"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 26, декабрь 2019 г., с. 44-56

Одним из способов защиты интеллектуальных прав является пресечение действий, нарушающих такое право. С требованием о пресечении действий, нарушающих интеллектуальные права, можно обратиться или непосредственно к нарушителю, совершающему такие действия, или к лицам, которые могут пресечь такие действия. Поскольку в случае совершения нарушения в сети Интернет личность нарушителя зачастую неизвестна, наиболее быстрым и эффективным является именно обращение к лицам, которые имеют фактическую возможность пресечь такое нарушение – информационным посредникам. Однако реализация данного способа защиты сильно затрудняется в случае отсутствия регламентированной процедуры взаимодействия информационных посредников с правообладателями и нарушителями при обнаружении нарушения и необходимости обращаться в судебные или административные органы, которые не имеют самостоятельной возможности пресечь нарушение. В зарубежных странах существуют разные системы пресечения нарушений в сети Интернет с различными подходами к роли интернет-посредников в этом процессе.

В США механизм пресечения нарушений интеллектуальных прав в сети Интернет и роль посредников зависит от объекта интеллектуальных прав, права на который нарушены.

Специфика пресечения нарушений авторских прав в сети Интернет в США обусловлена перенесением момента принятия решения об удалении спорного контента из судебных и административных органов на досудебный этап. В силу положений § 512 Digital Millennium Copyright Act of 1998 (DMCA) интернет-посредники заинтересованы в добровольном удалении нарушающего авторские права контента, поскольку это позволяет им воспользоваться «безопасной гаванью» (safe harbor), т. е. освобождением от ответственности при соблюдении ими определенных условий.

В § 512 DMCA предусмотрено, что лицами, которые могут рассчитывать на «безопасную гавань», являются сервис-провайдеры. Под сервис-провайдером понимается организация, которая предоставляет возможность передачи, маршрутизации или обеспечения соединения между точками, указанными пользователями, без изменения содержания отправленных и полученных материалов, а также поставщик интернет-услуг или доступа к сети, или оператор услуг для них.

Закон подразделяет сервис-провайдеров на несколько категорий, устанавливая специальные условия освобождения от ответственности для каждой из этих категорий (17 U.S.C. § 512(a)–(d)):

a.

провайдеры, обеспечивающие передачу данных;

b.

провайдеры, осуществляющие кеширование материалов;

c.

провайдеры, размещающие материалы по указанию пользователей;

d.

провайдеры, использующие инструменты информационной локализации ресурсов1.

Рассмотрим лишь те обязанности провайдеров, которые интересны с точки зрения механизма пресечения нарушений авторских и смежных прав в сети Интернет. Наиболее важными обязанностями сервис-провайдеров с точки зрения пресечения нарушений авторских прав в сети Интернет являются следующие2:

1)

принять, реализовывать разумным образом и довести до сведения пользователей политику блокировки неоднократных нарушителей (точное определение неоднократного нарушителя отсутствует, но обычно под этим понимаются пользователи, в отношении которых получены многократные уведомления о совершенных нарушениях исключительных прав), а также не противодействовать «стандартным техническим мерам», которые используются авторами для защиты своих работ (17 U.S.C. § 512(i));

2)

в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении исключительных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, «оперативно» принять необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения исключительных прав (17 U.S.C. § 512(c)).

Тем не менее DMCA не дает определения понятию «оперативно» и не устанавливает критериев для того, чтобы можно было определить, удаленный в какой срок контент будет считаться удаленным оперативно. Судебной практикой также не было выработано единого подхода к пониманию термина «оперативно»3. Так, в деле Perfect 10 Inc. v. Google Inc. суд пришел к выводу, что cрок на удаление в 7 месяцев является слишком долгим4. В деле Io Group Inc. v. Veoh Networks Inc.5 суд указал, что неделя – недостаточно оперативно. Существуют также дела, в которых три недели были признаны достаточно оперативным сроком для ответа на уведомление6. Суды при принятии решения о признании того или иного срока оперативным исходят из обстоятельств каждого конкретного дела: технических особенностей удаления материала, количества материала, подлежащего удалению и т.д.

Обязанность удалить нарушающий контент после получения уведомления не распространяется лишь на провайдеров, обеспечивающих передачу данных (в том числе провайдеров широкополосного доступа, операторов связи). Они не обязаны иметь систему ответа на уведомления о нарушениях и удалять нарушающие материалы по досудебному уведомлению правообладателя, потому что они не контролируют контент, который проходит через их сети. Однако они все равно должны блокировать неоднократных нарушителей в соответствии с принятой политикой блокировки неоднократных нарушителей.

Таким образом, одно из условий предоставления безопасной гавани провайдерам, за исключением операторов, обеспечивающих передачу данных – оперативное удаление материала после получения уведомления о том, что такой материал нарушает авторские права.

К уведомлению, направляемому любому провайдеру, установлены определенные требования. Оно должно быть составлено в письменной форме; должно идентифицировать как произведение, в отношении которого заявляется о нарушении, так и материал, который нарушает права на это произведение; должно содержать контактную информацию заявителя. Заявитель (правообладатель или его представитель) должен добросовестно полагать, что использование материала в описанной в заявлении форме не санкционировано правообладателем, его агентом или судом, и что предоставленная информация является точной, и заявитель уполномочен действовать от имени правообладателя. После рассмотрения этого заявления провайдер должен удалить спорный материал или прекратить к нему доступ (17 U.S.C. § 512(с)) и в некоторых случаях уведомить пользователя, разместившего материал об удалении7. Обязанность по уведомлению пользователя предусмотрена, например, для хостинг-провайдеров. В пункте (g) § 512 установлено, что если хостинг-провайдером будут немедленно предприняты разумные шаги по уведомлению пользователя о том, что его контент был удален или заблокирован, то он получает «безопасную гавань» при разрешении споров о том, действовал ли он добросовестно при удалении спорного контента.

Иначе обстоит дело с провайдерами, предоставляющими ссылки (поисковыми системами). § 512 (d) DMCA предоставляет широкое исключение для поисковых систем, направленное на ограничение их потенциальной ответственности за нарушение авторских прав при предоставлении ссылок пользователям на материалы, которые могут нарушать авторские права. Для того чтобы подпадать под безопасную гавань, поисковые системы не должны знать и не иметь оснований знать об имеющем место правонарушении, а при получении уведомления, отвечающего требованиям, установленным DMCA, о таком нарушении оперативно удалять ссылки из своих поисковых индексов. Однако они не обязаны уведомлять предполагаемого нарушителя об удалении. Поскольку поисковые службы чаще всего не имеют никакой связи с предполагаемым нарушителем, у них редко имеется возможность уведомлять его о поданной жалобе.

Таким образом, ссылки на материалы, на которые была подана жалоба, как правило, удаляются из индекса поисковой системы на основании уведомления о нарушении от автора материала, без какого-либо уведомления пользователя, разместившего материала или совершения каких-либо иных действий. Хотя удаление материала из поисковой системы не означает его удаление из Интернета, оно почти во всех случаях затрудняет его поиск.

В случае если лицо, разместившее контент, не согласно с удалением, оно может представить провайдеру контрвозражение с согласием на рассмотрение спора в соответствующем суде. Провайдер обязан немедленно после получения контрвозражения передать его заявителю, уведомив, что он восстановит удаленный материал или прекратит блокировку доступа к нему в течение 10 дней. Провайдер восстанавливает удаленный материал или прекращает блокировку доступа к нему не раньше, чем через 10 дней, но не позднее 14 дней, после получения контрвозражения, если только заявитель не уведомил провайдера о подаче иска в суд о получении судебного приказа о пресечении данного нарушения8. В таком случае контент остается удаленным или заблокированным до вынесения решения суда.

Лицо, сознательно предъявившее необоснованное требование об удалении материала, обязано возместить убытки, причиненные таким удалением, а также расходы и судебные издержки другой стороне, провайдер же освобождается за ошибочное, но добросовестное удаление спорного контента (17 U.S.C. § 512(f)). Четкого критерия «сознательно необоснованного требования» не существует. Так, например, в деле Online Policy Group v. Diebold9 суд пришел к выводу, что правообладатель обязан возместить убытки, поскольку должен был знать, что воспроизведение и распространение личных внутренних заметок компании, описывающих недостатки технологии голосования, подпадает под доктрину добросовестного использования. Однако это редкий пример такого толкования данного положения, так как сложно требовать от заявителя точного знания, что его жалоба направлена именно на пресечение ненадлежащего и недобросовестного использования его объекта авторского права из-за необходимости сложного комплексного анализа нарушения авторских прав в каждом конкретном случае10 (суды в основном придерживаются позиции, что данный пункт говорит именно о сознательном недобросовестном требовании об удалении; если же правообладатель субъективно полагал, что материал является нарушающим, но впоследствии выяснилось, что это не так, эта норма не применяется)11.

Отказ от удаления спорного материала дает основание для предъявления иска о косвенной ответственности за нарушение к провайдеру.

Если же спорный контент был удален при обращении правообладателя, сервис-провайдеры освобождаются от материальной ответственности и в отношении них может быть вынесен лишь один из видов судебного запрета. Так, если сервис-провайдер подпадает под п. b-d § 512 (провайдеры, осуществляющие кеширование материалов, размещающие материалы по указанию пользователей, использующие инструменты информационной локализации ресурсов) о «безопасной гавани», то суд может применить одну или несколько мер из перечисленных:

1)

выдать приказ, запрещающий сервис провайдеру предоставлять доступ к нарушающим авторские права материалам или деятельности, находящимся на определенном интернет-сайте в системе или сети провайдера;

2)

выдать приказ, запрещающий поставщику услуг предоставлять доступ абоненту или владельцу аккаунта, участвующему в деятельности, нарушающей авторские права, и указанном в судебном приказе путем блокирования аккаунта абонента или владельца аккаунта.

3)

другие обеспечительные меры, которые суд может счесть необходимыми для предотвращения или ограничения нарушения авторских прав на материалы, в конкретном месте в сети, указанные в постановлении суда, если такие меры являются наименее обременительными для сервис-провайдера и достаточно эффективны для этой цели (17 U.S.C. §512(j) (1) (A)).

Если сервис-провайдер подпадает под п. а § 512 о «безопасной гавани» (провайдеры, обеспечивающие передачу данных/ широкополосные интернет-провайдеры), суд может выдать судебный приказ только в одной или двух следующих формах в их совокупности:

1)

приказ, запрещающий сервис-провайдеру предоставлять доступ абоненту или владельцу аккаунта, использующему услуги провайдера для осуществления нарушающей деятельности, путем блокирования аккаунта абонента или владельца аккаунта, которые указаны в судебном приказе;

2)

судебный приказ, ограничивающий сервис-провайдера в предоставлении доступа путем принятия разумных мер, определенных в судебном приказе, чтобы заблокировать доступ к определенным интернет-сайтам, находящимся за пределами США.

Дела, в которых стороной является широкополосный интернет-провайдер, немногочисленны, поскольку правообладатели, как правило, предпочитают обращаться к провайдерам, которые обязаны удалять спорный контент на досудебной стадии12.

Однако иногда широкополосные интернет-провайдеры все же становятся ответчиками в суде. Так, в двух случаях суды решили, что широкополосные интернет-провайдеры не попадают под безопасную гавань по DMCA, поскольку меры по осуществлению принятой политики блокировки неоднократных нарушений были признаны судом недостаточным (Ellison v. Robertson13 - интернет-провайдер не обеспечил переадресацию жалоб при смене электронного адреса, указанного в политике; BMG Rights Mgmt.(US) LLC v. Cox Commc’ns, Inc. – провайдер, предоставляющий, в частности, высокоскоростной Интернет, услуги телефонной связи, междугородной связи, услуги по передачи данных и видео, цифровое кабельное телевидение, - фактически не осуществлял блокировку неоднократных нарушителей) и провайдеры были признаны ответственными за contributory infringement (соучастие в нарушении).

Имело место лишь одно судебное дело с требованием по выдаче судебного приказа о прекращении доступа к веб-сайту, нарушающему авторские права: Arista Records, Inc. v. AT & T Broadband Corp14. Представители звукозаписывающей индустрии подали в суд, чтобы получить судебный запрет против операторов связи, таких как AT & T, чтобы запретить им передавать любой трафик от Listen4Ever, китайского сайта, который предлагал защищенные авторским правом музыкальные файлы для скачивания. Однако жалоба была отозвана до вынесения судебного решения.

Представители звукозаписывающей индустрии подали в суд, чтобы получить судебный запрет против операторов связи, таких как AT & T, чтобы запретить им передавать любой трафик от Listen4Ever, китайского сайта, который предлагал защищенные авторским правом музыкальные файлы для скачивания. Однако жалоба была отозвана до вынесения судебного решения.

В законодательстве установлены также общие ограничения и условия вынесения судебного запрета. Так, суд при решении о вынесении судебного запрета учитывает (17 U.S.C. §512(j)) следующее:

1)

будет ли такой запрет либо сам по себе, либо в сочетании с другими такими запретами, вынесенными в отношении одного и того же сервис провайдера, существенно обременять либо провайдера, либо системы или сети провайдера;

2)

масштаб ущерба, который может быть причинен правообладателю в цифровой сетевой среде, если не будут приняты меры по предотвращению или ограничению нарушения;

3)

будет ли осуществление такого запрета технически осуществимым и эффективным и не будет ли препятствовать доступу к материалам, не содержащим нарушений, на других онлайн-сервисах;

4)

имеются ли другие менее обременительные и достаточно эффективные средства предотвращения или ограничения доступа к нарушающему авторские права материалу.

Судебный запрет предоставляется только после уведомления провайдера и предоставления провайдеру возможности явиться в суд за исключением приказов, обеспечивающих сохранение доказательств или других приказов, не оказывающих существенного неблагоприятного влияния на работу сети связи провайдера.

Чтобы сбалансировать освобождение от ответственности сервис-провайдеров, DMCA предусматривает процедуру, помогающую правообладателю идентифицировать прямых нарушителей (17 U.S.C. § 512 (h)). Правообладатель или лицо, уполномоченное действовать от его имени, может подать запрос клерку любого окружного суда на выдачу повестки сервис провайдеру с требованием установить личность нарушителя. При этом подача такого запроса не требует инициирования судебного процесса и, в сущности, является административной процедурой15. Однако такая повестка может быть выдана только в отношении провайдеров, которые фактически хранят нарушающие материалы на своих серверах (§ 512 (b), (c), (d) DMCA), то есть не касается провайдеров, обеспечивающих передачу данных (§ 512 (a) DMCA)16. После получения такой повестки провайдер должен оперативно раскрыть информацию, необходимую владельцу авторских прав о личности нарушителя.

DMCA также не устанавливает обязанности провайдеров мониторить деятельность пользователей для отслеживания возможных нарушений (17 U.S.C. § 512 (m)). Судебная практика придерживается такого же подхода. Например, в делах UMG Recordings, Inc. v. Shelter Capital Partners LLC & Veoh Networks, Inc.17 и Viacom International, Inc. v. Youtube, Inc.18 суды двух инстанций, пришли, по сути, к тем же выводам относительно условий предоставления безопасной гавани DMCA, возложив бремя выявления нарушений непосредственно на плечи владельцев авторских прав, указав, что несмотря на общие знания о нарушениях на их веб-сайтах интернет-провайдеры соответствуют критериям для предоставления безопасной гавани до тех пор, пока они реагируют на уведомления истца о реальных, конкретных нарушениях в соответствии с DMCA. Следовательно, интернет-провайдеры не несут ответственности за мониторинг нарушений, а общее понимание того, что на их веб-сайте есть нарушения, не приводит к обязанности выявлять конкретные нарушения или удалять и отключать ссылки на материалы, которые могут быть признанными нарушающими авторские права19.

Не предусмотрено DMCA и обязанности по фильтрации контента. От провайдеров не требуется блокировать повторно загруженный файл после его удаления20.

Несмотря на это суды не позволяют провайдерам закрывать глаза на очевидные нарушения. Так, была выработана доктрина red flag (красный флаг). Тест «красный флаг» позволяет определить, был ли провайдер осведомлен о «красном флаге» (очевидных нарушениях) или нет. При установлении этого необходимо определить субъективную осведомленность поставщика услуг о рассматриваемых фактах или обстоятельствах. При решении же вопроса о том, являются ли эти факты или обстоятельства «красным флагом», иными словами, о том, была ли нарушающая деятельность очевидной для разумного человека, действующего в тех же или аналогичных обстоятельствах, следует использовать объективный стандарт. Что касается того, что именно можно считать «красным флагом», то в судебной практике были выработаны некоторые индикаторы, такие как включение терминов «пират» или других жаргонных терминов в URL-адрес страницы и информацию заголовка, чтобы сделать незаконные цели очевидными для пиратских каталогов и других интернет-пользователей21. Эти индикаторы предназначены для провайдеров, использующих инструменты информационной локализации ресурсов, но также применяются к хостинг провайдерам (UMG v. MP3.com22, Perfect 10 Inc. v. Amazon.com Inc.23, Perfect 10 Inc. v. CCBill LLC24, UMG Recordings Inc. v. Veoh Networks Inc.25). При появлении у провайдера осведомленности о «красном флаге» (вне зависимости от того, каким образом была получена информация) он должен прекратить доступ к такому материалу, если намерен рассчитывать на «безопасную гавань»26.

В литературе, однако, отмечается, что в силу политических причин и угрозы законодательного ужесточения правил привлечения провайдеров к ответственности, отдельные группы провайдеров вынуждены принимать дополнительные меры по пресечению нарушений в сети Интернет по сравнению с теми, которые предусмотрены DMCA27. Например, хотя DMCA и не предполагает обязанности по мониторингу и фильтрации контента, многие крупные USG-платформы (платформы, где контент размещается пользователями), такие как YouTube, имплементировали инструменты для проверки и фильтрации контента, которые могут быть настроены владельцами авторских прав для блокировки контента, защищенного авторским правом28. Тем не менее программы позволяют пользователям, разместившим спорный материал, оспаривать претензии владельцев авторских прав на контент. Пользователь может оспорить претензию, если он убежден, что система неправильно определила загруженное видео как нарушающее, или если у него есть права, необходимые для использования видео29.

Таким образом, вся система пресечения нарушения авторских прав в сети Интернет в США направлена на быстрое, легкое и безусловное удаление спорного контента на досудебной стадии спора силами интернет-провайдеров, которые имеют какую-либо возможность связаться с пользователями, размещающими контент. Такой подход сложился в результате предоставления «безопасной гавани» и освобождения от материальной ответственности интернет-провайдеров в сфере нарушения авторских и смежных прав в случае удаления ими нарушающего контента по уведомлению правообладателя.

Тем не менее установленная DMCA система довольно часто подвергается критике. Так, считается, что система излишне исключает сервис-провайдеров из поля ответственности за нарушения интеллектуальных прав в сети Интернет, ведь именно в их руках находятся эффективные механизмы для пресечения нарушений30. Во-вторых, система DMCA поощряет сервис-провайдеров удалять любой материал, даже в тех случаях, когда утверждения о нарушении авторских прав являются очевидно сомнительными31, так как провайдеры потеряют «безопасную гавань», если решат игнорировать уведомление как не удовлетворяющие требованиям, установленным в DMCA (если после этого суд сочтет, что уведомление в основном соответствует положениям закона), или решат не исполнять определенное уведомление, полагая, что правообладатель заведомо исказил утверждение о нарушении авторских прав, хотя владелец авторских прав просто совершил ошибку или иным образом не имел намерения искажать информацию; но при этом не накладывает ответственности при ошибочном удалении правомерно размещенного материала. Получается, что в интересах провайдера скорее удовлетворить ошибочное и несправедливое уведомление, чем не удовлетворить его, так как в случае признания судом такого уведомления соответствующим требованиям провайдер потеряет «иммунитет»32.

Также подвергается критике то, что система имеет направленность на защиту правообладателей и интернет-провайдеров и грубо нарушает интересы пользователей. Это проявляется в том, что пользователи, по факту, не имеют возможности защиты своих прав на стадии рассмотрения сервис-провайдером уведомления о нарушении - получение уведомления в любом случае ведет к удалению материала, а пользователю остается лишь направить контруведомление и ждать восстановления материала по истечении 10-14 дней, которые предоставлены правообладателю для предъявления иска. В случае же подачи иска материал не будет восстановлен до момента вынесения судебного решения. Более того, средства правовой защиты, доступные пользователю, чей материал был необоснованно удален, ограничиваются возможностью взыскания убытков, в случае если правообладатель намеренно и сознательно подал необоснованное уведомление, что, как показывает судебная практика, достаточно сложно доказать. Еще одним минусом такого порядка, являющимся результатом простоты, быстроты, отсутствия первичной проверки уведомлений на адекватность, является то, что, как показывает статистика, уведомления о нарушении зачастую недобросовестно используются против конкурентов, для удаления их материалов из поисковых запросов33.

Тем не менее, несмотря на имеющиеся недостатки, касающиеся в основном создания определенных возможностей для злоупотреблений со стороны правообладателей, система США предлагает эффективный и быстрый способ пресечения нарушений авторских прав в сети Интернет.

В сфере товарных знаков в США отсутствует законодательство, регламентирующее выдачу судебных запретов, не сопряженных с возложением ответственности, на интернет посредников, как это предусмотрено § 512 DMCA. Лишь § 32b Lanham Act устанавливает ограниченную безопасную гавань для невиновных интернет-провайдеров (когда контент, нарушающий права на товарный знак, загружен третьими лицами).

Так, например, в деле Hendrickson v. eBay34 истец испрашивал судебный запрет, который бы запрещал eBay в будущем отображать любые предложения товаров, связанные с продажей поддельных товаров истца, однако суд постановил, что eBay не знал о возможном нарушении прав на товарный знак до подачи истцом иска. Таким образом, eBay был признан «невиновным нарушителем» и не был привлечен к ответственности ни по иску о нарушении авторских прав, ни по иску о нарушении прав на товарный знак, а истребуемый истцом судебный запрет – не подлежащим удовлетворению, так как такой запрет фактически потребовал бы, чтобы eBay ежедневно отслеживал миллионы новых рекламных объявлений, размещаемых на своем веб-сайте, и самостоятельно определял, какое из этих объявлений нарушает права истца при том, что в соответствии с законодательством eBay не имеет позитивной обязанности следить за своим собственным веб-сайтом на предмет возможных нарушения правил торговли, а уведомлений от истца о имеющихся конкретных нарушениях на сайте не поступало.

Несмотря на отсутствие специального регулирования об освобождении сервис-провайдеров от ответственности за нарушения в сфере товарных знаков, суды сформировали аналогичные DMCA правила, используя два вида вторичной ответственности (secondary liability)35: vicarious liability (ответственность лица, имеющего контроль над действиями нарушителя) и contributory (ответственность за соучастие в нарушении)36.

Vicarious liability существует тогда, когда лицо имеет право и возможность контролировать нарушителя37, но не предпринимает действий для пресечения нарушения и получает каким-либо образом финансовую выгоду от нарушения. Contributory liability, по сути, представляет собой ответственность за содействие в совершении правонарушения, и в этом виде ответственности решающую роль имеет именно знание о нарушении.

Поскольку круг судебных запретов, которые могут быть применены к сервис-провайдерам, не регламентирован в специальных нормах, прецедентное право идет по пути применения более общего правила для вынесения судебных приказов интернет-провайдерам – rule 65 of Federal rule of civil procedure. Это правило уполномочивает федеральные суды выдавать судебные приказы не только в отношении сторон и их агентов, но также и в отношении «других лиц, которые находятся в активном взаимодействии с ними». Так, например, North Face Apparel Corp и PRL USA, Inc подали иск против большой группы операторов веб-сайтов мошенников из Китая, направляющих свою контрафактную деятельность на территорию США, за нарушение прав на товарные знаки и подделку товаров. Вместо того чтобы доказывать, что какой-либо из сервис-провайдеров, предоставляющих услуги этим веб-сайтам, несет субсидиарную ответственность, истцы ссылались на правило 65 содействие и подстрекательство», чтобы получить судебный запрет. Так, в 2010 г. суд в деле North Face Apparel Corp v Fujian Sharing Import and Export впервые в США потребовал прекратить предоставление услуг (регистраторами доменных имен и хостинг-провайдерами веб-сайтов) веб-сайтам, нарушающим права на товарный знак.

Применительно к нарушению товарных знаков в сети Интернет суды выносят судебный запрет в отношении интернет–провайдера, в случае если:

1)

интернет-провайдером были совершены действия, делающие его соучастником в прямом или косвенном нарушении прав на товарный знак;

2)

интернет-провайдер помогал или подстрекал обвиняемое лицо к совершению нарушения38.

Суды, однако, не ввели обязанность принимать меры пресечения будущих нарушений.

Истцы, таким образом, пытаются доказать следующее:

1)

сервис-провайдер умышленно подтолкнул другое лицо к нарушению прав на товарный знак или продолжал поставлять товар или услугу, зная, что пользователь использовал его для нарушения прав на товарный знак (Lockheed Martin Corp v. Network Sols. Inc); или

2)

провайдер знал о конкретных случаях нарушения и осуществлял достаточный контроль над противоправными действиями, чтобы предотвратить или значительно уменьшить нарушения (в деле Tiffany (NJ) Inc v. eBay Inc39 суд признал, что наличие общего знания у агрегатора о наличии контрафактной продукции на сайте недостаточно для вывода о том, что он умышленно не реагировал на конкретные случаи нарушения товарных знаков).

Таким образом, применительно к онлайн-платформам суды придерживаются следующего подхода: для того чтобы ответственность за нарушение товарного знака можно было возложить на сервис-провайдера, он должен обладать больше, чем общим знанием или основанием знать, что его услуга используется для продажи контрафактных товаров.). Необходимо, чтобы он обладал некоторыми актуальными знаниями о том, какие конкретные объекты нарушают права или могут нарушить их в будущем. В деле Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc. суд определил, что стандартом для оценки ответственности eBay является «тест Inwood». В соответствии с этим тестом суд должен был определить, продолжал ли eBay предоставлять свои услуги продавцам, когда он знал или имел основания знать, что они нарушают права на товарный знак, и не мог ли он предотвратить это. Поскольку компания Tiffany не смогла доказать, что eBay был осведомлен о конкретных товарах, нарушающих ее права, суд постановил, что eBay не несет никаких позитивных обязательств по исправлению ситуации.

Что касается исков против поисковых систем (в отношении использования товарного знака в качестве ключевых слов рекламы), то суды считают, что недостаточно иметь общее представление о том, что какой-то процент покупателей продукта или услуги использует услуги для участия в контрафактной деятельности для привлечения провайдера к ответственности; скорее, провайдер должен поставлять свой продукт или услугу «конкретным лицам», о которых он знает или имеет основания знать, что они участвуют в нарушении товарного знака (Rosetta Stone Ltd. v. Google, Inc)40.

По аналогии с DMCA, в сфере товарных знаков судебная практика складывается таким образом, что сервис-провайдеры обычно удаляют нарушающий контент по уведомлению, чтобы избежать ответственности за нарушения. Также отсутствует у сервис-провайдеров обязанность по мониторингу нарушений. Обязанность выявлять нарушения лежит на владельце интеллектуальной собственности, который лучше всего может распознать поддельные версии его работы или товарного знака (Tiffany(NJ) Inc. v. eBay Inc.). В деле Tiffany(NJ) Inc. v. eBay Inc суд также отклонил требование установить такой стандарт ответственности, который потребовал бы от провайдера принятия разумных мер предосторожности для предотвращения нарушения, когда он мог бы разумно ожидать, что нарушения будут иметь место (суд отклонил требование об установке фильтров для пресечения нарушений и указал на то, что знание о конкретных случаях нарушения не свидетельствует о том, что платформа должна была принять меры для улучшения ситуации и пресечения иных нарушений).

Возможности привлечения регистратора доменного имени к ответственности или участию в пресечении нарушений в сети Интернет в США сильно ограничены.

На стадии регистрации доменного имени на регистратора не возлагается обязанность по проверке доменного имени на схожесть с зарегистрированными товарными знаками. Изначально в деле WorldSport Networks v. ArtInternet41 суд постановил, что регистратор не должен допускать регистрацию доменного имени, подобного тому, которое уже было признано судом нарушающим право на товарный знак. Однако регистратор оспорил это решение, указав, что у него отсутствуют ресурсы для оценки каждого запрошенного доменного имени на предмет возможного сходства. Тогда суд изменил решение, указав, что владелец товарного знака должен подать регистратору ходатайство о наличии сходства. Регистратор обжаловал и это решение. В окончательном постановлении было указано, что регистратор не обязан проверять регистрируемые доменные имена и не несет ответственность за непредотвращение регистрации аналогичных доменных имен.

Тем не менее регистратор доменных имен может принять правила, которые содержат запрет регистрации доменных имен, сходных до степени смешения или «ослабляющих» товарные знаки других лиц (15 U.S.С. § 1114). В таком случае регистратор может отказать в регистрации доменного имени, например, в случае получения ходатайства других лиц о наличии сходства поданного на регистрацию доменного имени с зарегистрированным товарным знаком, и не несет ответственности за отказ в регистрации доменного имени, его передачу или аннулирование. Однако, если указанные действия являются результатом введения регистратора в заблуждение со стороны иного заинтересованного лица, то лицо, которое ввело регистратора в заблуждение, отвечает за любой ущерб, причинённый владельцу доменного имени, а суд может выдать регистратору предписание о передаче или восстановлении доменного имени42.

В США иски о нарушении доменным именем прав на товарный знак предъявляются по общему правилу in personam к нарушителю. В соответствии с the Anticybersquatting Consumer Protection Act (ACPA) меры гражданско-правовой ответственности применяются в отношении любого, кто регистрирует известный товарный знак или знак, обладающий различительной способностью (включая имя лица) и принадлежащий кому-либо еще, в качестве доменного имени в Интернете, с намерением недобросовестно воспользоваться этим43. Однако согласно ACPA регистратор доменного имени не несет ответственность за нарушение доменным именем прав на товарный знак другого лица, в случае если у регистратора доменного имени отсутствует недобросовестное намерение извлечь выгоду. Такая позиция неоднократно подтверждалась и в судах (например: Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions Inc.44 , в котором суд отклонил иск о косвенном нарушении против регистратора доменных имен, поскольку он не направлял и не контролировал использование доменных имен администраторами доменов; Petroliam Nasional Berhad v. GoDaddy.com45).

Нет у регистраторов доменного имени и обязанности предпринимать какие-либо действия по предотвращению нарушения при уведомлении их о таком нарушении заинтересованной стороной. Так, в деле Petronas v. GoDaddy истец перед подачей иска связался с GoDaddy и потребовал, чтобы он принял меры против предполагаемого нарушителя. GoDaddy отказалась предпринимать какие-либо действия, мотивируя это тем, что он не создавал веб-сайты и что единая политика разрешения споров о доменных именах не предполагает его участие в спорах о доменных именах. Суд поддержал позицию ответчика, что регистраторы доменных имен обязаны вступить в спор только по решению суда или административного органа, что отражено в правилах UDRP46. Регистратор доменного имени обязан аннулировать или перевести доменное имя на владельца товарного знака только по решению суда.

В случаях когда непосредственный нарушитель неизвестен и не может быть установлен, возможно предъявление иска in rem, то есть по месту нахождения регистратора доменного имени или органа, осуществляющего надзор за регистрацией доменных имен (15 U.S.С. § 1125.). По иску in rem суд может выдать судебный приказ об аннулировании или переводе доменного имени владельцу товарного знака. После получения письменного уведомления о поданной, заверенной печатью копии жалобы, поданной владельцем товарного знака в окружной суд США в соответствии с п. D § 1125 U.S.C., регистратор доменных имен или другой орган по управлению доменными именами обязан:

1)

оперативно сдать на хранение суду документы, достаточные для установления контроля и полномочий суда в отношении распоряжения регистрацией и использованием доменного имени; и

2)

не передавать, приостанавливать или иным образом изменять доменное имя во время рассмотрения иска, за исключением случаев, когда это предписано судом.

Таким образом, в сфере защиты прав на товарные знаки и доменные имена, за неимением специального регулирования, интернет-провайдеры также ориентируются на положения DMCA в надежде получить освобождение от материальной ответственности при соблюдении установленных там требований. Суды по аналогии распространяют данные требования на отношения, связанные с нарушениями товарных знаков, несмотря на то что все требования рассматриваются в рамках дел о привлечении к вторичной ответственности. В конечном итоге в США сложилась гибкая система быстрого удаления спорного контента, поскольку необходимые для удаления формальности сведены к минимуму, а сервис-провайдеры стремятся принимать на себя больше обязательств по предотвращению нарушений (системы фильтрации, мониторинга и т.д.), чем это возложено на них законодателем, чтобы с большей уверенностью подпадать под критерии «безопасной гавани». Безусловно, у такой системы есть определенные недостатки, которые были рассмотрены выше. Помимо уже названных можно отметить, что система подвергается критике за отсутствие четких норм, устанавливающих положения, аналогичные DMCA для нарушений исключительных прав в сфере товарных знаков и иных сферах, что, несмотря на наличие сложившихся судебных доктрин, создает неопределенность при рассмотрении споров между правообладателями и провайдерами.

Тем не менее представляется, что система США предлагает довольно эффективный и быстрый способ пресечения нарушений интеллектуальных прав в сети Интернет, на который можно ориентироваться при реформировании действующего российского законодательства в этой сфере. Существующая в России система пресечения нарушений интеллектуальных прав в сети Интернет, требующая в большинстве случаев предварительного получения судебного акта для блокировки спорного контента, возможно, является более объективной и учитывающей права и интересы всех сторон, так как у интернет-посредника при такой системе, как предлагает DMCA, просто нет аналогичных возможностей для детального изучения всех обстоятельств дела (хотя ошибки не исключены и при судебном решении вопроса об удалении контента). С другой стороны, именно прямой контакт правообладателей и интернет-посредников при блокировке спорного контента позволяет прекратить доступ к такому контенту гораздо более оперативно, чем, например, обращение через административный орган после получения судебного акта (как предусмотрено в настоящее время в Федеральном законе от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), а именно в этом состоит интерес правообладателей, размер убытков которых зависит от количества времени, в течение которого доступен пиратский контент. Более того, интернет-посредники, как показывает опыт США, также заинтересованы в выполнении определенных действий, чтобы получить освобождение от ответственности и не принимать участие в многочисленных судебных делах против непосредственных нарушителей. В связи с этим представляется, что введение возможности блокировки нарушающих материалов на досудебном этапе и детальное регулирование порядка взаимодействия интернет-посредников с правообладателями и пользователями в случае получения уведомления о нарушении интеллектуальных прав, как это сделано в США, позволили бы сильно упростить и ускорить пресечение нарушений интеллектуальных прав в сети Интернет в России. Порядок такого взаимодействия должен быть напрямую закреплен в законодательстве и устанавливать требования к уведомлению о нарушении; обязанность информационного посредника размещать контактные данные для подачи уведомления; четкие сроки реагирования информационного посредника на уведомления или порядок их определения; перечень мер, которые должен принять информационный посредник для освобождения от ответственности. Вместе с тем, видится, что для соблюдения баланса интересов и недопущения использования такого порядка пресечения нарушений для недобросовестной борьбы с конкурентами необходимо предусмотреть больше механизмов защиты прав пользователей, чем это сделано в DMCA, например, закрепить более строгие требования к уведомлению, направляемому информационному посреднику правообладателем для подтверждения имеющегося нарушения и авторства (или принадлежности товарного знака) заявителю; предусмотреть выплату компенсации пользователю, в случае неправомерной блокировки контента и т.д. Целесообразным представляется установление такого порядка пресечения нарушений как в сфере авторских прав, так и в сфере товарных знаков.

---