Е.А. Войниканис,
доктор юридических наук, кандидат философских наук,
профессор кафедры интеллектуальных прав
Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Для цитирования:

Войниканис Е.А. Специализированные суды по интеллектуальной собственности и наука: о феномене научной экосистемы Суда по интеллектуальным правам. Июнь 2023. Вып. 2 (40). С. 101-119.
DOI: 10.58741/23134852_2023_2_N_101

Voinikanis E.A. Specialized IP Courts and Science: on the phenomenon of the Scientific Ecosystem of the Russian IPR Court. Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. June 2023. 2 (40). Pp. 101-119. (In Russ.).
DOI: 10.58741/23134852_2023_2_ 101

Итоги первого десятилетия деятельности Суда по интеллектуальным правам не исчерпываются перечнем значимых решений, они охватывают сам процесс формирования судебной практики, в котором важная роль отведена праву как науке.

Вопрос о том, каково значение науки для судебной практики, имеет прямое отношение к деятельности специализированных судов в сфере интеллектуальной собственности, к причинам их создания и особенностям функционирования. Первые специализированные суды возникли достаточно давно1, однако глобальной тенденция создания таких судов стала только после учреждения ВТО и принятия Соглашения ТРИПС. Всемирная организация интеллектуальной собственности в начале 2000-х годов отметила потребность в создании специализированных судов как ответ на сложный характер нарушений прав интеллектуальной собственности, в особенности патентных нарушений2. К 2012 году насчитывалось уже 90 стран, в которых в той или иной форме действовали специализированные суды3.

Специализированный суд рассматривается как способ обеспечить системность и эффективность принятия решений, но все же первостепенным остается вопрос о качестве судебных решений. Практически все ключевые исследования специализированных судов подчеркивают роль специализации самих судей и помощь технических специалистов, которые проводят необходимую информационную и аналитическую работу. Так, Ж. Верра полагает, что специализация, реализуемая в рамках судебной системы, имеет ту же причину, что и специализация практикующих юристов, а именно «усложнение правовых проблем»4. Однако применительно к судебной практике правильнее говорить о сложности судебных дел, источником которой являются одновременно правовые и внеправовые факторы. Создание и распространение продуктов, совмещающих в себе различные технологии, и новых способов коммуникации преобразуют экономику и социальные отношения на всех уровнях, включая экономические стратегии, бизнес-процессы и модели потребления. Как отмечается в одном из исследований, «законы, регулирующие права интеллектуальной собственности, являются сложными, но технологии, защищаемые этими законами, могут быть еще сложнее»5. Для правоприменительной практики в сфере интеллектуальной собственности это означает необходимость адаптации действующего законодательства к динамике происходящих изменений, иначе говоря, сложные технологии существенно усложняют стоящие перед судом задачи.

Сложные дела являются одновременно главной причиной, по которой создаются специализированные суды, и фундаментальным вызовом, поскольку практика постоянно генерирует новые вопросы, и системный подход к их решению составляет основное содержание работы специализированного суда. Следует согласиться с Р. Познером в том, что в обозримой перспективе проблемы, так или иначе связанные с технологиями, сохранят свое первостепенное значение для судебной практики. Судьи смогут чувствовать себя комфортнее при решении технологически сложных дел только в том случае, если замедлится технологический прогресс, но, если технологии продолжат свое быстрое развитие, «будущие судьи будут сталкиваться с такими же серьезными проблемами со стороны технологий, как и нынешние судьи, или даже больше»6.

Основные инструменты, которые помогают специализированным судам при рассмотрении сложных дел, хорошо известны. Это в первую очередь специализация самих судей, а также дополнительные по сравнению с судами общей компетенции возможности по привлечению лиц с экспертными и научными знаниями.

В случае Суда по интеллектуальным правам часть судей имеют не только высшее юридическое образование, но и второе высшее образование, техническое или естественно-научное. Правило о предпочтении на должность судьи кандидатов, имеющих дополнительную квалификацию, соответствующую специализации суда, было закреплено в Законе Российской Федерации от 26 июня 1992 г. № 3132-I «О статусе судей в Российской Федерации» в 2011 году в связи с созданием Суда по интеллектуальным правам7. Интересно отметить, что такой подход является отличительной особенностью Суда по интеллектуальным правам. В Германии в состав судей Федерального патентного суда входят судьи, имеющие первое техническое или естественное образование, которое дополняется практическим знанием патентного права8. По той же модели построен Единый патентный суд Европейского союза, который начнет свою работу с 1 июня 2023 г. В его состав также входят судьи с правовой квалификацией и судьи с технической квалификацией, от которых требуется знание права, применяемого в патентных спорах9. Несмотря на то что при разработке правовой базы деятельности Суда по интеллектуальным правам учитывался в первую очередь опыт Германии10, в конечном итоге была реализована модель, в большей степени соответствующая традиции, которая сложилась в процессе развития национальной системы арбитражных судов. Как отмечает В.А. Корнеев, «с самого начала существования арбитражных судов в основе их деятельности лежала идея специализации конкретных судей на разрешении конкретных видов споров. При этом такая специализация сквозной линией проходит, начиная с судов первой инстанции, по всем инстанциям... Создание Суда по интеллектуальным правам – следующий шаг в направлении специализации судей и повышения качества рассмотрения споров»11. В отличие от европейского подхода, который фактически объединяет в составе судей высокопрофессиональных юристов и профессионалов в технической сфере, российский подход определяют высокие требования к судьям – по сути, они должны быть «больше, чем юристами»12.

Приоритет, который отдается специализации судей, не означает отсутствие должного внимания к собственно техническим и научным вопросам, без ясного понимания которых сложно говорить о качественном рассмотрении споров. Поскольку специализация Суда по интеллектуальным правам не ограничивается патентными спорами и цифровизация так или иначе затрагивает все иные объекты интеллектуальной собственности, востребованность профессионального научно-технического анализа очевидна.

Решение данной проблемы было предусмотрено комплексом поправок в законодательство, которые приняты в связи с созданием первого специализированного суда и предусматривают введение в аппарат суда группы советников, возможность вызова специалиста для консультации и право на судебные запросы13. Таким образом, судьи нового специализированного суда получили в свое распоряжение гибкую систему инструментов, которыми они могут воспользоваться в случае недостатка знаний по определенным дисциплинам или потребности в более глубоком анализе определенной информации.

При рассмотрении сложного дела суд в первую очередь изучает представленные доказательства и получает разъяснения сторон, которые обладают специальными знаниями в отношении предмета спора14. В случаях, когда собственных знаний судей и информации, предоставленной сторонами, оказывается недостаточно, суд может обратиться за дополнительной помощью к штатным советникам, может привлечь тех же советников при рассмотрении споров в качестве специалистов, но может также получить консультацию у специалистов из других организаций и учреждений15. Наконец, закон наделяет суд полномочием направлять обязательные для исполнения запросы в целях получения разъяснений и выяснения профессионального мнения ученых и прочих лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора. В отличие от специалистов, которые дают пояснения в устной форме, лица, отвечающие на судебный запрос, в том числе ученые, обязаны представить письменные ответы на поставленные вопросы.

Описанная система источников получения специальных знаний и дополнительной аналитической информации, касающихся существа разрешаемого спора, является продуманной и, как показывает практика, эффективной. Более того, сравнительные исследования показывают, что при всем разнообразии в структуре и полномочий специализированных судов практически везде существует понимание приоритетности вопросов, касающихся технологий, и роли экспертных знаний16. Общие рекомендации таких исследований, которые основаны на лучших практиках, включают в себя назначение судей с опытом в сфере интеллектуальной собственности, проведение регулярных тренингов и обучения, чтобы не отставать от развития законодательства и технологий, которые оно защищает, и обеспечение доступности технических экспертов17.

Высокие требования, которые предъявляются к судьям, их дополнительная подготовка и обучение, важная роль технических экспертов – эти и другие моменты, связанные с получением знаний, очевидно занимают важную роль в специализированных судах по интеллектуальной собственности. Тот же вывод следует из положений российского законодательства и организации работы Суда по интеллектуальным правам.

И все же один вопрос, касающийся интеллектуальной составляющей деятельности специализированного суда, остается открытым. Это вопрос о связи между судом и академической правовой наукой.

Основные формы коммуникации между судом и учеными

Такая связь редко проблематизируется, поскольку более или менее очевидна. В первую очередь необходимо упомянуть вовлеченность судей в научную деятельность. Различные аспекты такой вовлеченности хорошо иллюстрирует деятельность судей Суда по интеллектуальным правам. Судьи, в особенности те, кто имеет ученую степень, публикуют научные статьи, участвуют в издании комментариев к законодательству и судебной практике, читают курсы лекций и выступают с докладами на конференциях. Таким образом судьи делятся своими знаниями и опытом с научным сообществом и одновременно поддерживают свой собственный профессиональный уровень. Все это свидетельствует о роли профессионализма в работе специализированного суда и косвенно подтверждает значимость науки для современной судебной практики. Ученые, в свою очередь, внимательно следят за развитием судебной практики, проводят и публикуют собственные исследования, подтверждая, критикуя или корректируя подходы, которые формирует судебная практика.

Но наука может влиять на судебную практику и более непосредственным образом. Чтение научной правовой литературы является частью профессиональной деятельности судей, особенно вышестоящих и высших судебных инстанций. При этом в некоторых юрисдикциях цитаты из книг и статей, опубликованных учеными-юристами, являются неотъемлемой составляющей судебных решений. В своем обзоре практики цитирования в судах различных юрисдикций Х. Керц отводит особое место Германии, отмечая, что «никто не сможет превзойти» немецкие суды по частоте цитирования трудов ученых-юристов, включая комментарии, научные статьи и учебники18. Большое число ссылок на правовые исследования содержится в решениях верховных судов Бразилии и Индии19.

Напротив, высшие суды Франции и Италии практически никогда не цитируют академические работы20. Великобритания известна своим жестким правилом о цитировании только тех авторов, которые уже ушли из жизни (“better read when dead”), тенденция к смягчению которого наметилась сравнительно недавно21. В России в целом также не принято включать в судебные решения какие-либо ссылки на источники, которые не относятся к законодательству или к судебной практике. Суд по интеллектуальным правам в этом отношении является, скорее, исключением: вопреки сложившейся традиции, суд ссылается в своих решениях и постановлениях на научные источники, при этом как на российские (прежде всего на комментарии к законодательству, т.е. правовую доктрину), так и на зарубежные (преимущественно на публикации Всемирной организация интеллектуальной собственности)22. Очевидно, что отсутствие цитирования само по себе не свидетельствует о недостаточном уважении или внимании к правовой науке. Причиной являются особенности исторического развития, культурные и правовые традиции. По выражению Х. Керца, цитирование является только «внешним признаком» (äußeres Indiz), указывающим на взаимосвязь между научными текстами и судебной практикой. В то же время более важный вопрос, выходящий за пределы количественных измерений, состоит в том, каково в целом влияние академической науки на развитие права23.

При отсутствии прямых цитат на научные произведения исследователи находят иные источники, подтверждающие влияние науки на суды. Так, во Франции таким источником служат подготовительные материалы к делам, по которым принял решение Кассационный суд. Материалы включают в себя доклад советника-докладчика и заключение генерального адвоката, которые представляют собой подробное изложение аргументации и идей, вынесенных на обсуждение при рассмотрении дела, и содержат значительное число ссылок на академические публикации. Согласно статистике практически 100 % докладов и 96 % мнений генеральных адвокатов ссылаются на юридические исследования, статьи или книги, при этом в среднем доклады содержат 25, а заключения адвокатов – 11 ссылок на различные научные источники24. Отметим, что опубликованные материалы являются одним из немногих доступных источников, позволяющих судить о влиянии правовой науки на право, и только часть материалов публикуется Кассационным судом систематически. В докладах и заключениях встречаются тезисы, указывающие на вклад доктрины в развитие определенных подходов в судебной практике, и высказывания, демонстрирующие обеспокоенность тем или иным восприятием судебных решений со стороны ученых, но отсылки к науке сами по себе не проясняют степень влияния доктрины на суд25. И хотя Л.В. Головко подчеркивает первостепенную роль профессоров права в обобщении судебной практики Франции, поскольку именно они отбирают прецедентные решения судов26, в действительности ситуация несколько сложнее. То, насколько широко будет освещаться решение и стоит ли публиковать предваряющие его материалы, в конечном итоге решает только суд. При этом речь идет не только о публикации, но и о том, где будет опубликован судебный акт и каков соответственно будет его статус: «На практике наиболее важные решения отмечаются буквами в официальном тексте решения: публикация (P) в Ежемесячном бюллетене (B) и/или Годовом отчете (R), которые в совокупности дают знаменитые инициалы «P+B+R», одно упоминание которых заставляет любого юриста насторожиться»27. Дополнительным источником для ранжирования судебных решений с точки зрения их значимости являются коммюнике (communiqués), которыми суд сопровождает публикацию своих решений и которые содержат краткое изложение основных аргументов и мотивов принятия этих актов. Кроме того, в отличие от текста судебных решений, коммюнике обычно дают оценку решения в контексте сложившейся судебной практики и правовой доктрины со ссылками на научные публикации28. Таким образом, коммюнике предваряют доктринальное толкование и одновременно служат для него подспорьем. Возвращаясь к тезису Л.В. Головко, можно сказать, что французские профессора не превратили отбор прецедентных дел в свою монополию и речь в данном случае идет не о конкуренции, а о взаимодействии суда и науки29.

В попытках разгадать, как именно воздействуют на судебную практику правовые публикации, исследователи обращаются, в частности, к опросам и к статистике, касающимся научной периодики, которую читают судьи и сотрудники судов. В 2013 году фокусом такого исследования стал Европейский Суд. Как показывает исследование, судьи и персонал суда являются активными читателями юридических журналов, при этом предпочтение отдается не специализированным журналам, а тем, которые освещают широкую правовую тематику. Кроме того, исследование выявило отсутствие предпочтения в отношении англоязычных журналов. Публикации на французском языке получают не меньше внимания, чем на английском, за которыми с небольшим отставанием следуют статьи на немецком. Последний вывод говорит о кардинальном отличии правовой науки от других научных дисциплин, таких как точные науки и экономика, в которых англоязычные публикации однозначно преобладают30.

Вопрос о достаточности традиционных форм коммуникации с наукой для специализированных судов в сфере интеллектуальной собственности

В связи с существующей практикой взаимодействия судов и ученых возникает вопрос о том, насколько такая практика актуальна и достаточна для специализированного суда в сфере интеллектуальной собственности. Приведенный краткий обзор показал значимость достижений в научной сфере для судей, а также заинтересованность академического сообщества одновременно в изучении судебной практики и во внимании со стороны со стороны суда, т.е. в том, чтобы результаты научной деятельности имели практическое значение.

Обзор также показал, что основное взаимодействие между судом и академической наукой выстраивается по модели «читатель-писатель». Аналогия с читателем и писателем уместна прежде всего в контексте обсуждения потенциального и реального диалога между судом и научным сообществом. В области литературы при написании книги писатель имеет в виду будущего читателя, после издания книги он может выступить с лекцией, разъясняя свой творческий замысел, литературные критики могут задать ему вопросы и опубликовать анализ его новой книги. Все приведенные виды взаимодействия подпадают под широкое понимание «диалога», но так же, как и в случае традиционной коммуникации между судом и наукой, каждый из актов взаимодействия можно охарактеризовать как преимущественно односторонний, поскольку обмен мнениями и позициями осуществляется с временной задержкой и не предполагает ни общих усилий, ни какого-либо определенного результата. Сходную ситуацию мы наблюдаем и в традиционно понимаемой связи между судом и наукой. Судья может не прочитать ту или иную научную работу, не знать о ее существовании, может отнестись к работе критически или не разобраться в идеях, которые хотел донести автор. Ученый, со своей стороны, обычно не знает, прочитали его работу или нет, что именно оказалось в ней полезным и ценным и каковы недостатки с точки зрения судей. В своей книге 2013 года А. Патерсон отмечает, что «для подавляющего большинства ученых сегодня, как и двадцать лет назад, какая-либо возможность диалога начинается с публикации в научных журналах и надежды на то, что судьи прочитают их, либо их процитирует адвокат, либо судьи (с помощью или без помощи своих судебных помощников) найдут их самостоятельно»31. Возможна ситуация, когда судья изложил письменно свои замечания и пожелания в отношении определенной работы, но даже в этом случае преимущественно односторонний характер взаимосвязи сохраняется. Позитивный факт обратной связи, как правило, значим сам по себе, так как подтверждает существование самой связи, но не дискуссии или диалога, в рамках которого каждая из сторон имеет возможность выдвинуть дополнительные критические аргументы или предложить альтернативное обоснование своей позиции. Все происходит так, как если бы судья и ученые пользовались одноколейной железной дорогой, двигаясь по одному и тому же пути, но в разных направлениях и никогда не пересекаясь в реальном времени.

Можно предположить, что общение через тексты и ограниченная обратная связь являются естественным следствием очевидных для каждого различий между миром, в котором живут и работают судьи, и миром науки. В книге Б. Латура «Фабрика права. Этнография Государственного Совета» можно найти следующее красноречивое описание существующих расхождений: «Вся эта страсть, энергия, все эти риторические изыски, которые делают даже самые теоретические или эзотерические научные статьи прекраснее любой оперы, отсутствуют в решениях Совета, которые должны указать все относящиеся к делу тексты (можете себе представить ученого, обязанного цитировать каждый из источников, которые он использовал?), чтобы ответить на каждый из приведенных аргументов (представьте себе, ученого, который не в силах избежать ни одного из возражений своего рецензента!), и только на эти аргументы (представьте себе, как ужаснулся бы ученый, если бы его попросили ответить только на те вопросы, которые ему задают другие, а не на сотни, которые он задает себе сам?!), добавив как можно меньше нового к знанию, установленному предыдущими решениями (все авторы-ученые, напротив, мечтают совершить научную революцию) чтобы таким образом завершить дискуссию навсегда (тогда как исследователи мечтают только о том, чтобы ее возобновить, или, если они ее закрывают, то завершить ее в свою пользу и на своих условиях)»32. И хотя Б. Латур не имел в виду правовую науку, портрет ученого-юриста во многом совпадает с описанным. Упомянутый выше судья А.С. Берроус в числе «свобод», которыми обладает ученый-юрист и которых практически нет у судьи Верховного Суда Великобритании, упоминает академическую свободу и ничем не ограниченный выбор масштаба, источников исследования и стиля, в котором оно будет написано33.

Если сферы науки и судебной практики настолько различны, если уже существуют отлаженные механизмы, позволяющие специализированному суду получать всю необходимую информацию, чтобы досконально изучить обстоятельства, имеющие значение для рассматриваемого спора, то существует ли необходимость в повышении эффективности взаимодействия между судом и академическим сообществом или в том или ином изменении существующих стандартов коммуникации?

Многое говорит в пользу сохранения сложившихся традиций. В своей статье «Судебный прецедент как ненормативный способ легитимации судебных решений» Л.В. Головко виртуозно описал общую картину «интеллектуальных процессов по рационализации судебной практики» и приоритеты, исторически обусловленные и закрепленные традицией, которые действуют в различных правовых системах и юрисдикциях34. Уместно также вспомнить приведенный Р. Гоффом афоризм, о том, что «в Германии профессор является Богом, а в Англии Богом является судья»35. Судья и одновременно ученый Р. Гофф рассматривал данную формулу как иллюстрацию проблемы доминирования соответственно ученого-юриста или судьи, но в современную эпоху, как представляется, вопрос о конкуренции и доминировании отходит на второй план, в особенности если речь идет о судебной практике в сфере интеллектуальной собственности и о специализированных судах.

Обращает на себя внимание один недостаток (и связанные с ним риски), который упоминается практически во всех значимых исследованиях специализированных судов в сфере интеллектуальной собственности. Речь идет о так называемом туннельном зрении, которое в буквальном смысле означает сужение или потерю периферического поля зрения, а применительно к специализированному суду описывает ситуацию, когда право интеллектуальной собственности и защита интеллектуальных прав становятся единственными ориентирами и упускается из виду общая правовая картина.

Так, авторы исследования 2012 года, которое было подготовлено Международным институтом интеллектуальной собственности и Патентным ведомством США, отмечают, что специализация судей может привести к тому, что они «упустят из виду то, как законодательство о правах интеллектуальной собственности вписывается в более широкую ткань правовой системы» и, как следствие, будут недооценивать или переоценивать важность прав интеллектуальной собственности36. По мнению Ж. Верра, одного из ключевых авторов исследования 2016 года, для права интеллектуальной собственности принципиально важным является отсутствие изоляции от других областей права, поскольку «споры в области ИС часто поднимают правовые вопросы, выходящие за рамки сферы ИС, такие как конституционное право, права человека, договорное, деликтное или конкурентное право»37. Следовательно, серьезный риск, которому подвергается специализированный суд, заключается в том, что его толкование общих правовых принципов (например, деликтного или договорного права) может идти вразрез с тем, как изменяется и эволюционирует толкование тех же принципов за пределами права интеллектуальной собственности38.

Единственное решение, которое предлагается авторами сравнительных исследований как ответ на проблему «туннельного зрения», заключается в том, что судьи специализированных судов, чтобы сохранить «периферийное зрение», должны на постоянной основе рассматривать общегражданские споры, которые не имеют отношения к интеллектуальной собственности39. Однако те же исследования показывают очень большое разнообразие действующих специализированных судов, затрагивающее самые разные параметры, поэтому реальность угрозы, подтвержденная примером одной или нескольких юрисдикций, не обязательно реализуется во всех других. Следовательно, предлагаемое решение вряд ли можно считать универсальным, но сомнение вызывает и то, что оно предлагается как единственное.

Альтернативным решением является развитие новых форм коммуникации с научным сообществом, прежде всего юридическим, за пределами принятых рамок (тренинги, обучение, включение в штат технических специалистов). Предлагаемый подход становится более понятным, если задуматься о том, в чем состоит основная функция или роль современной правовой науки в ее взаимодействии с судами, в особенности с учетом профессиональных различий. Р. Познер усматривает основной вызов для судей в усложнении судебных дел, которое является следствием «переплетения» внешней и внутренней сложности. Внешняя сложность обусловлена неподконтрольными праву причинами, к которым относятся технологии, глобализация, изменение общественных нравов и различного рода инновации. Усложнение законодательства, административных требований и судебной доктрины, включая подходы к интерпретации, образуют внутреннюю сложность, которая еще больше затрудняет работу судей40. При этом задача ученых юристов, по мнению судьи, состоит не в том, чтобы призывать судей к осторожности и строгому следованию нормам, а в стремлении «убедить судей расширять свой интеллектуальный кругозор, вводить новшества, понимать широту своего усмотрения и творчески его использовать»41. А. Берроус, в свою очередь, видит основную роль науки в том, чтобы показать «общую правовую картину», которая поможет суду поместить рассматриваемый спор в более широкий контекст, в критическом анализе судебной практики и в эмпирических исследованиях, которые выходят за пределы догматики42.

Развитие аргументов, подтверждающих значение науки и необходимость поиска новых форм коммуникации между судом и наукой, можно продолжить, однако конечная цель настоящей статьи состоит не в подборе солидного перечня аргументов, а в том, чтобы показать практическую реализуемость такой стратегии. Поэтому следующая часть статьи будет посвящена анализу системы взаимодействия с научным сообществом, которую создал и поддерживает в течение уже десяти лет Суд по интеллектуальным правам.

В 2023 году отмечается юбилей Суда по интеллектуальным правам, но десять лет назад в 2013 году произошли еще три знаковых события, непосредственно связанные с образованием специализированного суда. В феврале того же года при Московском государственном юридическом университете имени О.Е. Кутафина (далее по тексту – МГЮА) по инициативе суда была создана кафедра интеллектуальных прав, которую возглавила доктор юридических наук Л.А. Новоселова, назначенная председателем Суда по интеллектуальным правам43, а в марте при суде был создан Научно-консультативный совет (далее по тексту – Совет)44. Наконец, в июле, когда суд приступил к своей деятельности, был зарегистрирован Журнал Суда по интеллектуальным правам (далее по тексту – Журнал СИП)45.

Таким образом десятилетие назад были заложены основы экосистемы научной коммуникации, в отношении которой суд выступает одновременно основателем, центральным звеном и непосредственным участником. Руководящая роль Суда по интеллектуальным правам заключается в первую очередь в том, что именно суд инициирует проведение заседаний Совета и его рабочих групп, а также организует работу Журнала СИП, включая рецензирование статей, подготовку и размещение номеров журнала на официальном сайте суда. Председатель Суда по интеллектуальным правам Л.А. Новоселова является председателем Совета и заведующей кафедрой интеллектуальных прав в МГЮА. Заместитель Председателя Суда по интеллектуальным правам В.А. Корнеев – главный научный редактор Журнала СИП. Перечисленные должности не являются номинальными, и роль суда не ограничивается формальным руководством. Л.А. Новоселова, В.А. Корнеев, другие судьи и сотрудники суда выступают на заседаниях Совета и его рабочих групп, публикуются на страницах Журнала СИП. За прошедшие десять лет каждый год проводилось в среднем по три заседания Совета (в общей сложности 29), ежеквартально выходил Журнал СИП (в общей сложности 40, включая настоящий юбилейный номер), в котором были опубликованы статьи более 200 авторов.

Сам факт создания Совета при Суде по интеллектуальным правам был до определенной степени ожидаемым, в особенности если учитывать традиции российской судебной системы, которые формировалась в течение полувека46. Важно то, что речь идет не столько о продолжении, сколько о развитии сложившейся традиции, о ее новом качестве. Открытость и форматы работы нового Совета, его вовлеченность в работу суда и сотрудничество с Журналом делают данный Совет особенным и по-своему уникальным. То же самое справедливо и в отношении Журнала СИП. И Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации47, и журналы, которые выпускают арбитражные суды округов48, носят преимущественно информационный характер. Суду по интеллектуальным правам удалось сделать то, что до сих пор не удавалось ни одному суду – создать полноценный, качественный научный журнал. В журнале есть рубрика «Официальная хроника»49, но даже в этой рубрике официальные документы, касающиеся обобщения судебной практики, публикуются наряду с протоколами заседаний Совета, в которых фиксируются позиции участников дискуссий научно-практического характера, и с принятыми итоговыми рекомендациями. Таким образом научная-практическая и информационная составляющие оказываются взаимосвязаны уже на уровне структуры Журнала. Тот факт, что Журнал находится в открытом доступе, также заслуживает внимания. Дело в том, что в правовой сфере журналы такого уровня, в особенности журналы, объединяющие науку и практику, в большинстве случаев распространяются по платной подписке. Кроме того, в России не только в праве, но и в других научных сферах традиция публикации открытых журналов, если речь идет о настоящей науке и об авторитетных авторах, только начинает формироваться50.

В первых номерах Журнала СИП В.А. Корнеев как главный редактор отметил две особенности издания. Первая особенность связана со спецификой деятельности суда и заключается в том, что тематика статей, которые планируется публиковать в Журнале, охватывает как вопросы права (причем не только права интеллектуальной собственности), так и вопросы, требующие технических и (или) естественно-научных знаний51. Вторая особенность заключается в том, что «Журнал Суда по интеллектуальным правам – «живой» и может использоваться как дискуссионная площадка»52.

Обе отмеченные характеристики применимы и к Совету. При этом «живой» в обоих случаях означает интерактивность, возможность дискуссий, обмена информацией и мнениями. Общая идея, которой руководствовался суд при их создании, заключается в обеспечении условий для продуктивной интеллектуальной работы тех, кого интересуют проблемы и задачи, определяющие развитие права интеллектуальной собственности, и кто готов к совместным поискам их решения. Интерактивность, если она не диктуется сверху, требует активной позиции самих участников, поэтому и Журнал СИП, и Совет, и кафедра интеллектуальных прав могли заработать как эффективные механизмы интеллектуальной поддержи деятельности суда только в том случае, если научное сообщество и практикующие юристы проявят достаточно инициативы. Следовательно, успешность запущенных судом проектов не была чем-то предопределенным. Это также означает, что руководство Суда по интеллектуальным правам смогло осуществить задуманное не только и не столько благодаря своим полномочиям и ресурсам, а благодаря стремлению инкорпорировать в жизнь суда те же ценности и принципы, которые являются базовыми для научного юридического сообщества.

В отличие от Верховного Суда, для которого научно-консультативный совет является частью организационной структуры53, Научно-консультативный совет при Суде по интеллектуальным правам был создан по собственному усмотрению суда и, возможно, поэтому Положение о Совете об отличается большей гибкостью и минимальным перечнем формальных требований. Обращают на себя внимание несколько моментов, закрепленных в Положении о Совете54. Во-первых, отсутствие акцента на том, что членами Совета могут быть исключительно судьи и ученые, являющиеся сотрудниками образовательных или научно-исследовательских учреждений. Это важно, поскольку подчеркивает необходимость участия в обсуждении специалистов и практиков, которые не обязательно занимаются наукой, и потому, что глубокие познания в тех или иных вопросах права не обязательно связаны с научными степенями. Состав Совета также не ограничен географически, в него могут входить не только российские судьи и ученые, но также судьи и сотрудники иностранных и международных судебных органов и иностранные ученые55. Во-вторых, помимо общих заседаний, Положение о Совете предусматривает возможность образования рабочих групп для рассмотрения конкретных вопросов, которые возникли в судебной практике. В отличие от постоянных секций, такие ad hoc рабочие группы, объединяющие судей, ученых и при необходимости иных специалистов, не связаны формальными правилами и могут сфокусироваться на совместном анализе и решении проблемы. С точки зрения стратегии комплексного подхода (формирования связи между различными формами научной коммуникации) стоит отметить пункты Положения, указывающие на участие членов Совета в организуемых судом научных и научно-практических мероприятиях, и на регулярное освещение деятельности Совета и рабочих групп на официальном сайте суда и в его официальном журнале (пункты 5 и 9).

Но главное, конечно, это то, как Совет работает на практике. То, как организована работа, и по каким принципам она строится, показывает уже первое заседание.

Заседание, прошедшее в декабре 2013 г., было посвящено вопросам установления судом злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции, сложной проблеме, в которой переплетаются различные аспекты материального и процессуального права. Членам Совета была разослана справка с вопросами и поясняющей их информацией, на которую поступили восемь письменных отзывов. Протокол заседания, включающий в себя в полном объеме состоявшуюся дискуссию между участниками, был опубликован в мартовском номере журнала за 2014 год56. По итогам заседания участникам было предложено при желании предоставить для публикации свои письменные замечания, но в данном конкретном случае письменные замечания не публиковались. По итогам проведенного обсуждения президиум Суда по интеллектуальным правам утвердил информационную справку, которая в первую очередь предназначена судам первой и апелляционной инстанций, но также полезна для практикующих юристов57. Кроме того, в номер Журнала, где был опубликован протокол заседания, вошла полемическая статья членов Совета Р. Руйе и Н.Л. Сенникова, в которой представлены как содержательные и отчасти критические комментарии по теме заседания (в первую очередь о понятиях добросовестного и недобросовестного поведения), так и общие рекомендации по различным вопросам работы Совета58. Любопытно отметить, что высказанная в статье рекомендация о включении в справку с вопросами для членов Совета не менее двух вариантов альтернативных проектов принимаемых решений была учтена и, как показывает практика, помогла обеспечить более широкий контекст и более взвешенные результаты последующих научных дискуссий. Наконец, в январе 2014 г. рабочая группа Совета анализировала более узкую проблему, а именно злоупотребление правом в доменных спорах59, и в итоге президиум суда утвердил по данному вопросу отдельную справку60.

Приведенный пример хорошо иллюстрирует то, что можно назвать стилем работы Совета, это всегда продуманный выбор актуальных тем и максимальная открытость обсуждений и их результатов. Эти черты с течением времени остаются неизменными, включая прозрачность, которую позволяют обеспечить современные технологии61.

Прозрачность и открытость напрямую связаны с общими принципами организации работы Совета, к которым следует отнести независимость, демократичность и интегрированность в деятельность Суда по интеллектуальным правам. Позиции Совета и мнения его членов не связывают Суд по интеллектуальным правам при вынесении им судебных актов62, и точно также сам Совет действует как независимый совещательный орган. Демократичность в деятельности Совета обеспечивается приоритетностью профессионализма и индивидуальной ответственностью его членов за высказываемые ими мнения. Позиции и рекомендации вырабатываются коллегиально с учетом мнения каждого, что подтверждается протоколами и видеозаписями заседаний. Каждый член Совета вправе высказывать свое мнение и критические замечания как устно, так и письменно, включая последующую публикацию позиции в Журнале СИП. Независимость, открытость и коллегиальность в совокупности служат естественным препятствием для лоббирования ведомственных интересов и интересов определенного бизнеса.

Позиции Совета и его членов носят только информационный характер, но при этом деятельность Совета и суда тесно взаимосвязаны.

Основные документы, которые выносятся на заседания Совета, это проекты информационных справок и обзоров практики суда. Совет, в частности, принимал активное участие в обсуждении вопросов по взысканию и расчету компенсации при нарушениях авторских и смежных прав, а также прав на товарные знаки. Итоги обсуждения нашли свое отражение в информационных справках, утвержденных Президиумом Суда по интеллектуальным правам в 201763 и в 202264 годах. Обсуждение справки 2022 года, которая касалась компенсации в двукратном размере стоимости услуг при неправомерном использовании знака обслуживания, зарегистрированного в отношении услуги «реализация товаров», в названии или на вывеске магазина, является примером междисциплинарных проблем, которые выносятся на заседания Совета. Правовые вопросы было сложно отграничить от вопросов экономических, в частности, когда истцы в целях обоснования расчета компенсации представляют суду сведения о выручке, полученной ответчиками от реализации товаров с использованием спорного обозначения. C учетом состоявшегося обсуждения, в котором участвовали судьи, члены Совета, а также доктор экономических, профессор НИУ ВШЭ С.Б. Авдашева, в итоговом документе закреплен вывод о том, что суд не может удовлетворить требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости услуг исходя из представленных истцом сведений о выручке ответчика. Поскольку в составе выручки невозможно отделить стоимость услуг, связанных с реализацией товаров, от цены этих товаров, сведения о выручке не могут служить основой для расчета компенсации. Рекомендованный справкой выход состоит в том, что сопоставимость стоимости услуги «реализации товаров» со стоимостью использования права на обозначение дает право суду предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Другим примером взаимодействия суда и Совета может служить обзор практики 2021 года по вопросам правовой охраны программ для ЭВМ и баз данных, который был принят с учетом подробного обсуждения проекта на заседании Совета65.

По отдельным вопросам президиум Суда по интеллектуальным правам утверждает рекомендации Совета. Так, в 2020 году были утверждены рекомендации по спорным вопросам, возникающим при применении Судом по интеллектуальным правам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а в феврале 2023 г. – рекомендации по вопросам, связанным с установлением одной экономической цели и единства намерений правонарушителя, которые содержат обобщение судебной практики и комментарий к соответствующим положениям постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»66.

Есть так называемые сквозные темы, которые за прошедшие десять лет обсуждались на заседаниях Совета неоднократно, например взыскание компенсации за нарушение исключительных прав, которое упоминалось выше, и ответственность информационных посредников67. Такие темы актуальны одновременно для суда, и для юридического сообщества, включая ученых, поэтому, помимо обсуждения в рамках Совета, они находят свое отражение на страницах Журнала СИП. Так, в 2022 году в двух номерах Журнала было опубликовано научное исследование коллектива авторов «Компенсация как мера ответственности за нарушение исключительных прав»68. Показательно, что авторский коллектив включает в себя ученых, в том числе членов Совета, а также судью В.А. Корнеева, сотрудника Суда по интеллектуальным правам М.А. Кольздорф, которые в данном случае выступили в первую очередь как ученые.

Дополнительной формой кооперации между судом и научным сообществом являются судебные запросы. Суд по интеллектуальным правам как специализированный арбитражный суд вправе направлять обязательные для исполнения запросы как органам и организациям, так и отдельным ученым в целях получения разъяснений, консультаций и профессионального мнения по существу разрешаемого специализированным арбитражным судом спора (пункт 1.1 статьи 16 АПК РФ). Запросы позволяют суду получить дополнительную аргументацию, глубже исследовать отдельные правовые вопросы и направляются как членам Совета, так и другим ученым и экспертам. Наиболее интересные с научной точки зрения ответы с согласия авторов публикуются в Журнале СИП69.

Притом что перед Советом стоят конкретные задачи по толкованию норм и актов для целей формирования единообразной судебной практики, на рассмотрение Совета выносятся в том числе вопросы, которые в силу своей дискуссионности, новизны, недостаточной или противоречивой судебной практики являются трудными не только с практической, но и с научной точки зрения. В таких случаях результаты обсуждения носят в большей степени промежуточный характер, они закрепляют достигнутое, найденные точки отсчета и будущие направления работы. Так, в апреле 2022 г. обсуждались запутанные вопросы, касающиеся статуса частей произведения (пункт 7 статьи 1259 ГК РФ), включая вопрос о возможности охраны в качестве самостоятельных объектов подготовительных материалов, полученных в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемых ею аудиовизуальных отображений (статья 1261 ГК РФ). Протокол заседания показывает, что после дискуссии по основным пунктам, вынесенным на обсуждение, осталось больше вопросов, чем ответов, и выступающие так и не смогли прийти к согласию70. Отсутствие определенности в данном случае не позволило суду разработать и утвердить информационную справку или рекомендации Совета, однако результат в любом случае следует считать позитивным. В праве, как и в других науках, в том числе точных, тестирование гипотез и интерпретаций, если оно сопровождается рациональной аргументацией, представляет собой необходимый этап исследования.

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что за прошедшие десять лет была сформирована одновременно динамичная и целостная экосистема взаимодействия суда и научного сообщества, включающая в себя в качестве ключевых компонентов Совет, Журнал СИП и институт судебных запросов.

Предыдущая часть настоящей статьи была эмпирической, ее целью было максимально объективное изложение фактов. Задача заключения состоит в осмыслении системы взаимодействия с научным сообществом, созданную Судом по интеллектуальным правам.

Первый вопрос, требующий ответа, касается причин, которые обусловили успешность проекта. Прежде всего это выбор в пользу одновременно нескольких форм коммуникации. Традиционная текстовая форма общения дополняется устным общением в реальном времени и преимущественно в форме диалога. Письменная культура играет столь важную и в определенном смысле центральную роль в научном познании, что устное общение нередко недооценивается. Исторически, однако, устная речь наделялась особым значением и ценностью, в частности, Аристотель ставил риторику на один уровень с логикой71. Устное общение представляет собой более быстрый и эффективный способ передачи информации по сравнению с письменным словом. Оно также является более гибким и создает уникальную возможность объединить усилия и достичь конкретного результата в рамках нескольких, а иногда и одной дискуссии. Аналогично другим сферам деятельности общение с коллегами высоко ценится в научной среде как способ узнать самую свежую информацию о новых исследованиях, которые достойны внимания, и об интересных идеях, которые позволяют взглянуть на известные факты по-новому. Важно и то, что не всякое знание можно передать устно, в особенности когда речь идет о проблеме, для которой еще не найдено решения или существует несколько в равной степени обоснованных вариантов. Выше уже упоминалось, что обычно в аналитическом материале, который рассылается к заседанию Совета, вопросы сопровождаются несколькими вариантами ответов. Предлагаемые альтернативы могут иметь разные источники – правовую доктрину, практику самого Суда по интеллектуальным правам, опыт зарубежных судов, но главное, что обсуждение различных подходов к одной и той же проблеме открывает широкий горизонт для обсуждения. Рассмотрение вопроса под разными углами, конечно, не гарантирует положительный результат, но очевидно является одним из необходимых условий для поиска действительно эффективного, а не только формально обоснованного решения.

Упомянутая выше демократичность обсуждения также является необходимым условием успешной дискуссии и воспроизводит традицию общения, принятую в академическом сообществе. Как показал опрос, проведенный немецкими исследователями, ориентация ученых в процессе взаимодействия на статус (научную степень, должность и т.п.) представляет собой одни из самых серьезных барьеров для продуктивной коммуникации. Опрошенные авторами ученые, с одной стороны, описывали идеал общения, который заключается в свободном обмене идеями, и, с другой стороны, сетовали на то, что обмен знаниями достаточно часто оказывается «в сущности ассиметричным или односторонним из-за различий в статусе»72. Совету при Суде по интеллектуальным правам до настоящего момента удавалось организовать общение, в котором первостепенным является взаимное уважение между участниками, и, как следствие, статусы во время обсуждений выносятся за скобки, уходят на второй план. Обмен текстами предваряется и завершается коммуникацией в устной форме. Аналитические материалы и письменные позиции членов Совета обсуждаются на заседании и становятся основой для доработки первоначального проекта, обобщающего судебную практику по той или иной проблеме. Обмен мнениями и обсуждение одновременно являются стимулами для научного творчества, причем не только членов Совета, но и тех, кто знакомится с протоколами заседаний, размещенными на сайте суда и опубликованными в Журнале СИП. Вывод, который напрашивается, заключается в том, что описанный способ взаимодействия и обмена мнениями воспроизводит практически все основные характеристики коммуникации в научной среде.

Другой интересный момент заключается в отличии реализованного подхода от общепринятой точки зрения, согласно которой диалог между судом и наукой – это дело самой науки. По крайней мере, такая установка с очевидностью просматривается у судей в странах общего права, в их лекциях и публикациях по данному вопросу. Так, Р. Познер критикует «непрозрачность «продвинутой» юридической науки для судей, которым непросто разобраться в жаргоне, используемом не учеными-юристами, далекими от юридической практики», а также абстрактность, непрактичность и излишнюю многословность академических текстов73. При этом одним из ключевых условий диалога, по мнению Р. Познера, является исследование поведения судей: «Если бы кошки были способны говорить ясно, они были бы ценными партнерами в исследованиях поведения кошек, аналогично судьи, умеющие ясно говорить, могут быть полезными участниками совместных исследований поведения судей»74. Ничего предосудительного в сравнении судей с кошками нет, поскольку кошка – любимое животное судьи Р. Познера. Проблема заключается в другом, а именно в том, что при таком подходе судьи автоматически становятся изолированными (в том числе от академического сообщества), и поэтому говорить о полноценном диалоге уже не приходится.

Соответственно, успешность различных инициатив Суда по интеллектуальным правам, связанных с наукой, во многом обусловлена правильным выбором отправной точки для диалога. Ученым не приходится самостоятельно разгадывать тайны аргументации судебных решений и мышления судей, открытый научный диалог инициируют судьи. Язык юридической науки, действительно, бывает запутанным, понятийно перегруженным и абстрактным, но он также может быть предельно ясным и может служить в качестве общего языка при коммуникации суда с академическим сообществом. В случае Суда по интеллектуальным правам такой подход, как представляется, связан с научными интересами и связью с наукой, которые были у судей еще до начала работы в специализированном суде.

Если обратиться к историческим параллелям, то выстроенное Судом по интеллектуальным правам «интеллектуальное пространство» во многом напоминает «невидимый колледж» (invisible college) середины XVII века. Тогда небольшая группа ученых, называвшая себя «невидимый колледж», не признающая консерватизм и педантизм университетской науки своего времени и объединенная общим стремлением к развитию экспериментальной науки, выработала свой способ взаимодействия – беседы, переписку и последующие публикации, вдохновленные обменом идеями, знаниями и результатами проведенных экспериментов75. Основное отличие заключается лишь в том, что описанная нами экосистема была создана определенным институтом, специализированным судом, а не самими учеными, в то время как ученые, которые образовали свой «невидимый колледж», в конечном итоге стали первыми членами Королевского общества Лондона по развитию знаний о природе, учрежденного Карлом II в 1660 году76. Сопоставление интересно в первую очередь тем, что показывает призрачность представления о том, что свободный обмен знаниями требует отсутствия институциональных рамок. И университетская культура, и культура взаимодействия с наукой, которую формирует специализированный суд, способны играть обе роли: они могут тем или иным образом препятствовать коммуникации, направленной на генерацию новых знаний, а могут создавать для такой коммуникации особое пространство и необходимые условия. Решающую роль в конечном итоге играет человеческий фактор, личности, которые организуют и поддерживают живое коммуникационное пространство. Этот же фактор, к сожалению, обусловливает сложность репликации и относительную уникальность такого опыта.

И, наконец, главной причиной, по которой стратегия активного взаимодействия с академическим сообществом оказалась настолько эффективной, заключается в изначальном свойстве права быть одновременно наукой и практикой. Теория и практика, по сути, являются двумя сторонами одного целого, и невозможно заниматься правовой практикой в отрыве от научной деятельности, точно так же как невозможно теоретизировать и достигать значимых результатов без глубокого понимания практики. Поэтому в завершение статьи хотелось бы привести известное высказывание К. Савиньи, который, полагая, что природа права объединяет в себе одновременно теоретический и практический элементы, следующим образом оценивал однобокость разделения профессий в ее крайнем проявлении: «Всякое спасение в этом случае основано на том, чтобы при такой обособленной деятельности каждый постоянно помнил об изначальном единстве, чтобы, следовательно, каждый теоретик сохранял и развивал в себе определенный практический дух, а каждый практик – теоретический дух. Где подобное не происходит, где разделение теории и практики становится абсолютным, там неизбежно возникает опасность того, что теория станет пустой игрой, а практика – простым ремеслом»77.