"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2 (36), июнь 2022 г., с. 114-125

Сложно найти более дискуссионный тип исключительных прав, чем исключительные права на ноу-хау (секреты производства). Как в отечественной, так и в зарубежной литературе ведутся оживленные дискуссии по поводу правового статуса ноу-хау и надлежащего режима их охраны, центральным вопросом которых является возможность признания ноу-хау объектами имущественных прав абсолютного характера (исключительных прав) и, таким образом, разновидностью интеллектуальной собственности [14] [15] [22].

На международном уровне вопрос об охране ноу-хау урегулирован в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (далее – ТРИПС), в соответствии с п. 2 ст. 39 которого физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, без их согласия была раскрыта, получена или использована другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике. В той мере, в которой при этом ТРИПС предоставляет государствам-членам свободу в определении надлежащих способов выполнения его положений в рамках своих правовых систем и не предписывает выбор модели охраны именно посредством исключительных прав, а также постольку, поскольку российский правопорядок выбрал de lege lata модель охраны ноу-хау при помощи исключительных прав и прямо отнес ноу-хау к интеллектуальной собственности, подробное обсуждение аргументов дискуссии могло бы рассматриваться как выходящее за рамки этой работы. В этом смысле можно было бы утверждать, что правопорядок, признав существование исключительных прав в отношении ноу-хау, тем самым признал и принципиальное сходство анализируемого объекта с остальными разновидностями интеллектуальной собственности и допустил, что исключительное право на ноу-хау является принципиально сходным по своей структуре с исключительными правами в отношении иных, традиционно и неоспоримо рассматриваемых в качестве интеллектуальной собственности объектов [12].

Тем не менее квалификация того или иного явления в качестве определённого правового института сама по себе не может дать многого для целей установления признаков и содержания соответствующего явления в условиях, когда отсутствует сложившийся в научном сообществе консенсус относительно конститутивных признаков самого референтного института. Соответственно, проблема определения структуры исключительных прав и проблема допустимости квалификации прав на ноу-хау в качестве исключительных неразрывно связаны и не могут быть решены одна без другой, в связи с чем высказываемые в российской и зарубежной научной литературе сомнения относительно возможности квалифицировать права на ноу-хау в качестве полноценных исключительных прав или в качестве исключительных прав в принципе, напрямую относятся к проблематике структуры прав на ноу-хау. В связи со сказанным рассмотрим, какие аргументы обычно приводятся против признания прав на ноу-хау полноценными исключительными правами.

Почему ноу-хау неправильно рассматривать в качестве объектов исключительных прав?

В.И. Еременко полагает, что право на ноу-хау лишено характера исключительности, поскольку обеспечивается лишь фактическими действиями его обладателя по установлению и поддержанию режима секретности и не оставляет возможности запрета в отношении третьих лиц, постольку, поскольку нельзя запретить то, что невозможно осуществить, а неизвестные никому сведения, очевидно, использованы быть не могут [2]. Аналогичной точки зрения придерживается и О.А. Городов, полагающий, что "если предмет <...> находится за семью печатями, т.е. неизвестен третьим лицам, то нет необходимости устанавливать монопольное право на его использование. Поэтому речь должна идти не о запрете на использование результата интеллектуальной деятельности, а о запрете на доступ к результату" [2].

И.А. Зенин считает, что, в отличие от охраняемого патентом изобретения, на ноу-хау не существует исключительного права, а есть лишь фактическая монополия [5], и предлагает редуцировать правовую охрану ноу-хау к нормам других институтов, отмечая, что "так называемая защита ноу-хау <…> фактически сводится к обеспечению на основе норм гражданского, трудового и даже уголовного права имущественных интересов обладателя ноу-хау. Речь идет, в частности, о законодательстве, направленном на борьбу с недобросовестной конкуренцией, о законодательстве по договорному или деликтному праву" [5]. Сходной позиции придерживается и Э.П. Гаврилов, указывающий, что секреты производства не охраняются гражданским правом, а лишь защищаются им, и что гражданско-правовая защита ноу-хау является разновидностью защиты от недобросовестной конкуренции, а в рамках договорных отношений - разновидностью защиты при нарушении гражданских обязательств [1].

В иностранной научной литературе праву на ноу-хау также часто отказывают в статусе полноценного исключительного права и рассматривают его охрану в качестве частного случая действия деликтного права, права неосновательного обогащения или иных правовых институтов [18]. С определенной долей условности можно выделить 3 концепции, объясняющие режим права обладателя ноу-хау отличными от признания их охраны посредством исключительных прав способами: (1) "договорный", сводящий право на ноу-хау к договорному притязанию о неразглашении соответствующей информации (contract-based relational approach); (2) "деликтный", основанный на нормах правопорядка о коммерческой этике и запрете недобросовестной конкуренции и сводящий право на ну-хау к внедоговорному притязанию (unfair competition-based relational approach); (3) "кондикционный", в рамках которого ноу-хау рассматривается как "часть личности" обладателя ноу-хау, которая не может быть произвольно присвоена третьими лицами без уплаты соразмерной компенсации. В структуре правовой позиции права на ноу-хау такой подход позволяет, соответственно, выделить притязание о возмещении неосновательного обогащения (the personhood approach) [16].

Наиболее влиятельный представитель редукционистского течения (в частности, первого, "договорного" его направления) - Роберт Боун (Robert Bone), который на концептуальном уровне связывает невозможность признания ноу-хау объектами абсолютных имущественных прав с отходом от "широких формалистских подходов к определению собственности", распространенных в XIX в., и их полным вытеснением номиналистическими подходами, сформулированными в рамках господствовавшего с начала XX в. правового реализма. Последние, по мнению ученого, не позволили обосновать "нормативную самостоятельность института ноу-хау по отношению к другим правовым институтам". При этом, поскольку ноу-хау как объект имущественного оборота стали востребованы именно в указанный период, в теории права не получилось выработать и самостоятельный соответствующий их особенностям тип прав [10].

Другой причиной отказа в концептуализации прав на ноу-хау в качестве особого типа абсолютных имущественных прав Роберт Боун видит их относительную неэффективность, связанную с неоправданными транзакционными издержками (по передаче ноу-хау) и издержками по защите ноу-хау (enforcement costs) [10]. Стоит отметить, что среди издержек, сопутствующих признанию исключительных прав на ноу-хау, выделяют, среди прочего, (1) издержки, связанные с обеспечением режима секретности (включая организационные меры по получению обязательств о неразглашении от работников и контрагентов и оплату их труда), (2) издержки, связанные с ограничением возможностей общества использовать сведения, охраняемые в качестве ноу-хау, наиболее эффективным образом, вследствие ограничения круга субъектов, такими сведениями обладающих, а также (3) - издержки в виде удвоения усилий по генерированию ценных сведений вследствие сохранения в тайне первым сгенерировавшим их субъектом [21].

Сходной позиции придерживается и американский ученый Джером Райхман (Jerome H. Reichman), также отказывающий правам на ноу-хау в статусе исключительных, не соглашаясь при этом, однако, с тезисом об их неэффективности. Ученый отмечает, что подобный вывод обычно основывается на сравнении с другими типами исключительных прав, в частности, патентными правами, причем в рамках такой логики презюмируется, что что патентные права, с одной стороны, и права на ноу-хау – с другой, всегда или в подавляющем большинстве случаев являются альтернативными режимами. Далее сторонники неэффективности исключительных прав на ноу-хау, по мнению ученого, сравнивают выгоды соответствующих типов прав и приходят в заключению, что патентные права в силу своей интенсивности, заключающейся в возможностях оказывать особенное воздействие на конкурентов правообладателя и буквально устранять их с рынка в течение достаточно продолжительного фиксированного срока, обеспечивают большие преимущества для правообладателя, чем менее интенсивные права на ноу-хау. Ведь последние, в отличие от патентных прав, допускают сосуществование с другими аналогичными правовыми позициями и не запрещают конкурентам правообладателя копировать инновацию, если это делается правомерными средствами, как, например, в случае с "обратной инженерией" (reverse engineering – установлением содержания ноу-хау по свойствам вводимых инноватором в оборот товаров, в котором оно выражено). В свою очередь, сопоставление издержек, сопутствующих сравниваемым типам прав, по мнению Джерома Райхмана, приводит сторонников исключительных прав на ноу-хау к выводу об их примерном равенстве или, по крайней мере, незначительном различии. Совокупность описанных выше видов связанных с исключительными правами на ноу-хау издержек достаточно велика и может рассматриваться как сопоставимая с издержками на поддержание системы патентования, издержками в связи с ограниченными возможностями оптимизации производства и инвестиций вследствие высоких барьеров для входа на рынок и издержками, проистекающими из неопределенности в вопросе возможности правообладателя окупить произведенные на разработку и патентование инноваций вложения из-за произвольно установленного срока патентной охраны [21]. В результате с учетом сопоставимого уровня издержек более интенсивные патентные права представляются предпочтительными перед правами на ноу-хау. Эта логика аргументации приводит к необходимости усиления прав на ноу-хау и, соответственно, конструирования их по модели "классических" исключительных прав (в первую очередь патентных).

По мнению Джерома Райхмана, однако, не верна исходная посылка приведенного рассуждения, заключающаяся в эквивалентности и взаимозаменяемости режимов патентно-правовой охраны и охраны ноу-хау. В действительности, как считает ученый, охрана ноу-хау имеет своей основной целью стимулирование создания технологий и инноваций (включая обладающие коммерческой ценностью виды промышленного дизайна), улучшающих продукцию, имеющую уже сформированные рынки, - то есть используемых в рамках сложившихся технологических парадигм (small-scale sequential innovations [21]). Такого типа инновации, как правило, не соответствуют критериям охраноспособности патентного и авторского права, которые, напротив, в первую очередь способствуют формированию новых рынков, требующих прорывных технологий, качественно отличных от уже существующих (large-scale innovations). В рамках этих "основных типов исключительных прав" высокий порог для получения охраны, призванный гарантировать способность нового продукта обеспечить технологический сдвиг, сбалансирован сильными правами монопольного типа, не допускающими сосуществование с другими аналогичными им правовыми позициями по принципу "победитель получает все", что позволяет преодолеть нетерпимость участников оборота к связанным с формированием новых рынков значительными рисками и аккумулировать ресурсы для налаживания нового производства [21].

Соответственно, сфера действия и функции прав на ноу-хау принципиально отличаются от сферы действия и функций авторских и патентных прав. В той же мере, в которой становится затруднительно рассматривать патентные права и права на ноу-хау в качестве взаимозаменимых, необоснованными начинают представляться и высказываемые в литературе беспокойства относительно построения охраны ноу-хау не по модели исключительных прав по мотивам ее относительно меньшей эффективности по сравнению с патентными правами [21].

Подобная концепция представляется вполне убедительной и может быть использована в качестве аргумента в пользу "ослабления" прав на ноу-хау – пусть и в рамках их квалификации в качестве исключительных. Вместе с тем следует принимать во внимание, что Джером Райхман в своем исследовании указывает на то, что охрана прав на ноу-хау в слабом варианте все-таки может приводить к их неспособности в некоторых случаях выполнять свои основные функции: (1) обеспечения для инноваторов естественных конкурентных преимуществ вследствие использования остающихся в тайне сведений в течение времени, достаточного для освоения и коммерциализации новой продукции (lead time) и (2) обеспечения для последователей инноваторов (second-comers) возможностей преодоления названных преимуществ в течение разумного срока – в результате того, что существо технологии будут излишне просто или, наоборот, излишне затруднительно выявить в результате "обратной инженерии".

Другой аргумент Джерома Райхмана против признания исключительных прав на ноу-хау, с которым уже гораздо труднее согласиться, - его представление о том, что единственными устойчивыми, то есть адаптивными и способными обеспечить эффективный баланс интересов правообладателей и других участников оборота, а также общества в целом, типами исключительных прав являются авторские и патентные права, в то время как любые другие типы исключительных прав представляют собой лишь некоторые "гибриды", которые практически никогда не способны к эффективному решению регулятивных проблем – по крайней мере, в долгосрочной перспективе. Последователям инноваторов доступны три стратегии для преодоления преимуществ инноваторов: (1) приступить к самостоятельной разработке аналогичной инновации, (2) прибегнуть к так называемой "обратной инженерии", (3) заключить лицензионный договор с инноватором на использование принадлежащего ему ноу-хау. Здесь имеется в виду, в первую очередь, вторая стратегия. Соответственно, по мнению ученого, и исключительные права на ноу-хау являются в этом смысле "несовершенными", а их признание связано с существенными недостатками.

Описанные аргументы против признания исключительных прав на ноу-хау подверглись резкой критике в печати [18]. Как представляется, в американской литературе наиболее развернутый ответ скептическим воззрениям сформулировал Винсент Чиаппетта (Vincent Chiappetta), предложивший трактовать аргументы противников исключительных прав на ноу-хау как ограничения традиционного понимания как обладающих монопольным характером и рассматривать исключительные права на ноу-хау в качестве "слабых" ("ослабленных"), указывая, что их признание:

(1)

позволит создать стимулы для лиц, обладающих ценной информацией, и потенциальных ее приобретателей, обмениваться такой информацией, тогда как в отсутствие правовой защиты обладатель информации, напротив, едва ли будет склонен вводить ее в оборот и распоряжаться ею: без раскрытия (части) сведений он не сможет убедить приобретателя заплатить покупную цену, а после раскрытия информации окажется в крайне уязвимом положении в отсутствие каких-либо гарантий платежа (парадокс Эрроу);

(2)

снизит транзакционные издержки по передаче ноу-хау, способствуя тем самым эффективной их аллокации;

(3)

снизит издержки на создание и поддержание режима секретности;

(4)

дополнит меры уголовного права и деликтного права, запрещающие неправомерное завладение чужой информацией [11].

Эта позиция заслуживает внимания в особенности ввиду того, что российский правопорядок, как уже было отмечено, признал существование исключительных прав на ноу-хау. В таких условиях концепция Винсента Чиапетты может рассматриваться в качестве перспективного способа учета критики подобного законодательного решения – которая, как мы увидели, безусловно, имеет под собой определенные основания.

Какой же тип правовой охраны является оптимальным для ноу-хау? Не допустил ли законодатель ошибку, признав существование исключительных прав на ноу-хау в российском правопорядке? Если нет, какие черты должны рассматриваться как конститутивные для такого типа прав?

Чтобы ответить на поставленные вопросы, попробуем выявить принципиальные черты сходства прав на ноу-хау и "классических" исключительных прав, определив особенности исключительных прав на ноу-хау. При этом не будем касаться доводов, связанных с признаками любого типа субъективных частных прав, включая такие, как возможность распоряжаться правом на ноу-хау; способность права на ноу-хау входить в состав наследственного имущества и конкурсной массы; возможность использования права на ноу-хау в качестве встречного предоставления по договору и т.д., ввиду их нерелевантности поставленным целям. Вместо этого остановимся на относящихся к структуре прав на ноу-хау аргументах против их квалификации в качестве исключительных прав и проанализируем их.

1).

Принципиально ограниченный характер исключительного права на ноу-хау (в частности, правомочий собственными действиями использовать ноу-хау и запрещать третьим такое использование) вследствие возможности одновременного существования независимо друг от друга возникших тождественных прав.

Согласно п. 2 ст. 1466 ГК РФ лицо, ставшее добросовестно и независимо от других лиц обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства. Исключительное право каждого из обладателей секрета производства поэтому имманентно ограничено аналогичными правами других его обладателей. Соответственно, возможность правообладателя ноу-хау запрещать третьим лицам его использование ограничено сферой своего действия, и не в полной мере соответствует признакам права, имеющего абсолютный характер и действующего против неопределенного круга лиц. На основании этого некоторые отечественные ученые даже приходят к выводу, что право на секрет производства "лишено статуса исключительности" [4].

Вместе с тем, однако, аналогичная возможность параллельной охраны существует, например, в авторском праве, когда речь идет о так называемых произведениях Kleine Munze (низкой степени оригинальности, создание которых требует преимущественно механической деятельности [6]), или о топологиях интегральных микросхем . Множественность субъектов-правообладателей присуща также исключительным правам на наименования мест происхождения товаров и на географические указания. Кроме того, исключительный характер права может пониматься не только как возможность запрещать всем без исключения третьим лицам использовать соответствующий объект, но и как особое положение управомоченного, в силу которого никто по общему правилу не может претендовать на обладание тем же субъективным правом [9]. В.А. Дозорцев определял исключительный характер прав на ноу-хау и наименования мест происхождения товаров как указывающий на "закрепление таких прав за лицами, определенными законом, и по основаниям, установленным законом" [3].

Принимая во внимание приведенные выше примеры изъятий из исключительности в ее буквальном (первом) понимании, а также то, что термин "исключительные права" признавался его автором (для российского правопорядка) условным, указывающим на существование абсолютного права на нематериальный объект, отличного от абсолютного права для материальных вещей (согласно п. 3 ст. 1453 ГК РФ за лицом, независимо создавшим топологию, идентичную другой топологии, признается самостоятельное исключительное право на эту топологию), как представляется, второй вариант более корректен. В поддержку предлагаемого решения также говорит и то, что едва ли могут увенчаться успехом попытки найти нормативное обоснование первого буквального понимания исключительного характера права на ноу-хау: для того, чтобы выполнять функцию поощрения инноваций, запретительное правомочие не должно обязательно носить неограниченный характер. Вполне достаточно, чтобы оно позволяло обеспечить правообладателю преимущества в отношении времени, необходимого для создания соответствующего продукта, издержек [относительно конкурентов] или минимизировало либо элиминировало проблемы, вытекающие из природы ноу-хау как общественного блага (public goods problem) [19].

Ограниченный характер правомочия использования соответствующей инновации правобладателем в составе права на ноу-хау основан на том же, что и ограниченный характер запретительного правомочия, что отмечает, в частности, влиятельный американский ученый Ричард Эпстин (Richard Epstein [13]).

2).

Отсутствие в составе структуры исключительного права на ноу-хау запретительного правомочия, которое обусловлено невозможностью запретить то, что фактически не может быть совершено.

Данный аргумент против признания прав на ноу-хау исключительными правами подробно представил, в частности, В.И. Еременко, указавший, что "нельзя запретить использовать то, что объективно не существует для третьих лиц, поскольку секрет производства не регистрируется и не публикуется и остается в секрете настолько долго, насколько это возможно". Ученый также уточнил свою мысль, отметив, что "обладатель права на секрет производства может что-либо запретить только в рамках уже возникшего гражданско-правового обязательства … т.е. в рамках относительных, а не абсолютных правоотношений" [4]. Эта мысль представляется на первый взгляд в высшей степени логичной и не требующей дальнейших пояснений, однако при дальнейшем ее развитии вызывает вопросы. Во-первых, приведенный тезис является обоснованным только применительно к запрету использования ноу-хау: действительно, использовать неизвестные сведения невозможно, а запрещать такие действия, очевидно, бессмысленно и внутренне противоречиво. Вместе с тем, применительно к ноу-хау использование, которое может подлежать запрету, не может иметь место само по себе, и ему всегда предшествует получение сохраняемых в секрете сведений (причем неправомерными действиями). Но получить секретные сведения, а также получить и затем использовать их фактически как раз возможно (и именно так и сформулирован п. 1 ст. 1472 ГК РФ), в связи с чем переформулированные запретительные правомочия ("запрет совершать действия по приобретению и использованию") во многом снимает приведенное возражение. Далее, приведенное возражение не упоминает другой способ нарушения права на ноу-хау – его приобретение и разглашение, которое также является фактически осуществимым и потом может быть и предметом запрета, и, кроме того, все другие способы нарушения, прямо не перечисленные в ГК РФ.

Во-вторых, указание на то, что обладатель права на секрет производства может что-либо запретить только в рамках уже возникшего гражданско-правового обязательства, имеющего в виду, очевидно, ситуацию заключения соглашения о конфиденциальности, не может рассматриваться как высказывание о структуре исключительного права на ноу-хау. На основании договора возникает самостоятельное правоотношение, в рамках которого существуют правомочия самостоятельного типа (в частности, запретительное), осуществление которых иррелевантно вопросу о том, какие правомочия вытекают из исключительного права на ноу-хау.

3).

Имманентная определению ноу-хау секретность противоречит принципу публичности, действующему для всех других типов исключительных прав (и в целом абсолютных прав постольку, поскольку они влияют на правовое положение третьих лиц).

Указанный принцип заключается в фиксации наличия соответствующего права и его содержания, что позволяет обосновать упомянутое воздействие на права третьих лиц и, таким образом, может рассматриваться в качестве необходимого атрибута исключительности. Рассмотрение этого аргумента может показаться несколько более сложным, чем представляется на первый взгляд.

С одной стороны, система исключительных прав достаточно разношерстна и объединяет большое количество различного вида систем охраны, соответствующих различного типа объектам. К ним относятся, во-первых, результаты интеллектуальной деятельности, для которых приоритетное значение имеет их содержание, охраняются по системе конститутивной регистрации, позволяющей установить параметры и охраноспособность объекта и зафиксировать приоритет, обеспечив его действие в отношении всех третьих лиц. С точки зрения экономического анализа права такое решение позволяет избежать неоптимального объема общественных издержек на достижение определенного результата: если патентная система такова, что весь объем охраны получает одно лицо (в большинстве случаев - первый заявитель, однако возможна система, в котором таким лицом будет первый изобретатель), в отсутствие регистрации предоставленных прав не исключена возможность инвестиций третьих лиц в создание уже известного обществу изобретения. Во-вторых, результаты интеллектуальной деятельности, обладающие уникальной формой, охраняются по фактологической или созидательской системе и не требуют в качестве условия охраны ни регистрации, ни другого опубличивания (достаточно их существования в объективной форме В-третьих, результаты интеллектуальной деятельности sui generis, такие как типологии интегральных микросхем (симбиоз авторской и патентно-правовой охраны), базы данных, программы для ЭВМ, не обладающие выраженным приоритетом содержания или формы либо конвенционально подчиненные фактологической системе охраны, могут быть объектами факультативной регистрации (но, что важно, регистрироваться в обязательном порядке не должны).

С учетом такого разнообразия нетрудно найти пример – в лице, например, авторских и смежных прав – разрыва связи исключительного характера права и его публичности. Этому пути аргументации следует в своей работе, посвященной обоснованию принципиального соответствия исключительного права на ноу-хау принципам охраны интеллектуальной собственности, ученый Мигель Дойч (Miguel Deutch), который отмечает, что авторские права обладают абсолютным действием и являются исключительными, не требуя их опубличивания в качестве условия существования и защиты. При этом интересно, что автор исходит из того, что по общему правилу все-таки объекты авторских прав опубличиваются путем обнародования, поскольку это в первую очередь соответствует интересам правообладателей. Анализируя вопрос о том, является ли обнародование только самого произведения (без указания обладателя прав на него) достаточным, чтобы считать опубличенными соответствующие авторские права, ученый дает отрицательный ответ, отмечая, что "само по себе обнародованное произведение не свидетельствует о существовании авторских прав в его отношении и, тем более, о личности и составе их обладателя(ей)". Тем не менее, как отмечает Мигель Дойч, несмотря на отсутствие (полноценного) опубличивания, авторские права в случае незаконного копирования будут защищены [12]. На основании сказанного ученый приходит к выводу, что публичный характер не является conditio sine qua non охраны исключительных прав, в связи с чем исключительные права на ноу-хау следует считать соответствующими принципам системы интеллектуальной собственности.

С другой стороны, в той мере, в которой ноу-хау является объектом [3], в котором охраняется в первую очередь и главным образом содержание, примеры отсутствия публичности следует искать среди исключительных прав, оформляющих принадлежность именно "содержательных" результатов интеллектуальной деятельности. С этой точки зрения контраргументация по отношению к тезису об отсутствии публичности как свидетельству отсутствия (полноценного) исключительного характера права на ноу-хау оказывается более сложной. Тем не менее, на наш взгляд, подобная сложность не должна толковаться однопланово и сама по себе ставить под сомнение возможность квалификации прав на ноу-хау в качестве исключительных. Напротив, описанное сходство механизма правовой охраны ноу-хау и авторских прав (запрет изъятия из-под контроля правообладателя и последующее использование / распоряжение (уничтожение путем разглашения в случае ноу-хау)) может свидетельствовать об их генетическом сходстве с исключительными правами, лежащим за рамками проведенной дихотомии между "содержательными" и "формальными" результатами интеллектуальной деятельности.

Сходство же с другими исключительными правами на "содержательные" результаты интеллектуальной деятельности может быть найдено при обнаружении и в режиме охраны ноу-хау момента опубличивания. Здесь плодотворным направлением мысли представляется разграничение опубличивания (1) ноу-хау как содержащегося в секрете объекта и (2) прав на него – постольку, поскольку содержание этих прав опубличить затруднительно ввиду его тесной связи с принципиально секретным объектом, речь можно вести об опубличивании личности правообладателя ноу-хау [12]. Соответственно, можно рассматривать в качестве момента опубличивания права на ноу-хау нахождение секрета производства под контролем его обладателя по аналогии с тем, как владение в вещном праве рассматривается в качестве способа опубличивания соответствующих вещных прав. Следовательно, в той мере, в которой обладатель права на ноу-хау создает некоторую "секретную область", маркированную указанием на его права в ее отношении, то есть принимает меры по обеспечению секретности соответствующих сведений путем, например, проставления грифа секретности, указания на их конфиденциальный характер в документах или на устройствах, расположенных в определенных помещениях, исключительному праву на ноу-хау, на наш взгляд, присущ и элемент публичности.

4).

Против отсутствия у права на ноу-хау исключительного характера также возражают, что оно существует только постольку, поскольку соответствующие сведения охраняются до тех пор, пока их обладатель принимает меры по сохранению таких сведений в секрете. Как мы увидели выше, имманентная режиму охраны ноу-хау обязанность принимать меры по сохранению ноу-хау в секрете может рассматриваться как обеспечивающая опубличивание такого права и в этом отношении свидетельствующая в пользу обоснования его полноценного исключительного характера. Здесь, однако, затрагивается несколько другой аспект – связи правового состояния с фактическим, при котором правопорядок будто не предоставляет правовую охрану в большем объеме, чем ее уже фактически обеспечил обладатель сведений, вопреки тому, как обычно охраняются абсолютные имущественные права [17].

Продемонстрируем этот тезис на следующих примерах: удовлетворению виндикационного иска против вора по общему правилу не препятствует отсутствие замка на сейфе; обладатель авторских прав на сценарий спектакля может потребовать компенсацию за нарушение его прав лицом, поставившим данный спектакль, даже если тетрадь со сценарием, подписанным именем его автора, была оставлена на столе сценариста (а не спрятана, не отдана в депозит и т.д.); тем не менее, если обладатель ноу-хау, остающегося неизвестным для третьих лиц и неопубликованным, не принимал специальных мер по сохранению его в секрете, он не сможет привлечь к ответственности того, кто, зная о существовании этого ноу-хау, каким-то способом его стал использовать его в своей деятельности [12].

Контрдоводом, по нашему мнению, может быть квалификация требования принятия мер по обеспечению секретности не в качестве ограничения правой позиции обладателя ноу-хау, а в качестве критерия существования самого объекта анализируемого права. До того, как приняты меры по сохранению определенных сведений в секрете, объект в принципе отсутствует, и непонятно, в отношении какой информации направлена воля лица, претендующего на статус правообладателя. Сходная ситуация возникает в залоговом праве при так называемом плавающем залоге, когда договор касается некоторой имущественной массы (как, например, при залоге товаров в обороте, залоге будущего имущества должника и т.д.), вещное право залога на конкретную вещь не возникает до момента "кристаллизации" (т.е. индивидуализации) предмета залога [8].

Что касается связи правового состояния с фактическим и обусловленностью первого вторым, среди исключительных прав есть достаточно яркий представитель с аналогичной особенностью: исключительное право на товарный знак, которое по истечении трех лет с момента возникновения по общему правилу существует без угрозы его досрочного прекращения любым третьим лицом только при условии использования соответствующего обозначения правообладателем. В той мере, в которой исключительный характер данного права не ставится под сомнение, аналогичные возражения могут быть нивелированы и в отношении исключительного права на ноу-хау в контексте обязанности его обладателя принимать меры по обеспечению секретности соответствующих сведений.

Проведенный выше анализ, как представляется, выявил принципиальное сходство исключительных прав на ноу-хау с другими типами исключительных прав. Этот вывод подтверждают позиции ряда иностранных и отечественных ученых, занимавшихся релевантной проблематикой. Так, Мигель Дойч считает, что структура исключительного права на ноу-хау принципиально аналогична таковой остальных исключительных прав и включает правомочия использования ноу-хау, распоряжения им и усеченное запретительное правомочие, однако существует в некотором "ослабленном" виде вследствие ограничений, вытекающих из возможности параллельной охраны и редуцирования круга действий, против которых правообладатель может реализовывать защиту, к неправомерным. Аналогичным образом в качестве "ослабленного" исключительного права (weak in rem right) рассматривает право на ноу-хау и Чарльз Грейс [15]. Далее, Реймон Клитцке (Ramon A. Klitzke), квалифицирующий исключительное право на ноу-хау в качестве квазиисключительного права, "требующего непрестанного под угрозой утраты его ценности в качестве основания для иска против неправомерного присвоения ноу-хау внимания со стороны правообладателя" [17], и отечественный ученый В.А. Дозорцев, считавший исключительно право на ноу-хау "своеобразным исключительным правом, <…> являющимся квазиабсолютным, [поскольку] может принадлежать одновременно нескольким лицам…" [3].

Далее сосредоточимся на специфических чертах прав на ноу-хау и попробуем определить их наиболее корректное юридико-техническое описание в терминах структуры (состава правомочий).

Вышеизложенный анализ, на наш взгляд, демонстрирует, что исключительное право на ноу-хау является наименее типичным из всех исключительных прав, хотя и обладает всеми их признаками. Ключевая их особенность, как представляется, - ослабленный характер негативного компонента (права на чужое поведение), возможности правообладателя запрещать третьим лицам использовать соответствующий секрет производства. Такое правомочие ограничено кругом лиц (не распространяется на независимых добросовестных приобретателей тождественного ноу-хау), характером действий третьих лиц (правомерные действия, направленные на установление существа ноу-хау, не могут быть запрещены правообладателем), а также тесной связью с фактическим статусом секретности.

Соответственно, в структуру исключительного права на ноу-хау входит, во-первых, правомочие запрещать третьим лицам приобретать и использовать или разглашать ноу-хау неправомерными способами. Это правомочие имманентно ограничено в своем действии по кругу лиц, поскольку не распространяется на участников оборота, создавших тождественное ноу-хау независимым способом, и по характеру действий, посредством которых может быть нарушено.

Во-вторых, структура исключительного права на ноу-хау включает широкий круг распорядительных правомочий (прав на собственные действия юридического характера) – возможностей отчуждать, лицензировать, отдавать в залог, либо разгласить и тем самым прекратить исключительное право вовсе. Интересно, что в американской доктрине есть сторонники сведения структуры исключительного права на ноу-хау к положительным правомочиям, которые вовсе не видят регулятивной ценности в негативном правомочии. Такой взгляд представляется не совсем обоснованным, поскольку для полного элиминирования негативного компонента из структуры исключительного права на ноу-хау все-таки отсутствуют основания, как было продемонстрировано выше при анализе сходства прав на ноу-хау с другими типами исключительных прав. Кроме того, все теории субъективных прав, редуцирующие их структуру до правомочий положительного типа, испытывают затруднения с конструированием полноценной сферы управомоченности в результате сведения любого вопроса или спора о ее корректной аллокации к вопросу факта [9].

В-третьих, правовая позиция правообладателя исключительного права на ноу-хау включает правомочия, дающие юридическое выражение его самостоятельному использованию ноу-хау (прав на собственные действия фактического характера).

Отметим, что, по нашему мнению, в связи с ослабленным характером запретительного правомочия в структуре исключительных прав на ноу-хау правомочия положительного типа выходят на первый план и приобретают особенное значение. Такой вывод подтверждается и высказываемыми в научной литературе мнениями. В частности, влиятельный американский ученый Ричард Эпстин (Richard Epstein) описал исключительные права на ноу-хау как включающие правомочия распоряжения, отдельно выделив правомочие, отвечающее за отчуждаемость права на ноу-хау (alienability), и правомочие, обеспечивающее возможность перехода права на ноу-хау по наследству (descendability), а также запретительное правомочие, действующее против третьих лиц, не состоящих в договорных отношениях с правообладателем [17], сделав акцент на первых из названных правомочий.

Также отметим, что наиболее подробно состав правомочий исключительного права на ноу-хау, по нашему мнению, описал американский ученый Майкл Риш (Michael Risch), который отнес к ним следующие правовые возможности:

(1)

возможность держать некоторую информацию в секрете, сохраняя право на ее правовую защиту, включая запрет третьим лицам использовать и разглашать соответствующую информацию, даже в отсутствие специального соглашения с такими лицами о неиспользовании или сохранении данной информации в секрете;

(2)

обязанность предпринимать меры к сохранению информации, претендующей на статус ноу-хау, в секрете;

(3)

возможность использовать определенную информацию по своему усмотрению и защищать эту возможность несмотря на то, что другие лица также используют соответствующую информацию;

(4)

возможность никак не использовать секретную информацию, сохраняя право на ее правовую защиту;

(5)

право на возмещение убытков, причиненные неправомерным использованием или разглашением сохраняемой в секрете информации;

(6)

право на истребование доходов, полученных вследствие неправомерного использования или разглашения сохраняемой в секрете информации,

(7)

распорядительные правомочия, включая право отчуждать, передавать по наследству сохраняемую в секрете информацию, предоставлять третьим лицам возможность ее использования;

(8)

право требовать соразмерную компенсацию за изъятие государством сохраняемой в секрете информации.

Данный перечень, хотя является чрезвычайно подробным и информативным, расширяя представления структуре исключительного права на ноу-хау, все-таки его нельзя считать в полной мере сформированным по чисто юридическим критериям: выделение большинства его правомочий обусловлено практическими, а не теоретическими и догматическими соображениями. Учитывая это, мы попытались сгруппировать правовые возможности в составе структуры исключительного права на ноу-хау на основании правового критерия и с учетом особенностей метода регулирования.

Завершим настоящее исследование небольшим комментарием относительно, как представляется, наиболее интересного в отечественной литературе подхода к структуре исключительного права на ноу-хау, который предложила Н.В. Нестерова. По ее мнению, запретительное правомочие в составе права на ноу-хау обладает абсолютно-относительным характером, при этом "относительный характер проявляется в том, что правомочие запрещать использование ноу-хау может быть реализовано правообладателем непосредственно только в отношении конкретных лиц, которым правообладатель предоставил доступ к ноу-хау и право использования ноу-хау в определенных договором пределах, тогда как "в отношении неопределенного круга лиц правообладатель ноу-хау реализует правомочие запрещать использование ноу-хау путем установления запрета на доступ к ноу-хау"[6].

Данная концепция, как представляется, не в полной мере удовлетворительна - она не может объяснить защиту обладателя исключительного права на ноу-хау против третьих лиц, не состоящих с правообладателем в договорных отношениях, из которых вытекает обязательство соблюдения конфиденциальности: в их отношении возможно только установление запрета на доступ посредством принятия мер по сохранению ноу-хау в секрете. Кроме того, не совсем понятно, что реализуется в отношении третьих лиц, если сам объект (и, следовательно, исключительное право на него) возникает только с момента начала принятия мер по сохранению соответствующих сведений в секрете ("установления запрета"). Наконец, правомочия в отношении лиц, состоящих с правообладателем в договорных отношениях, основываются на таких отношениях и с трудом могут быт отнесены к структуре исключительного права на ноу-хау. С учетом сказанного, описанная концепция, несмотря на ее оригинальность, не может рассматриваться в качестве бесспорной.

---