу пункта 2 статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в редакции, действовавшей до 01.10.2014), на его существо (по смыслу пункта 2 статьи 1486 ГК РФ в редакции, действующей с 01.10.2014) (постановление президиума СИП от 22.07.2016 по делу № СИП-562/2014, определением Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2016 № 300-ЭС15-11336 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано);

8)

восприятие спорного обозначения потребителями как топонима, в том числе указывающего на место происхождения товара или на место нахождения его производителя, в целях применения положений абзаца третьего пункта 1 статьи 6 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее – Закон о товарных знаках), а также подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ (постановления президиума СИП от 15.07.2016 по делу № СИП-47/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 12.12.2016 № 300-ЭС16-14605 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 31.05.2019 по делу № СИП-790/2018);

9)

известность произведения в Российской Федерации на дату подачи заявки на регистрацию товарного знака (восприятие потребителями товаров и услуг, для индивидуализации которых зарегистрировано обозначение, этого обозначения как названия конкретного произведения) (постановления президиума СИП от 20.01.2020 по делу № СИП-310/2019 и от 20.01.2020 по делу № СИП-311/2019);

10)

восприятие обозначения как производного от имени известного в Российской Федерации лица (подпункт 2 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ) или же от географического обозначения, в свою очередь производного от имени такого известного лица (постановления президиума СИП от 09.02.2015 по делу № СИП-46/2013; от 31.10.2016 по делу № СИП-238/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 20.02.2017 № 300-ЭС16-21481 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано);

11)

восприятие потребителями сравниваемых товаров как однородных (постановление президиума СИП от 29.06.2018 по делу № СИП-710/2017);

12)

оригинальность промышленного образца (постановление президиума СИП от 10.10.2019 по делу № СИП-144/2019, определением Верховного Суда Российской Федерации от 22.01.2020 № 300-ЭС19-26204 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

Вопросы доказывания в арбитражном процессе регламентированы положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном указанным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Законом не определен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливаются соответствующие обстоятельства. Поэтому в силу статей 64 и 68 АПК РФ при разрешении спора суд вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством. К социологическим опросам применяются общие требования для письменных доказательств (статья 75 АПК РФ).

При оценке доказательства суд руководствуется принципами относимости (статья 67 АПК РФ), допустимости (статья 68 АПК РФ), достоверности (пункт 3 статьи 71 АПК РФ), достаточности и взаимосвязи доказательств (пункт 2 статьи 71 АПК РФ). Оценка осуществляется судом по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (пункт 1 статьи 71 АПК РФ).

Практика СИП. При представлении в материалы дела результатов опросов мнения потребителей они подлежат оценке судом наряду с другими доказательствами как с точки зрения выводов, сделанных по результатам такого опроса, так и с точки зрения использованной методики, круга опрошенных лиц, поставленных вопросов, предоставленных респондентам наглядных материалов и других обстоятельств (постановления президиума СИП от 26.05.2017 по делу № СИП-171/2016, от 29.06.2018 по делу № СИП-710/2017 и др.).

Законом не установлены особые требования к организациям, проводящим социологические опросы в сфере интеллектуальных прав. В Административном регламенте по общеизвестным товарным знакам Федеральной службы по интеллектуальной собственности (далее – Роспатент) указано, что организация, проводящая опрос, должна быть «специализированной» и «независимой»2. Такие же требования предусмотрены пунктом 2 Рекомендаций Роспатента3.

В целях проверки достоверности доказательства суд убеждается в том, что эксперт, институт и другая организация имеют соответствующую профессиональную квалификацию, их вид деятельности соответствует профессиональному уровню проведения такого рода социологических исследований.

Среди общих требований можно также выделить требование о незаинтересованности организации и лиц, непосредственно проводивших опрос и принимавших участие в подготовке соответствующих документов.

Практика СИП. Социологический опрос признан недостоверным доказательством, в том числе ввиду того, что проведение социологических исследований не отнесено к видам деятельности проводившего исследование лица, указанным в Едином государственном реестре юридических лиц, в материалы дела не были представлены сведения о привлечении названным лицом к проведению социологического исследования специалистов в этой области деятельности (постановление президиума СИП от 04.12.2017 по делу № СИП-129/2017).

Справка. Из обзора немецкой практики проведения социологических опросов следует, что требования независимости и беспристрастности применяются как к самой организации, проводящей опрос, так и анкетерам, участвующим в «полевом» этапе опроса. К организациям применяется требование предварительного уведомления суда о прямых или косвенных деловых отношениях с заказчиком опроса. Что касается лиц, непосредственно проводящих опрос (анкетеры/интервьюеры), следует также проверить данные им указания, материалы, условия выполнения опроса. Так, следует удостовериться, что анкетеры не были информированы о сторонах процесса и о предпосылках опроса. Такое изучение условий проведения «полевого» этапа, в реальной или в виртуальной среде, проводится по документам, предоставленным сторонами.

В практике Ведомства Европейского союза по интеллектуальной собственности требования независимости и компетентности организации, проводящей опрос, являются необходимыми критериями допустимости опроса (EUIPO, 27/03/2014, R 540/2013-2, Shape of a bottle (3D), § 49).

Согласно профессиональным стандартам в области социологии методика сбора данных должна соответствовать требованиям надежности, объективности и точности.

В судебной практике к социологическому опросу применяются все общие требования, применимые к другим доказательствам. Опросы не имеют заранее установленной силы. Суд делает выводы с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению (пункт 164 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее – Постановление № 10). Поскольку социологический опрос может служить для доказывания как наличия, так и отсутствия некоторых обстоятельств, обе стороны имеют возможность представить опрос в обоснование своей позиции. Допустимость каждого опроса рассматривается судом отдельно, и, если суд приходит к предварительному выводу о том, что эти опросы являются надлежащими доказательствами, они могут оцениваться в совокупности.

Практика СИП. При представлении результатов социологических опросов (в том числе нескольких) в материалы дела они подлежат оценке судом наряду с другими доказательствами как с точки зрения выводов, сделанных по результатам опроса мнения потребителей, так и с точки зрения использованной методики, круга опрошенных лиц, поставленных вопросов, предоставленных респондентам наглядных материалов и других обстоятельств (постановления президиума СИП от 26.05.2017 по делу № СИП-171/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2018 № 300-ЭС18-11894 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 03.11.2017 по делу № СИП-69/2017; от 29.06.2018 по делу № СИП-710/2017; от 10.08.2018 по делу № СИП-718/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.12.2018 № 300-КГ17-12018 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 10.08.2018 по делу № СИП-717/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.12.2018 № 300-КГ17-12023 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 10.08.2018 по делу № СИП-626/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.12.2018 № 300-КГ17-12021 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

Опрос может проводиться с использованием сети Интернет. В таком случае проверяется, принимает ли организация, проводящая опрос, соответствующие меры, которые позволяют гарантировать репрезентативность и достоверность опроса в такой среде.

В силу принципа относимости для каждого конкретного дела требуется специфический подход к проведению опроса. Итоговый документ должен быть создан на основе общепринятых социологических методик и инструкций, установленных организацией, с учетом стандартов и различных нормативных актов.

Представленный в суд документ об исследовании обычно состоит из вводной части (цели, задачи исследования), описания исследования (методология, выборка, география исследования), результатов опроса и выводов организации, проводившей опрос. К исследованию также прилагаются пример анкеты с вопросами, заданными респондентам, и другие сопутствующие материалы (например, карточки с изображением обозначений). Документ может включать и иные элементы, благодаря которым можно получить сведения об экспертной организации (дело № СИП-69/2017), проверить использованный метод (например, кодификатор ответов на открытые вопросы (дело № СИП-171/2016)).

Опрос может быть устным или письменным, но для каждого респондента заполняется опросный лист, образец которого может быть представлен суду вместе с исследованием мнения потребителей.

Практика СИП. Само по себе отсутствие опросных листов респондентов не может свидетельствовать о недостоверности результатов таких опросов.

Потребность в исследовании опросных листов респондентов может возникнуть при проверке заявления о фальсификации результатов социологических опросов, а также при установлении содержания поставленных перед респондентами вопросов и их последовательности при наличии соответствующих доводов и возражений лиц, участвующих в деле (постановление президиума СИП от 03.11.2017 по делу № СИП-69/2017).

Необходимость исследования опросных листов также может возникнуть при проверке судом достоверности содержащихся в социологических опросах выводов в отношении распределения мнения опрошенных лиц при наличии в них противоречивых и взаимоисключающих выводов (решение СИП от 23.04.2018 по делу № СИП-718/2016, оставленное в силе постановлением президиума СИП от 10.08.2018, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.12.2018 № 300-КГ17-12018 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; решение СИП от 23.04.2018 по делу № СИП-717/2016, оставленное в силе постановлением президиума СИП от 10.08.2018, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.12.2018 № 300-КГ17-12023 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; решение СИП от 23.04.2018 по делу № СИП-626/2016, оставленное в силе постановлением президиума СИП от 10.08.2018, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.12.2018 № 300-КГ17-12021 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

Допустимость опроса не означает принятие содержащихся в нем выводов, которые рассматриваются во взаимосвязи с другими результатами. Недостатки примененной методики и постановленных вопросов могут повлиять на доказательную силу всего опроса. Это доказательство признается достоверным, если другая сторона не опровергла, и из иных доказательств не усматривается, что опрос проведен неправильно. В таком случае доказательство считается признанным другой стороной по смыслу части 3.1 статьи 70 АПК РФ.

Методика проведения опроса должна обеспечивать достижение цели объективности, достоверности и точности полученных результатов. Эта цель и способы ее достижения устанавливаются самой организацией, проводящей опрос, на основе профессиональных стандартов в области социологии. Вместе с тем суд проверяет правильность использованной методики по ряду значимых показателей. В целом суд проверяет, пригодна ли методика проведения опроса для решения поставленной задачи.

Практика СИП. Лишь оценив использованную методику, круг опрошенных лиц, поставленные вопросы, предоставленные респондентам наглядные материалы, можно сделать вывод о том, подтверждают ли соответствующие доказательства фактическое смешение товарных знаков (постановление президиума СИП от 23.04.2018 по делу № СИП-171/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2018 № 300-ЭС18-11894 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

Проверка круга опрошенных лиц имеет важное значение для оценки результатов опроса. Даже если будут заданы правильные вопросы, опрос, проведенный среди неправильно отобранных лиц, либо в целом не может быть принят во внимание, либо, если это возможно, будет оценен с учетом сопоставления характеристик неправильно отобранных лиц с надлежащей группой. Так, в деле, по которому принято постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.04.2012 № 16912/11, опрос в отношении известности обозначения, применяемого для люксовых товаров, проведен среди массового потребителя. В таком случае можно учесть, что об известности обозначения адресной группе потребителей свидетельствуют данные об известности обозначения существенно меньшему числу респондентов – массовых потребителей.

Практика СИП. Отклоняя возможность учета аналитического отчета по итогам социологического опроса, суд первой инстанции отметил, что представленное исследование касается только товаров 14-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (ювелирные изделия), не являющихся товарами широкого потребления, тогда как согласно данным отчета выборка респондентов проводилась среди массового потребителя; в свою очередь, как установил Роспатент, ювелирные изделия, которые предлагаются к продаже правообладателем спорного товарного знака, относятся к дорогостоящим товарам длительного пользования. Президиум СИП не согласился с этим выводом и указал, что, как следует из материалов дела, первый вопрос, заданный респондентам, звучал следующим образом: «Как часто вы покупаете часы и ювелирные изделия?» Таким образом, с учетом результатов ответа на этот вопрос должны были быть оценены и результаты опроса в целом (постановление президиума СИП от 29.06.2018 по делу № СИП-710/2017).

Репрезентативность означает «соответствие характеристик, полученных в результате выборочного наблюдения, показателям, характеризующим всю генеральную совокупность» (Большой энциклопедический словарь, 2000). Генеральная совокупность вбирает в себя всех потенциальных потребителей или других лиц, по отношению к которым исследуется определенный вопрос. Эту совокупность следует ограничить в зависимости от особенностей товара и услуг, для которых заявлен товарный знак (по возрасту, полу, профессии, географии и т.д.). Для проведения опроса из этой совокупности делают выборку, которая должна остаться репрезентативной с учетом статистической погрешности. Иными словами, количество респондентов должно быть статистически значимым. Согласно профессиональным стандартам, принятым в социологии, для большинства случаев объем выборки устанавливается между минимальным пределом в 400 человек и максимальным пределом в 2000 человек.

Суд проверяет, насколько репрезентативна выборка для каждого представленного опроса. Для этого надо обратить внимание на собранные данные о возрасте, поле, образовании, социальном и материальном положении респондентов4. Эти данные необходимы для того, чтобы можно было убедиться, что респонденты могут объективно представлять различные категории потенциальных потребителей определенных товаров и услуг.

Условия, в которых проводится опрос, должны быть раскрыты, это, в частности, касается инструкций, данных интервьюерам.

Справка. Из практики судов Европейского союза следует, что выборка должна быть показательной по отношению ко всей релевантной адресной группе и при этом респонденты должны быть отобраны в случайном порядке (Суд общей юрисдикции, 29.01.2013, дело T-25/11, Cortadora de cerámica, § 88). Из опыта Ведомства Европейского союза по интеллектуальной собственности также следует, что из отчета должно быть ясно, относятся процентные значения к общему числу опрошенных лиц или только к числу тех, кто по-настоящему дал ответ.

В отношении общеизвестных товарных знаков следует обратиться к Рекомендациям Роспатента. Географический район использования и продвижения товарного знака может выступать в качестве одного из критериев для определения общеизвестности товарного знака, но он не носит определяющий характер, в том числе, нет необходимости для заявителя представлять доказательства известности товарного знака потребителям, проживающим во всех административно-территориальных образованиях государства. Требование репрезентативности не означает, что опрос должен быть проведен в большинстве населенных пунктов Российской Федерации.

Практика СИП. Социологические опросы на предмет известности потребителям обозначения «О'КЕЙ» применительно к оказываемым заявителем услугам по розничной торговле были проведены в 10 наиболее крупных городах Российской Федерации, количество респондентов (500 человек – для Москвы и Санкт-Петербурга и 125 человек – для других городов) соответствовало стандартам, изложенным в Рекомендациях Роспатента, в связи с чем география социологического исследования отвечает целям объективности социологического опроса (постановление президиума СИП от 13.03.2018 по делу № СИП-354/2017, определением Верховного Суда Российской Федерации от 02.07.2018 № 300-ЭС18-8497 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

В другом деле суд согласился с критической оценкой административного органа в отношении представленного заявителем отчета, выполненного по результатам социологического опроса. В отчете сделан вывод о том, что товар заявителя имеет широкую известность среди респондентов (97 %). Однако, как указал суд, указанный вывод вызывает обоснованные сомнения, поскольку социологическое исследование проводилось путем опроса лишь 800 респондентов в 5 городах Южного федерального округа Российской Федерации без выяснения мнения потребителей в других регионах Российской Федерации, что недостаточно для вывода о наличии у российского потребителя ассоциативной связи между словесным элементом обозначения и товарами и услугами заявителя (постановление президиума СИП от 31.05.2019 по делу № СИП-790/2018).

Суд также признал, что опрос 98 человек (о возможном прочтении словесного элемента товарного знака) в одном городе Российской Федерации не является репрезентативным для получения результата, отвечающего требованиям объективности и достоверности (решение от 21.08.2017 по делу № СИП-129/2017, оставленное в силе постановлением президиума СИП от 04.12.2017).

В другом деле президиум СИП не согласился с позицией Роспатента и суда первой инстанции о нерепрезентативности опроса, обоснованной малым количеством опрошенных, исходя из следующего.

Указанное в пункте 3.4 Рекомендаций Роспатента минимальное количество опрошенных респондентов, позволяющее сделать вывод об объективности опроса (не менее 500 в каких-либо двух населенных пунктах и менее 125 в каждом другом населенном пункте), носит ориентировочный характер.

Приходя к выводу об отсутствии объективности проведенного опроса, Роспатент и суд первой инстанции отметили, что в проведенном опросе участвовали: в Москве – 401 человек, в Санкт-Петербурге – 171 человек, в остальных городах – менее 60 человек (от 17 до 52 человек). При этом в отчете указано, что общее количество опрошенных составило 1500 человек.

Между тем минимальное количество опрошенных может варьироваться в зависимости от различных факторов, например с учетом узкого или широкого круга потребителей заявленных товаров, характерных особенностей потребителей и других факторов.

Исходя из этого при оценке объективности проведенного опроса по критерию репрезентативности подлежат учету, в частности, особенности предмета социологического исследования (постановление президиума СИП от 13.08.2018 по делу № СИП-684/2017).

В ГК РФ упоминаются гипотетические лица, по отношению к которым следует определять некоторые юридически важные обстоятельства (например, потребитель в сфере товарных знаков, информированный потребитель в сфере промышленных образцов). Для того чтобы результаты опроса настоящих потребителей могли быть признаны достоверными, необходима проверка методики разработки опроса на предмет учета параметров, позволяющих приблизиться настолько, насколько это возможно, к юридическому определению этих типов потребителей.

Применительно к товарным знакам используется категория «средний потребитель» тех товаров и услуг, для которых испрашивается или предоставлена правовая охрана (статья 1483 ГК РФ). Эта категория включает в себя различных адресатов товара, их круг не ограничивается потребителями в смысле покупателя товара. В зависимости от поставленного вопроса, а также от товара или услуги к таким средним потребителям могут относиться рядовые покупатели товаров, представители деловых кругов, специалисты той или иной области, а в некоторых случаях опрос должен производиться для нескольких групп лиц.

Пример. Для определения сходства между обозначениями «Пивчики» и «Бирчики» применительно к закускам к пиву следует выяснить у респондентов, покупают ли они закуски к пиву и какие именно.

Для определения степени информированности потребителей об обозначении «Мацеста чай» следует выяснить у респондентов, покупают ли они в магазинах и в иных торговых точках фасованный чай, если да, то с какой периодичностью.

Практика СИП. Социологический опрос проводится исходя из восприятия обозначения рядовым, средним потребителем соответствующего товара в Российской Федерации – адресатом товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак или испрашивается регистрация товарного знака (постановление президиума СИП от 03.11.2017 по делу № СИП 69/2017).

В отношении довода о том, что Арагац является горной вершиной и символом Армении, президиум СИП указал, что при оценке охраноспособности товарного знака с точки зрения его соответствия положениям абзаца третьего пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках требуется установить не только наличие или отсутствие географического объекта, чье название воспроизведено в товарном знаке, но и его известность для адресной группы потребителей, а также способность этого названия восприниматься рядовым, средним потребителем как место производства конкретного товара.

При этом с учетом территориального характера действия правовой охраны товарного знака (статья 1479 ГК РФ) под адресной группой потребителей понимаются потребители не в Республике Армения, а в Российской Федерации (постановление президиума СИП от 15.07.2016 по делу № СИП-47/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 12.12.2016 № 300-ЭС16-14605 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

В целях подтверждения оригинальности промышленного образца социологический опрос проводится среди информированных потребителей.

Под информированным потребителем понимается гипотетическое лицо, которое будет пользоваться изделием, в котором воплощен промышленный образец, проявляющее интерес к изделиям такого же или однородного назначения и, как следствие, имеющее знания о том, какие признаки внешнего вида обычно имеются у таких изделий5.

Практика СИП. В качестве информированного потребителя промышленного образца «Рама для откидной кровати со складными ножками и механизмом трансформации» признается покупатель кроватей, а не покупатель конструкции рамы. Информированный потребитель не является производителем изделий, не осуществляет их сервисное обслуживание или ремонт, а также не является дизайнером или техническим экспертом. По тем же основаниям информированными потребителями также не являются специалисты (работники мебельных фабрик или продавцы мебельных магазинов) (постановление президиума СИП от 07.08.2020 по делу № СИП-629/2019).

В другом деле, изучая заключение, составленное по результатам социологического опроса, суд сделал вывод о том, что опрос об оригинальности спорного промышленного образца проводился не среди информированных потребителей. При этом суд отметил, что понятие «информированный потребитель», применяемое в законодательстве о промышленных образцах (пункт 3 статьи 1352 ГК РФ), отличается по своему содержанию от аналогичного понятия «потребитель», применяемого в нормах о товарных знаках (статья 1483 ГК РФ).

Президиум СИП согласился с выводом суда первой инстанции, отметив, что понятие «информированный потребитель», применяемое для целей пункта 3 статьи 1352 ГК РФ, и понятие «потребитель», применяемое для целей статьи 1483 ГК РФ, различаются по своему содержанию.

Информированному потребителю должны быть хорошо знакомы изделия данного назначения, которые образуют аналоговый ряд, такой потребитель должен оценить степень свободы дизайнера, т.е. установить факторы, ограничивавшие его возможности при создании внешнего вида изделия, и выявить различия между сравниваемыми образцами, обусловленные творческим вкладом автора.

Иначе говоря, осведомленность о существующих ограничениях творческой свободы дизайнера и об аналоговом ряде изделий данного назначения характеризуют потребителя как информированного (постановление президиума СИП от 10.10.2019 по делу № СИП-144/2019).

Формулировка вопросов должна соответствовать принципам объективности и нейтральности, она должна стремиться к простоте и доступности. Аббревиатуры должны быть раскрыты в тексте вопроса или при помощи сносок. Формулировка не должна быть громоздкой для восприятия (например, не следует использовать двойное отрицание).

Формулировка не может включать в себя элементы ответа или давать заведомо нереалистичные варианты ответов вместе с одним благоприятным для заказчика ответом (наводящие, склоняющие вопросы). Последовательность вопросов не должна влиять на то, как респондент ответит на дальнейшие вопросы. Следует удостовериться в том, что формулировка четко разграничивает вопросы между собой так, чтобы респонденту не предлагалось ответить на два вопроса вместо одного. Следует избегать двусмысленности и не вынуждать респондента к необходимости самостоятельно додумывать контекст.

Справка. Из обзора практики США по проведению социологических опросов можно отметить, что нерелевантные вопросы, такие как «думаете ли Вы, что правообладатель выиграет это дело?», также не могут быть допущены. То же относится к вопросам, в которых сходство между обозначениями предлагают оценить по семибалльной шкале или по эмоционально окрашенным параметрам («являются ли обозначения слишком похожими?»)

В рамках своего рассмотрения суд может обратить внимание на то, проверяет ли организация мнения респондентов с помощью проверочных вопросов и вопросов-фильтров. Наличие таких видов вопросов позволяет обычно улучшить репрезентативность выборки и объективность результатов.

Примеры. В опросе, использованном в споре о недействительности предоставления правовой охраны товарному знаку, зарегистрированному для мясных закусок и колбас, пользователям интернет-панели был задан проверочный вопрос «Скажите, пожалуйста, что из перечисленного Вы покупали хотя бы раз за последний месяц? (перечислены продукты питания, в том числе, колбасные изделия)». Респонденты заранее не оповещались о том, какие из товаров и услуг составляют тему исследования. В выборку включались респонденты, ответившие на проверочный вопрос, что они покупали колбасные изделия, т.е товары, соответствующие тематике опроса (постановление президиума СИП от 22.08.2019 по делу № СИП-855/2018, определением Верховного Суда Российской Федерации от 16.12.2019 № 300-ЭС19-22895 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

В опросе, использованном для определения сходства между двумя обозначениями, относящимися к однородным товарам (часам и ювелирным изделиям), был задан следующий фильтрующий вопрос: «Как часто Вы покупаете часы и ювелирные изделия?» (постановления президиума СИП от 29.06.2018 и от 28.01.2019 по делу № СИП-710/2017).

Вопросы могут быть наводящими сами по себе или могут быть расположены в таком порядке, что респондент будет ориентирован на определенный ответ. Для выявления таких неправильных вопросов следует также учитывать, что в вопросах могут быть использованы различные психологические методики манипулирования мнением («эффект спроса» или «принцип последовательности»).

Практика СИП. Суд не принял во внимание результаты социологического исследования, в том числе по той причине, что при проведении данного исследования были использованы наводящие вопросы и принцип последовательности, согласно которому люди готовы изменить свои установки, мнения, оценки и поступки ради того, чтобы они согласовывались между собой, что повлияло на достоверность репрезентативность полученных данных. Недопустимость опроса была установлена Роспатентом, заявитель не опроверг данный вывод, а поскольку в материалах дела опросные листы отсутствовали, суд не смог провести проверку (решение СИП от 11.01.2013 по делу № СИП-66/2013).

При оценке наличия у обозначения «VM.RU» приобретенной различительной способности суд согласился с выводом Роспатента о наводящем характере вопроса «Известно ли Вам сетевое издание газеты «Вечерняя Москва» под брендом VM.RU?», подводящем опрашиваемых, пользующихся данным сетевым изданием, к правильному ответу. На распечатке опроса содержалось само название известного печатного издания «Вечерняя Москва» (постановление президиума СИП от 08.07.2021 по делу № СИП 656/2020).

Пример. «Как Вы считаете, существует или не существует вероятность того, что при намерении купить товары, маркируемые товарным знаком (№ 413209), Вы купите эти товары с маркировкой товарным знаком (№ 616235), потому что сочтете, что эти товары производятся той же (связанной) компанией, которая производит товары, с маркировкой товарным знаком (№ 413209)? Показать карточку 5

1.

Существует

2.

Не существует

3.

Затрудняюсь ответить».

В этом примере вопрос отличается не только громоздкостью, но и тем, что в нем на самом деле предлагаются два вопроса – о существовании некой вероятности и о том, сочтет ли потребитель, что товары производятся одной компанией.

Вопросы должны быть сформулированы по возможности в терминах, близких к юридическому языку (принцип «очевидной валидности» формулировок). При этом допустимое усложнение лексики и структуры вопросов может быть уравновешено в анкете пояснением специальных терминов или приведением примеров их употребления.

Так, понятие «товарный знак» может быть использовано либо с пояснением, либо в понятном для потребителя смысле.

Ввиду особого предмета социологического опроса вопросы не должны носить чисто правовой характер.

Пример. Следует исключить использование таких вопросов как:

-

«Имеется ли вероятность смешения?» Этот вопрос можно заменить выражениями «можно ли перепутать, принять одно за другое, купить один товар вместо другого…»

-

«Есть ли отличия от изделий аналогового ряда?»

-

«Приобрело ли обозначение различительную способность? широкую известность? Стало ли обозначение общеизвестным?» Предпочтительно использовать такие выражения как «Как давно Вам известно обозначение?», «Часто ли Вы встречали данное обозначение?»

Стоит аккуратно относиться к использованию таких выражений, как «связанные между собой компании», «компании, имеющие деловые отношения», поскольку в зависимости от контекста и вопроса они могут иметь различные значения.

Требования объективности, полноты и нейтральности применяются не только к вопросам, но и к дополнениям и наглядным материалам, представленным тестируемым респондентам. Некорректность таких материалов приводит к выводу о недостоверности доказательства.

Так, при вопросе, требующем сравнения двух обозначений, следует хорошо идентифицировать и отделить эти обозначения, чтобы респондент воспринимал их как самостоятельные. В дополнениях не должны также присутствовать элементы, по которым респондент мог бы заключить, что один из предложенных вариантов ответа является правильным.

Практика СИП. В одном из дел суд установил, что социологическое исследование не может свидетельствовать о степени информированности потребителей о словесном элементе спорного обозначения и о производителе маркированных им товаров, так как в ходе опроса респондентам демонстрировалась только карточка с изображением упаковок выпускаемого заявителем товара, включающих дополнительные словесные и изобразительные элементы, а не конкретно рассматриваемый словесный элемент обозначения, для которого заявителем испрашивалась правовая охрана. При этом восприятие потребителями этого словесного элемента в качестве средства индивидуализации товаров и услуг заявителя при проведении социологического исследования не анализировалось.

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к выводу, что представленный заявителем отчет не может считаться объективным и достаточным доказательством, подтверждающим наличие у словесного элемента приобретенной различительной способности (постановление президиума СИП от 31.05.2019 по делу № СИП-790/2018).

В другом деле суд не принял во внимание результаты социологического опроса, поскольку в ходе опроса, проведенного для определения оригинальности промышленного образца, респондентам не демонстрировался аналоговый ряд конструкторско-художественных решений изделий соответствующего назначения: при опросе в течение короткого времени демонстрировались лишь изображения спорного промышленного образца и ближайшего аналога (постановление президиума СИП от 10.10.2019 по делу № СИП-144/2019, определением Верховного Суда Российской Федерации от 22.01.2020 № 300-ЭС19-26204 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

По общему правилу, в суд представляются результаты опроса мнения потребителей о том обозначении, в отношении которого подлежат доказыванию соответствующие обстоятельства.

Представление результатов об ином обозначении является основанием для признания опроса неотносимым доказательством. В отдельных случаях, если доказано, что потребитель воспринимает спорное обозначение и отличное от него обозначения как одно и то же обозначение, опрос, основанный на отличном обозначении, может быть допущен по отношению к спорному обозначению.

Практика СИП. Президиум СИП согласился с выводом суда первой инстанции о том, что Роспатент уклонился от исследования представленных заявителем доказательств, ограничившись указанием в оспариваемом решении на наличие у этого заявителя иного товарного знака, похожего на товарный знак, с заявлением о признании которого общеизвестным он обращался.

При рассмотрении заявления Роспатент не учел, что обновленный дизайн зарегистрированного товарного знака представляет собой версию предыдущего дизайна данного обозначения, зарегистрированного в качестве товарного знака («Вдохновение»), к которому относится доказательственная база по объемам производства с 1977 по 2008 год. Это, в свою очередь, имеет существенное значение при рассмотрении вопроса о репутации и широкой известности предыдущего обозначения, которое неразрывно связано с узнаваемостью его обновленного варианта.

Материалами дела подтверждается то обстоятельство, что потребители восприняли спорное обозначение, зарегистрированное в качестве товарного знака, не как новое обозначение кондитерских изделий, а как обновленную версию уже известного обозначения (постановление президиума СИП от 28.05.2018 по делу № СИП-558/2017).

В другом деле Роспатент и суд первой инстанции не приняли в качестве доказательства известности словесного обозначения «UAZ» социологический опрос, проведенный в отношении товарного знака

, ссылаясь на то, что это иное средство индивидуализации, с самостоятельной правовой охраной, и в силу очевидных графических отличий от спорного обозначения создающее собственное восприятие у рядового потребителя, в связи с чем не может быть соотнесено с рассматриваемым обозначением. Роспатент и суд указали, что результаты данного социологического опроса не могут свидетельствовать о широкой известности обозначения «UAZ».

Президиум СИП не согласился с данной позицией, отметив следующее.

Признавая социологический опрос неотносимым доказательством, ни Роспатент, ни суд не исследовали, влияло ли на существо товарного знака с точки зрения восприятия потребителем отличие по графическому признаку исследуемого обозначения

от заявленного в качестве общеизвестного товарного знака словесного обозначения «UAZ» (постановление президиума СИП от 04.06.2018 по делу № СИП-556/2017).

Опрос мнения потребителей, по общему правилу, проводится применительно к товарам и услугам, в отношении которых обозначение заявлено на регистрацию или зарегистрировано.

Таким образом, социологический опрос будет отражать соответствующие действительности сведения, если он проводится исходя из восприятия обозначения рядовым, средним потребителем товара в Российской Федерации – адресатом товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак или испрашивается регистрация товарного знака.

Практика СИП. Суд указал, что способность названия восприниматься рядовым, средним потребителем как место производства конкретного товара (которая может иметь место только при известности этого названия) зависит от того, возникают ли какие-либо ассоциативные связи у потребителей между конкретным товаром и конкретным обозначением (постановление президиума СИП от 15.07.2016 по делу № СИП-47/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 12.12.2016 № 300-ЭС16-14605 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

В другом деле суд указал, что результаты социологического опроса не могут быть положены в основу вывода о приобретении спорным обозначением различительной способности по причине того, что названные результаты показывают относительную известность самого по себе спорного обозначения, но ничего не говорят о том, применительно к чьим услугам это обозначение известно. Суд обратил внимание на то, что из поставленных вопросов и ответов на них потребителей однозначно не следует, что спорное обозначение стойко ассоциируется у потребителей именно с заявителем (постановление президиума СИП от 16.07.2019 по делу № СИП-804/2018).

Суд также установил, что исходя из поставленных перед респондентами вопросов внимание опрашиваемых концентрировалось непосредственно на самих обозначениях без привязки к маркируемым товарам. Соответственно, фактическое смешение товарных знаков в глазах потребителей этим опросом не устанавливалось. Установление судом указанного обстоятельства является самостоятельным основанием для отклонения результатов социологического опроса. Поскольку материалами дела не подтверждалось проведение социологического опроса в отношении адресной группы потребителей товаров, маркированных соответствующим обозначением, внимание опрашиваемых концентрировалось непосредственно на самих обозначениях без привязки к маркируемым товарам, неучет результатов этого опроса является обоснованным (постановление президиума СИП от 03.11.2017 по делу № СИП-69/2017).

Социологические исследования проводятся, как правило, после регистрации товарного знака или возникновения других юридически значимых обстоятельств. Исследование может проводиться и в ретроспективе. В любом случае документ, представленный в суд, должен позволить определить дату, на которую устанавливается мнение потребителей.

Дата проведения социологического опроса имеет особое значение и при признании товарного знака общеизвестным.

В случае если ретроспективный опрос оспаривается на основании того, что мнение рядового потребителя изменилось, в материалы дела должны быть представлены доказательства, что мнение претерпело изменение.

Практика СИП о ретроспективном опросе мнения потребителей.

Сам факт проведения исследования после регистрации товарного знака не свидетельствует о неотносимости заключения, составленного по результатам такого исследования (постановления президиума СИП от 05.12.2016 по делу № СИП-70/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2017 № 300-ЭС17-1798 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 04.08.2017 по делу № СИП-427/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2017 № 300-ЭС17-16584 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано; от 21.08.2017 по делу № СИП 70/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 04.10.2017 № 300-ЭС17-1798 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано). Исследование может проводиться ретроспективно.

Судом отклонен результат опроса, в котором предложено дать ответы без определения конкретной даты, по состоянию «на момент 2012», что не позволило установить дату приобретения обозначением различительной способности (постановление президиума СИП от 28.03.2016 по делу № СИП-339/2015).

Президиум СИП признал ошибочным вывод суда о том, что данные социологического опроса неотносимы к делу ввиду проведения опроса в 2016 году, а не на дату приоритета спорного товарного знака (2013 год), поскольку сходство обозначений устанавливается с позиции рядового потребителя. При этом из материалов дела и из доводов сторон не следует, что мнение рядового потребителя претерпело изменение (постановление президиума СИП от 23.04.2018 по делу № СИП-171/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2018 № 300-ЭС18-11894 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

В качестве опровержения широкой известности спорного товарного знака на дату признания его общеизвестным (2004 год) представлены результаты социологических опросов, полученные в 2017 году. Суд пришел к выводу о недостоверности данных, полученных после такого интервала во времени (постановление президиума СИП от 01.11.2019 по делу № СИП-580/2017, определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.02.2020 № 300-ЭС19-27701 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

К оценке результатов социологических опросов применяются общие требования оценки доказательств (см. пункт 1.2 настоящей справки). Результаты следует оценивать только после того, как установлены достоверность и объективность этого доказательства, оценена методика исследования, включая выбор вопросов и репрезентативность выборки.

Практика СИП. Только оценив использованную методику, круг опрошенных лиц, поставленные вопросы, предоставленные респондентам наглядные материалы, можно сделать вывод о том, подтверждают ли соответствующие доказательства фактическое смешение товарных знаков (постановление президиума СИП от 23.04.2018 по делу № СИП-171/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2018 № 300-ЭС18-11894 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

Следует четко различать результат опроса, выводы опроса, правовую оценку фактов, правовые выводы. Социологический опрос позволяет не установить юридические факты, а на основе использования специальной методологии и познаний определить наличие или отсутствие социологических признаков этих фактов. Социологическая экспертиза предоставляет в распоряжение государственных органов один из видов доказательств и не подменяет собой оценку и решение этих органов.

Суду могут быть представлены результаты различных опросов. Это следует из свободы выбора доказательств, из принципа состязательности, а также из многообразия эмпирических методов обнаружения юридических фактов. В таком случае суд изучает различные доказательства во взаимосвязи.

При оценке результатов необходимо обратить внимание на то, не искажен ли смысл ответов, не переставлены ли вопросы и ответы в таком порядке, который позволяет изменить их смысл.

Справка. В практике разных стран особое внимание уделяется проверке формулировки выводов. Так, в США отмечается, что предъявленные результаты опроса не должны содержать неоднозначные выводы, представленные как однозначные.

Практика СИП. Наличие различных выводов в социологических опросах само по себе не является основанием для исключения исследования и оценки таких доказательств в целях установления значимых для дела обстоятельств. Проведенные социологические опросы могут быть сопоставлены с другими доказательствами как с точки зрения выводов, сделанных по результатам опроса мнения потребителей, так и с точки зрения использованной методики, круга опрошенных лиц, поставленных вопросов, предоставленных респондентам наглядных материалов и других обстоятельств (постановление президиума СИП от 23.04.2018 по делу № СИП-171/2016, определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2018 № 300-ЭС18-11894 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

Оценка каждого социологического опроса проводится применительно к поставленной проблеме и в совокупности с другими доказательствами.

Действующие нормативные акты не содержат каких-либо количественных критериев, позволяющих с точностью определить те факты, которые могут быть установлены с помощью социологических опросов, поскольку это определение носит оценочный характер.

Справка. В практике Суда Европейского союза отражена позиция, согласно которой результат опроса мнения потребителей не может быть единственным решающим критерием для признания приобретенной различительной способности товарного знака (Суд ЕС, 19/06/2014, C-217/13 & C-218/13, Oberbank e.a., EU:C:2014:2012, § 48), требуется представить в суд и другие материалы.

Следует учитывать, что результаты социологического опроса не могут быть точечными, они только отображают диапазон возможных значений. Поэтому важно обращать внимание именно на границы диапазона, а не на точечные значения. В каждом деле достигнутые пределы рассматриваются с учетом всех обстоятельств дела, во взаимосвязи разных вопросов анкеты и с другими доказательствами. При рассмотрении результатов опроса следует также учитывать статистическую погрешность, которая всегда присутствует и которую следует минимизировать при построении методики опроса (см. пункт 2.4.3 настоящей справки о репрезентативности).

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 3691/06 при оценке угрозы смешения схожих обозначений данными, подтверждающими наличие такого смешения, могут быть результаты, полученные путем проведения социологического опроса, если как минимум 20 % опрошенных потребителей не могут однозначно отличить сравниваемые обозначения, так как такой процент расценивается как внушительный, показывающий влияние на продвижение товаров в определенном сегменте рынка.

 

 

---