"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 27, март 2020 г., с. 74-94

Появление и активное внедрение в социальную жизнь информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (далее также – Интернет, Сеть) привело к неоднозначным последствиям в контексте развития неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ. С одной стороны, Интернет предоставил беспрецедентно широкие возможности для свободы выражения мнения, что, безусловно, следует охарактеризовать положительно. Во многих случаях владельцы Интернет-сайтов и других онлайн-ресурсов предоставляют своим посетителям возможность самостоятельно наполнять соответствующий ресурс контентом, будь то размещение собственных сообщений (постов, объявлений и так далее) либо комментирование сообщений других пользователей. С другой стороны, пропорционально увеличился риск нарушения таких не менее значимых нематериальных благ, как честь, достоинство и деловая репутация (далее – репутация), которые необходимо рассматривать в рамках права на уважение личной жизни1. На сегодняшний день диффамационные2 сведения могут быть распространены в Сети по всему миру за считаные секунды. При этом полностью удалить незаконную порочащую информацию практически невозможно. Кроме того, Интернет позволяет своим пользователям распространять диффамационные высказывания анонимно, что существенно усложняет процесс установления непосредственных нарушителей репутации.

В этой связи возникает вопрос о принципиальной возможности и пределах применения гражданско-правовых мер ответственности и других мер защиты репутации к данным владельцам интернет-ресурсов, то есть к тем лицам, которые не являются непосредственными авторами и инициаторами распространения порочащих сведений, однако предоставляют таковым техническую возможность для их распространения в Сети. Указанные субъекты получили название «информационные посредники». Решению именно данного вопроса посвящено настоящее исследование.

Считаем целесообразным начать с анализа некоторого международного и зарубежного опыта защиты репутации в Интернете, чтобы в дальнейшем в компаративистском ключе сравнить соответствующие подходы с российским регулированием.

2.1. Общий взгляд на некоторые международные акты, посвященные ответственности информационных посредников

Специальный докладчик Франк Ля Рю в небезызвестном докладе Совету по правам человека Организации Объединенных Наций (ООН) от 16 мая 2011 г.3 выступал против ответственности информационных посредников за контент интернет-пользователей. Он отмечал, что ответственность данных субъектов негативно сказывается на свободе выражения мнения в Сети и приводит к возникновению частной цензуры, выражающейся в контроле посредников над публикациями третьих лиц. В то же время Франк Ля Рю признавал за онлайн-провайдерами необходимость осуществления мероприятий, связанных с обеспечением соблюдения и защиты основных прав и свобод человека в Интернете.

В Совете Европы основное значение в контексте рассматриваемого вопроса имеют два документа. Первый из них – Декларация Комитета Министров Совета Европы «О свободе общения в Интернете» от 28 мая 2003 г.4 В ней отмечается, что провайдеры, размещающие на своих ресурсах информацию других лиц, могут быть привлечены к ответственности совместно с последними, если не предпримут меры по оперативному удалению или блокированию доступа к данной информации, как только им станет известно о ее незаконности. При этом ограничение ответственности посредников не влияет на их обязанность предотвратить или прекратить распространение незаконных сведений. Схожие положения содержатся и в Совместной декларации «О свободе выражения мнения, а также “фейковых” новостях, дезинформации и пропаганде» от 3 марта 2017 г., принятой представителями ООН, Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ), Организации американских государств (ОАГ)5. В ней сказано, что ответственность посредников может быть допустима лишь в редких случаях их вмешательства в распространяемый третьими лицами контент или отказа от добровольного удаления незаконной информации по требованию компетентного государственного органа. В то же время им также предписывается осуществлять превентивные (ex ante) и пресекательные (ex post) меры в отношении диффамационных сведений.

Другой важный документ – Рекомендация Комитета Министров Совета Европы государствам-членам от 21 сентября 2011 г. «О новом понятии средств массовой информации» (далее – Рекомендация «О новом понятии СМИ»)6 – требует от государств-участников Совета Европы предусмотреть в национальном праве новое широкое понятие СМИ, включающее в себя различные медийные онлайн-ресурсы, а также установить дифференцированное и градуированное правовое регулирование статуса и ответственности данных СМИ нового поколения, отличное от правил ответственности традиционных печатных и аудиовизуальных СМИ. Критерием данной дифференциации должен стать уровень редакционного контроля интернет-СМИ над распространяемым пользователями Сети контентом. Примечательно, что аналогичные подходы можно встретить и в актах ОБСЕ. Так, в Рекомендациях Бюро Представителя ОБСЕ по вопросам свободы СМИ «По приведению понимания СМИ в соответствие с международными стандартами в области свободы выражения мнения в цифровую эпоху», принятых в ноябре 2017 г.7, в развитие Рекомендации «О новом понятии СМИ» были выработаны целые критерии и индикаторы, позволяющие отличить новые интернет-СМИ от других онлайн-ресурсов.

Таким образом, можно констатировать, что правопорядки ведущих международных организаций в целом принципиально допускают гражданско-правовую ответственность информационных посредников в качестве определенной исключительной меры при наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих об их осведомленности о факте распространения третьими лицами порочащих сведений и при этом непринятии необходимых мер по блокированию данного распространения.

2.2. Опыт Европейского суда по правам человека

Дело «Компания «Делфи АС» против Эстонии»

В 2015 г. Европейский суд по правам человека (далее – ЕСПЧ) впервые вынес постановление по делу, которое касалось пределов ответственности информационных посредников за диффамационные высказывания интернет-пользователей. Это дело «Компания «Делфи АС» против Эстонии» (далее – дело «Делфи АС»)8. Согласно фабуле дела, на новостном интернет-портале компании DELFI AS была размещена публикация, посвященная деятельности другой компании SLK, единственным акционером которой являлся L. В комментариях к данной публикации анонимными посетителями портала был размещен ряд диффамационных высказываний в отношении L. Далее L обратился с иском к компании DELFI AS с требованием о компенсации морального вреда за нарушение его деловой репутации. Национальные суды Эстонии удовлетворили требование истца, вследствие чего ответчик, посчитав, что его право на свободу слова, защищаемое ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. (далее – Европейская конвенция)9, нарушено, обратился в ЕСПЧ с соответствующей жалобой. В итоге ЕСПЧ указал на отсутствие нарушения Европейской конвенции в действиях властей Эстонии.

Анализируя указанное постановление, стоит обратить внимание на следующие аспекты.

Так, ЕСПЧ, ссылаясь на Рекомендацию «О новом понятии СМИ», признал за новостным интернет-порталом DELFI AS статус СМИ «нового типа»10, а не пассивного в отношении администрируемого контента посредника, чья деятельность имеет чисто технический, автоматизированный характер. ЕСПЧ отметил, что, учитывая отсутствие полноценного редактирования материалов, публикуемых пользователями соответствующего веб-ресурса, нецелесообразно привлекать данное СМИ к ответственности в точности по тем же принципам, которые существуют в отношении традиционных СМИ, когда, по общему правилу, ответственность за незаконную публикацию несет, помимо ее автора, также сам публикатор. Тем не менее, принципиальное признание указанного статуса позволило применить в отношении владельца (администратора) портала положения о гражданско-правовой ответственности СМИ за диффамацию.

При этом Суд очертил круг вопросов, подлежащих выяснению: «Обстоятельства появления противоправных комментариев, их содержание и контекст; принятые владельцем портала меры по предотвращению появления клеветнических комментариев или их удалению; ответственность настоящих авторов комментариев в качестве альтернативы ответственности владельца портала; последствия, к которым привело рассмотрение дела судами Эстонии для владельца портала»11. В итоге, данные обстоятельства, учитывая прецедентный характер постановлений Большой Палаты ЕСПЧ, явились предметом доказывания по делам соответствующей категории, о чем свидетельствует дальнейшая практика ЕСПЧ. Не вдаваясь в детальную характеристику каждого из указанных критериев, отметим основные выводы, к которым пришел ЕСПЧ.

Так, если владелец крупного интернет-СМИ, который экономически заинтересован в публикации на своем онлайн-ресурсе сообщений (комментариев) пользователей Сети, а также осуществляет частичную модерацию контента, не примет достаточно эффективных мер для своевременного удаления оставленных анонимными пользователями явно оскорбительных, содержащих язык вражды (hate speech) или призывы к насилию высказываний в отношении какого-либо лица, что приведет к умалению репутации последнего, то данный владелец интернет-СМИ может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности за диффамацию. Также Суд указал на относительно незначительный размер ответственности, к которому была привлечена компания DELFI AS (320 евро в качестве компенсации морального вреда), отметив соразмерность данной меры.

Дело «Венгерская ассоциация провайдеров интернет-контента и компания Index.hu Zrt против Венгрии»

В последующем деле, посвященном рассматриваемой проблематике (далее – дело «Венгерская ассоциация провайдеров»12), ЕСПЧ пришел к несколько иному по сравнению с делом «Делфи АС» выводу. Суд указал, что компании-заявительницы (владельцы интернет-ресурсов, где третьими лицами были распространены порочащие сведения), среди которых была некоммерческая организация, не имевшая экономической заинтересованности в публикации пользователями комментариев, не могут быть привлечены к ответственности за диффамационные, но не содержащие языка вражды или призывов к насилию высказывания. При этом стоит обратить внимание на следующие детали.

Во-первых, ЕСПЧ отметил, что деловая репутация организации в отличие от репутации физического лица, связанной с чувством собственного достоинства, лишена этого «морального измерения»13. В этой связи предполагается, что последствия посягательства на деловую репутацию физического лица более чувствительны, нежели последствия посягательства на деловую репутацию организации. Это, в конечном итоге, влияет на пределы ответственности ответчика (для сравнения, в деле «Делфи АС» вред был причинен деловой репутации физического лица, а в деле «Венгерская ассоциация провайдеров» – деловой репутации организации). Во-вторых, имеет значение время нахождения противоправных высказываний на сайте (в деле «Делфи АС» – около 6 недель; в деле «Венгерская ассоциация провайдеров» – около 10 дней). В-третьих, следует учитывать поведение конфликтующих сторон до и после размещения незаконного контента. В частности, в деле «Венгерская ассоциация провайдеров» компании-заявительницы применяли систему удаления комментариев по обращению заинтересованных лиц, которая «во многих случаях может служить адекватным средством уравновешивания прав и интересов всех заинтересованных лиц». При этом истец не воспользовался правом на данное обращение. Вместо этого он предпочел направиться непосредственно в суд с иском к владельцам соответствующих онлайн-ресурсов. В свою очередь последние, узнав о предъявлении иска, сразу же удалили оспариваемые комментарии.

Дело «Рольф Андеш Даниэль Пиль против Швеции»

В своем Особом мнении к Постановлению по делу «Венгерская ассоциация провайдеров» судья Эгидиюс Курис пророчески указал, что оно было первым разбирательством, где были применены и апробированы принципы, сформулированные в деле «Делфи АС», но точно не последним15. Действительно, уже 7 февраля 2017 г. ЕСПЧ вынес Решение по делу «Рольф Андеш Даниэль Пиль против Швеции» (далее – дело Р. Пиля), в котором жалобщиком на сей раз являлось физическое лицо, посчитавшее, что государство-ответчик, отказывая в привлечении к ответственности владельца интернет-блога в виде возмещения ущерба репутации данного лица, нарушило тем самым его право на уважение личной жизни, предусмотренное ст. 8 Европейской конвенции. Суд объявил жалобу неприемлемой для рассмотрения по существу, указав, что в данном деле внутригосударственные суды Швеции в рамках своих дискреционных полномочий смогли установить справедливое равновесие между конкурирующими правами соответствующих лиц. При этом ЕСПЧ обратил внимание на несколько обстоятельств.

Во-первых, оспариваемый диффамационный комментарий не содержал языка вражды и призывов к насилию. Во-вторых, он был размещен анонимным лицом в небольшом блоге, который принадлежал некоммерческой организации и был неизвестен широкой публике, следовательно, не мог повлечь за собой большой огласки в обществе. В-третьих, владелец блога принял надлежащие и эффективные меры по своевременному удалению комментария по требованию самого заявителя, разместив также опровержение. В-четвертых, заявитель не предпринял никаких действий по поиску настоящего автора соответствующего высказывания для привлечения его к ответственности, при том, что владелец блога предоставил ему IP-адрес компьютера, использованного для размещения комментария. Наконец, доводы жалобщика в отношении того, что информация после удаления осталась доступной в сети «Интернет» с помощью поисковых систем, являются необоснованными, т.к. он имел возможность воспользоваться «правом на забвение»17, потребовав непосредственно от операторов данных систем удалить соответствующие сведения.

Выводы

Таким образом, рассмотренная релевантная практика ЕСПЧ в целом отражает позицию Совета Европы касательно ответственности информационных посредников за диффамационные высказывания третьих лиц в Сети. Приоритет отдается концепции СМИ «нового поколения» с особым правовым режимом, отличным от положения традиционных масс-медиа ресурсов. Стоит обратить особое внимание на обстоятельства, отмеченные ЕСПЧ в деле «Делфи АС» в качестве предмета доказывания по данным делам18 и позволяющие решить вопрос о допустимости привлечения в том или ином случае администратора информационного ресурса к ответственности.

2.3. Опыт США и Европейского Союза

В США допускается ответственность интернет-провайдеров только в случаях, когда третьи лица незаконно размещают в Сети объекты чужих авторских прав (Online Copyright Infringement Liability Limitation Act (OCILLA) как часть Закона «Об авторском праве в цифровую эпоху» 1998 г. (DMCA, § 512 (а)-(d))). Однако в случае публикации третьими лицами в Интернете запрещенных законом сведений информационные посредники («добрые самаритяне») ни при каких условиях не будут нести ответственности (Communications Decency Act (CDA) как часть Закона «О телекоммуникациях» 1996 г. (Sec. 230 (с)); особое значение имеет судебная интерпретация данного законоположения21). Как отмечал А.И. Савельев, данное правило не имеет аналогов в других странах и чаще всего применяется при диффамационных спорах22.

В странах Европейского Союза (далее – ЕС) национальные законы в соответствующей сфере основаны преимущественно на положениях Директивы ЕС «Об электронной коммерции» от 8 июня 2000 г. (далее – Директива об электронной коммерции)23, которая носит универсальный характер (применяется и при нарушении интеллектуальных прав, и при распространении порочащих и других незаконных сведений). Данный документ (ст. 12-14) предусматривает особые правила ответственности (условия освобождения от ответственности) провайдеров, дифференцированные в зависимости от реализуемых ими функций. Так, информационные посредники делятся на несколько групп (видов), причем одно лицо при совмещении нескольких функций может одновременно относиться к посредникам разных видов. Первая группа – провайдеры связи, которые занимаются передачей информации (например, операторы связи, предоставляющие телематические услуги связи, в том числе по предоставлению доступа к информационным ресурсам Сети; администраторы сервисов электронной почты в контексте передачи сообщений пользователей). Вторая – хостинг-провайдеры, которые предоставляют клиентам вычислительные ресурсы (дисковое пространство на серверах и т.д.) для размещения сайтов в Интернете. В то же время к данным посредникам можно отнести владельцев веб-ресурсов, которые обеспечивают возможность пользователям Сети самостоятельно наполнять данные ресурсы контентом (в частности, администраторы социальных сетей, интернет-блогов, веб-форумов, иных платформ, основанных на концепции Web 2.0). Третья группа – это лица, занимающиеся кэшированием информации (например, администраторы прокси-серверов). Стоит заметить, что идентичное деление предусмотрено и в американском DMCA, который, однако, дополнительно предусматривает лиц, предоставляющих доступ к определенному контенту с помощью ссылок (например, администраторы поисковых сервисов и торрент-трекеров (далее – провайдеры доступа)).

Условия освобождения информационных посредников от ответственности в Директиве об электронной коммерции и DMCA также в целом совпадают (более подробно о них будет сказано далее). Примечательно, что аналогичное регулирование действует и во многих азиатских странах, в частности, Японии, Сингапуре, Китае24.

2.4. Промежуточные итоги

Таким образом, можно констатировать, что наибольшее распространение в развитых странах (их объединениях) получила модель правового регулирования, при которой привлечение владельцев информационных ресурсов к гражданско-правовой ответственности за диффамационный пользовательский контент является принципиально допустимым. В данном случае можно выделить два основных подхода к ответственности данных лиц в зависимости от применяемого регулирования: 1) ответственность посредством правил интернет-СМИ «нового поколения» (право Совета Европы и ОБСЕ); 2) ответственность посредством специальных норм об интернет-посредниках (право ЕС).

В США наблюдается двоякая ситуация: полностью исключается ответственность онлайн-провайдеров за диффамацию и другую незаконную информацию онлайн-пользователей, что является уникальной практикой, и одновременно закреплены нормы об ответственности посредников в области защиты авторских прав, подобные предписаниям Директивы об электронной коммерции.

В этой связи prima facie может показаться, что рассмотренные подходы не согласуются друг с другом. Однако это не так. В сущности своей они подразумевают один и тот же предмет доказывания, одни и те же правила ответственности. Суть данных правил заключается в том, что информационные посредники могут быть привлечены к имущественным взысканиям только при установлении их вины в ненадлежащем администрировании соответствующего интернет-ресурса. При этом вина в зависимости от вида выполняемых информационным посредником функций может устанавливаться либо с помощью критерия вмешательства, либо критерия знания (действительного или предполагаемого), которые будут подробно рассмотрены далее.

3.1. Общая характеристика

2 июля 2013 г. в Российской Федерации был принят Федеральный закон № 142-ФЗ (далее – ФЗ № 142)25, которым были внесены изменения в ст. 152 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ)26, посвященную защите чести, достоинства и деловой репутации. В частности, п. 5 указанной статьи был сформулирован следующим образом:

Если сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, оказались после их распространения доступными в сети «Интернет», гражданин вправе требовать удаления соответствующей информации, а также опровержения указанных сведений способом, обеспечивающим доведение опровержения до пользователей сети «Интернет»..

Таким образом, отечественный законодатель определил, какие из специальных мер защиты права, не связанных с мерами ответственности, могут быть применены при диффамации в Интернете27. Также в п. 9, 11 ст. 152 ГК РФ указано, что гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, наряду с опровержением таких сведений или опубликованием своего ответа вправе требовать возмещения убытков и компенсации морального вреда, причиненных распространением таких сведений. Правила о защите деловой репутации гражданина, за исключением положений о компенсации морального вреда, соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица. Стоит заметить, что к юридическим лицам можно предъявить требование о компенсации так называемого «репутационного»28 вреда.

Поскольку распространение диффамационных сведений представляет собой причинение вреда репутации, т.е. является деликтом (глава 59 ГК РФ)29, то согласно п. 2 ст. 1064 ГК РФ для привлечения лица к ответственности за данное правонарушение необходимо установить вину делинквента, которая, в свою очередь, презюмируется. И если с установлением вины непосредственных распространителей порочащих сведений, как правило, не возникает особых проблем, то наличие вины информационных посредников в рассматриваемом деликте не столь очевидно, вследствие чего и возникают теоретические и практические вопросы о допустимости привлечения данных субъектов к ответственности.

Стоит заметить, что в настоящее время категорию «информационный посредник» в российском законодательстве можно встретить лишь в ст. 1253.1 ГК РФ, которая устанавливает особенности ответственности этих лиц за нарушение интеллектуальных прав в Интернете30. При этом Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – ФЗ об информации)31 в ч. 3 ст. 17 также говорит об ответственности лиц, оказывающих по своему содержанию посреднические услуги (в действительности, тех же информационных посредников32), применительно к случаям распространения ограниченной или запрещенной информации в Сети. В дальнейшем данные законоположения будут подробно рассмотрены автором. Сейчас же представляется более целесообразным обозначить основные правовые позиции высших судебных органов РФ по исследуемой проблематике, так как именно в данных позициях нашел свое оформление российский режим ответственности интернет-посредников за диффамационный контент третьих лиц.

Верховный Суд РФ (далее – ВС РФ) в ряде своих разъяснений действующего законодательства (2005 и 2010 г.)33 провел дифференциацию правового режима информационных посредников, ресурсы которых зарегистрированы и не зарегистрированы в качестве СМИ. Так, если речь идет о сетевом издании СМИ, должны применяться правила разрешения споров о защите репутации, предусмотренные законодательством о СМИ. В данном случае посредник (редакция интернет-СМИ) как публикатор порочащих сведений, по общему правилу, отвечает перед потерпевшим солидарно с автором (непосредственным распространителем) данных сведений. Это обусловлено активной ролью редакций СМИ, осуществляющих премодерацию публикуемого материала, и согласуется с практикой ЕСПЧ34. В свою очередь, если информационный ресурс не является СМИ, то ответственность для лиц, допустивших нарушение репутации, должна наступать на общих основаниях без специфики норм о СМИ. Однако такое указание ВС РФ не привнесло необходимой ясности в решение вопроса об ответственности не относящихся к СМИ информационных посредников, которых, безусловно, в количественном выражении значительно больше по сравнению с редакциями сетевых изданий, за порочащую информацию пользователей Сети.

В итоге ответ был найден в Постановлении Конституционного Суда РФ (далее – КС РФ) от 9 июля 2013 г. № 18-П35 (еще до вступления в силу ФЗ № 142). КС РФ отметил, что потерпевшие имеют право требовать от информационных посредников, не являющихся зарегистрированными СМИ, удаления порочащих не соответствующих действительности сведений только после признания их таковыми судом (установления судом имеющего юридическое значение факта распространения данных сведений неизвестными третьими лицами в сети «Интернет» (п. 8 ст. 152 ГК РФ в актуальной редакции)). При этом потерпевший не имеет права требовать применения к указанным посредникам мер гражданско-правовой ответственности, т.к. «она (ответственность36) действующим законодательством не предусмотрена»37. Это обусловлено отсутствием вины владельцев интернет-ресурсов, а следовательно, и всех необходимых элементов состава правонарушения. Однако если посредники добровольно не выполнят основанное на решении суда требование об удалении порочащих сведений, то потерпевшие могут повторно обратиться в суд с иском о принудительном удалении данных сведений, а также возмещении ущерба и (или) компенсации вреда за фактическое неисполнение судебного решения.

Указанный подход в дальнейшем был поддержан и ВС РФ: «В случае, если порочащие сведения, размещенные на сайте в сети “Интернет”, признаны судом не соответствующими действительности, владелец сайта или иное управомоченное им лицо, которое размещает информацию на этом сайте, обязаны удалить такие сведения по заявлению потерпевшего»38.

Таким образом, из вышеуказанных разъяснений КС РФ и ВС РФ следует, что предъявление каких-либо исковых требований (не только о возложении ответственности, но и об удалении (опровержении) порочащих сведений) к информационному посреднику, не зарегистрированному в качестве СМИ, по умолчанию недопустимо. Защита репутации в суде становится возможной только после того, как: 1) потерпевший получит вступившее в законную силу решение суда о признании распространенных сведений не соответствующими действительности (установит факт, имеющий юридическое значение); 2) потерпевший заявит требование к посреднику об удалении данных сведений на основании судебного решения; 3) посредник не удалит указанные сведения. И хоть КС РФ в мотивировочной части Постановления № 18-П (абз. 4 п. 4.1) и оговорил возможность непосредственного предъявления к посредникам иска об удалении порочащих сведений, однако такая практика не нашла своего распространения. Напротив, правовые позиции ВС РФ недвусмысленно требуют инициирования в таких случаях именно особого производства39. В любом случае какие-либо денежные взыскания с онлайн-провайдеров полностью исключаются, по крайней мере, до тех пор, пока они не откажутся удалить порочащий контент после признания его таковым судом.

3.2. Некоторые замечания

Как представляется, действующий в Российской Федерации правовой режим ответственности информационных посредников за диффамационные высказывания третьих лиц в Интернете имеет существенные недостатки.

Прежде всего, автор считает, что российское законодательство все же содержит, вопреки ранее указанной позиции КС РФ, положения, предусматривающие ответственность информационных посредников, не относящихся к СМИ, за диффамацию в Сети. Так, согласно ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации40 в случае, если распространение определенной информации ограничивается или запрещается федеральными законами, гражданско-правовую ответственность за распространение такой информации не несет лицо, оказывающее услуги:

1) либо по передаче информации, предоставленной другим лицом, при условии ее передачи без изменений и исправлений;

2) либо по хранению информации и обеспечению доступа к ней при условии, что это лицо не могло знать о незаконности распространения информации.

Предписания ст. 152 ГК РФ в части запрета распространения порочащей не соответствующей действительности (или просто не соответствующей действительности) информации подпадают под общую гипотезу норм ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации41. Следовательно, ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации может являться основанием для привлечения информационных посредников к ответственности за рассматриваемые деликты. Как представляется, при отсутствии вышеуказанных условий освобождения провайдеров от ответственности данные субъекты по своему правовому статусу приравниваются к распространителям порочащей информации, хотя непосредственно они таковыми не являются (подобно редакциям СМИ). Если же владелец информационного ресурса самостоятельно распространяет (размещает в Сети) незаконные сведения, то в контексте защиты репутации он уже не является информационным посредником, следовательно, несет ответственность на общих основаниях согласно ст. 152 ГК РФ.

В то же время анализ релевантной практики российских судов позволяет говорить о том, что данные специальные правила ответственности посредников либо не применяются42 (примечательно, что в ряде случаев суды прямо употребляют категорию «информационный посредник»43 или фактически применяют правила их ответственности44, однако не ссылаются на ФЗ об информации), либо их применение носит чисто формальный, технический характер (в действительности используются правила дифференциации СМИ и не СМИ, установленные вышеуказанной практикой КС РФ и ВС РФ45).

При этом существенный плюрализм наблюдается и в применении судами способов защиты репутации. Чаще всего суды приходят к ранее отмеченному выводу, что применение к информационным посредникам, не являющимся СМИ, не только мер ответственности, но и вообще каких-либо мер защиты права по умолчанию невозможно. В таких случаях суды указывают, что посредники являются ненадлежащими ответчиками, исковое производство недопустимо, потерпевшим следует инициировать особое производство по установлению факта диффамации46. Однако бывают и случаи, когда суды (без предварительного решения суда об установлении факта диффамации) отказывают только в возложении мер ответственности на посредника, при этом применяя иные инструменты защиты репутации, включая наложение обязанности удалить и опровергнуть диффамационный контент47. Также встречаются примеры удовлетворения требования об удалении порочащих сведений с одновременным отказом в требовании об их опровержении48. Подобные исключения из общего правила полного отказа в иске против информационных посредников обусловлены различным толкованием главного «источника права» при разрешении подобных споров – Постановления КС РФ № 18-П, что следует из мотивировочных частей данных решений.

Особого внимания заслуживают правовые позиции, изложенные ВС РФ в Определении от 28 марта 2018 г. по делу А40-97932/2015 по кассационной жалобе ООО «Депюст» (далее – дело «Депюст»)49. ВС РФ, решая вопрос о возможности привлечения информационных посредников к ответственности за порочащие комментарии интернет-пользователей, отметил, что, несмотря на отсутствие в материалах дела сведений о формальной регистрации спорного сайта в качестве СМИ, необходимо руководствоваться правилом «срывания вуали»50, при котором оценивается действительное, фактическое поведение участников возникшего правоотношения и, с учетом «фундаментальных принципов гражданского законодательства»51, в том числе запрета извлечения преимуществ из незаконного и недобросовестного поведения, определяется реальный статус сайта52. Данная позиция, как можно заметить, отчасти согласуется с доводами ЕСПЧ касательно СМИ нового поколения и их особого правового положения. В результате 30 ноября 2018 г. при новом рассмотрении дела «Депюст» Арбитражный суд г. Москвы в соответствии с указаниями ВС РФ привлек владельцев соответствующих интернет-ресурсов, не являющихся СМИ, к ответственности в виде возмещения убытков за диффамационные пользовательские комментарии53.

Таким образом, данное дело является наглядным примером противоречивости российского правового режима ответственности информационных посредников за диффамацию и своеобразной адаптации судов к имеющимся реалиям, когда они в попытках найти законное основание для привлечения посредников к ответственности с целью справедливого разрешения спора вынуждены обращаться к известной корпоративному праву доктрине «срывания вуали».

Объективности ради стоит заметить, что в российской судебной практике можно встретить редкие случаи, когда суды, рассматривая спор в отношении сайта, не зарегистрированного как СМИ, не только формально, но и фактически руководствовались нормами ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации, без обращения к Постановлению КС РФ № 18-П и дублирующей его практике ВС РФ54. Примечательно также, что суды, еще до принятия Постановления КС РФ № 18-П, на основании указанных положений ФЗ об информации присуждали потерпевшим компенсацию морального вреда, т.е. применяли меры ответственности к информационным посредникам (без предварительного установления в отдельном судебном производстве факта диффамации)55. Однако следует учесть, что и в данных решениях суды не проводили полноценный и надлежащий анализ фактических обстоятельств дела с целью всестороннего установления критериев, позволяющих либо привлечь посредника к ответственности, либо освободить его на основании ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации. Равным образом, редкой удачей является нахождение решения, где суд обращается к релевантной практике ЕСПЧ.

На этом фоне весьма запутанный и громоздкий процессуальный порядок разрешения дел, когда интернет-ресурс не является СМИ, создает дополнительные неудобства для потерпевших и снижает стимулы для защиты ими своей репутации ввиду наличия высоких литигационных издержек, связанных с данной защитой. Так, потерпевшие должны прежде всего добиться установления в судебном порядке факта диффамации. При этом соответствующее решение суда никак не скажется на защите их репутации, поскольку не служит основанием для каких-либо принудительных действий со стороны государственных органов. Данное решение имеет юридическое значение лишь в том, что оно генерирует право потерпевшего требовать от посредника удаления порочащей информации и корреспондирующую обязанность последнего удовлетворить это требование. Далее потерпевшие должны соблюсти фактически установленный досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора, обратившись к провайдеру с требованием удалить порочащие сведения. И если посредник откажет в удалении, потерпевший вынужден снова обращаться в суд и инициировать отдельное исковое разбирательство для защиты репутации. Весь указанный многоэтапный процесс защиты репутации в некоторых ситуациях нарушает интересы также самих информационных посредников, которые могут иметь обоснованные возражения против признания распространенной на их ресурсе информации порочащей, но которых не привлекли к участию в деле об установлении факта диффамации в качестве заинтересованных лиц. В результате, у судов возникают закономерные проблемы выбора между исковым и особым порядком разрешения дел56. Это уже не говоря о тех трудностях, которые могут возникнуть на стадии исполнения решений судов. Кроме того, из буквального текста соответствующих разъяснений высших судебных органов следует, что признание факта диффамации является основанием только для удаления, но не опровержения порочащих сведений. На наш взгляд, такое исключение является несостоятельным, поскольку и удаление, и опровержение одинаково служат пресечению действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, а также восстановлению положения, существовавшего до нарушения права (ст. 12 ГК РФ).

Таким образом, представляется очевидным, что Российской Федерации необходим новый правовой режим ответственности информационных посредников за диффамацию в сети «Интернет». Однако его разработка требует осмысления нескольких принципиально важных моментов.

Следует начать с того, что применение мер ответственности к информационным посредникам является, безусловно, негативным фактором в контексте развития интернет-свобод. Однако, на наш взгляд, одних лишь мер защиты права, не связанных с ответственностью, при определенных обстоятельствах явно недостаточно для обеспечения эффективной защиты репутации потерпевших (например, в случае причинения им убытков вследствие нарушения деловой репутации, если владелец сайта умышленно и недобросовестно способствовал размещению неизвестными третьими лицами порочащей информации на своем ресурсе). Кроме того, юридическая ответственность за счет своей воспитательной (превентивной) функции стимулирует провайдеров к технологическому совершенствованию своей деятельности в части недопущения правонарушений в Интернете. Напротив, предоставление веб-посредникам безграничного иммунитета от денежных взысканий открывает дорогу для потенциальных злоупотреблений с их стороны57. В этой связи считаем, что гражданско-правовая ответственность информационных посредников, не являющихся редакциями СМИ, за диффамацию в Сети должна иметь место в российском праве, но только при наличии особых, строго определенных в законе условий, отличных от общих правил ответственности за рассматриваемый деликт, в том числе применительно к СМИ.

Стоит заметить, что передовой опыт регулирования соответствующих вопросов, рассмотренный ранее при характеристике правопорядков ЕС (Директива об электронной коммерции), США (DMCA) и некоторых других развитых юрисдикций, в целом нашел свое отражение и в российском законодательстве, а именно в ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации и ст. 1253.1 ГК РФ. В то же время нельзя не признать, что степень юридико-технической проработки норм ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации намного ниже по сравнению с положениями ст. 1253.1 ГК РФ. В этой связи считаем целесообразным рассмотреть условия ответственности (или, точнее сказать, условия освобождения от ответственности) интернет-посредников на примере именно указанной статьи ГК РФ.

Так, информационные посредники несут ответственность за нарушения интеллектуальных прав в Сети при наличии вины с учетом некоторых особенностей. Эти особенности зависят от ранее упомянутой классификации посредников на три основные группы.

1. Лица, осуществляющие передачу материала, содержащего результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (далее – материал), в сети «Интернет» (провайдеры связи). Пункт 2 ст. 1253.1 ГК РФ предусматривает три одновременных условия освобождения данных лиц от ответственности: а) посредник не является инициатором передачи соответствующего материала и не определяет получателя передаваемого материала; б) он не изменяет передаваемый материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала; в) он не знал и не должен был знать о том, что инициатор передачи материала нарушил интеллектуальные права на соответствующие объекты других лиц. При этом согласимся с исследователями, которые считают, что критерий отсутствия действительного («не знал») или предполагаемого («не должен был знать») знания (п. «в») в силу специфики деятельности данных лиц не применим к ним58. Таким образом, остается два реальных условия (п. «а» и «б»). Как видно, в целом данное регулирование идентично ранее процитированной норме п. 1 ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации.

2. Лица, предоставляющие возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационных ресурсов, в Сети (хостинг-провайдеры). Данные субъекты согласно п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ подлежат освобождению от ответственности при отсутствии действительного и предполагаемого знания о том, что инициатор передачи материала нарушил интеллектуальные права на соответствующие объекты других лиц. Кроме того, при возникновении действительного знания в результате получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети «Интернет», на которых размещен такой материал, информационный посредник должен своевременно принять необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Применительно к защите авторских и (или) смежных прав необходимой мерой является удаление незаконного материала, а своевременность определяется периодом времени в 24 часа с момента получения владельцем сайта заявления от правообладателя о нарушении его прав (ст. 15.7 ФЗ об информации).

Примечательно, что § 512 (c) DMCA содержит еще одно условие освобождения хостинг-провайдеров от ответственности – это отсутствие финансовой выгоды, непосредственно связанной с распространением третьими лицами незаконного контента на принадлежащих провайдерам ресурсах. На данный фактор обращал внимание в своей релевантной практике и ЕСПЧ. Кроме того, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (далее – ВАС РФ) в небезызвестном Постановлении от 1 ноября 2011 г. N 6672/11 (далее – Постановление ВАС РФ по делу «Агава-софт»)59 также требовал оценки соответствующего обстоятельства. На наш взгляд, данное условие должно быть исследовано судами в рамках установления критерия предполагаемого знания и принципиально не требует отдельного закрепления в законе.

Стоит заметить, что п. 2 ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации, регламентируя ответственность посредников данного вида, упоминает один лишь критерий предполагаемого знания о незаконности распространения информации.

3. Лица, предоставляющие возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационных ресурсов, в Интернете (провайдеры доступа). Диспозиция п. 2 ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации также охватывает лиц, оказывающих данные услуги, что вполне оправдано, ведь «отнесение указанных видов интернет-сервисов к разряду информационных посредников разделяется зарубежной практикой»60. Действительно, как было отмечено ранее, американское законодательство (§ 512 (d) DMCA) также регламентирует ответственность данных субъектов. В то же время п. 5 ст. 1253.1 ГК РФ не устанавливает каких-либо специальных правил – он содержит лишь отсылочную норму, из которой, однако, неясно, какие конкретно из вышеуказанных критериев ответственности должны применяться в отношении этих лиц. В данном случае ввиду схожести реализуемых ими функций с деятельностью хостинг-провайдеров необходимо толковать рассматриваемую норму как отсылочную именно к п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ61.

Таким образом, можно говорить о существовании двух основных условий, или критериев, предопределяющих наличие вины информационных посредников за соответствующие деликты:

1)

критерий вмешательства в процесс передачи третьими лицами информации и (или) материалов, или критерий «личной инициативы»62(провайдеры связи);

2)

критерий знания о незаконности размещения (распространения) третьими лицами сведений и (или) материалов (хостинг-провайдеры и провайдеры доступа).

Субсидиарно заметим, что в российском праве критерий знания (действительного и предполагаемого) нередко относят к так называемой субъективной добросовестности, подразумевающей извинительное незнание лицом определенных фактов, имеющих юридическое значение. Однако согласимся с той точкой зрения, согласно которой смешение принципа добросовестности и критерия знания (субъективной добросовестности) является ошибочным63. Считаем, что данный критерий, по крайней мере, в контексте регулирования ответственности информационных посредников, характеризует именно вину данных субъектов как элемент состава правонарушения, его субъективное начало. При этом суть виновной ответственности информационных посредников заключается в ненадлежащем администрировании соответствующего ресурса. Данное ненадлежащее администрирование состоит в непринятии провайдером «объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий, диктуемых обстоятельствами конкретной ситуации»64. Важно заметить, что в п. 77 Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. N 10) указано, что «ответственность информационных посредников, в том числе и за нарушения в сфере предпринимательской деятельности, наступает при наличии вины»65. Как представляется, данное правило, являющееся исключением из общего принципа ответственности предпринимателей на началах риска, а не вины, в целях обеспечения равенства правового статуса лиц, относящихся к одной категории (ст. 19 Конституции РФ66, п. 1 ст. 1 ГК РФ), должно быть применимо и при диффамационных спорах.

В связи с этим не можем согласиться с предлагаемой профессорами Ronen Perry и Tal Z. Zarsky концепцией «остаточной косвенной ответственности» («residual indirect liability»67). Воспользовавшись методологией экономического анализа права68, они пришли к выводу, что наиболее эффективный при наименьших трансакционных издержках режим заключается в первоначальном привлечении к ответственности непосредственного автора порочащих сведений, однако если это при имеющихся условиях невозможно, то бремя неблагоприятных последствий переходит на информационного посредника. На наш взгляд, в данных отношениях никакой «косвенной», «переходящей» ответственности быть не может, – ответственность провайдеров является автономной от ответственности непосредственных распространителей противоправной информации, как минимум, ввиду того, что в основе ее лежит самостоятельное правонарушение с особенным выражением вины делинквента и особыми условиями его освобождения от ответственности. При этом субсидиарная ответственность (ст. 399 ГК РФ) информационных посредников за деликты интернет-пользователей действующим законодательством РФ не предусмотрена, политико-правовые основания для ее введения отсутствуют.

Прежде всего заметим, что автор не считает целесообразным вводить в российское законодательство новое расширенное понятие СМИ. Как отмечалось ранее, Рекомендация «О новом понятии СМИ», говоря о дифференцированном и ступенчатом подходе к регулированию электронных СМИ, по существу предлагает государствам установить особый, более льготный по сравнению с традиционными СМИ режим ответственности, основным показателем которого должен стать уровень редакционного контроля администратора интернет-ресурса над распространяемым третьими лицами контентом. В то же время указанный администратор с точки зрения выполняемых функций будет являться информационным посредником (чаще всего – хостинг-провайдером), а уровень редакционного контроля должен подлежать оценке наряду с иными обстоятельствами в процессе установления вины посредника по формуле знания или вмешательства. Кроме того, в настоящее время отсутствуют четкие параметры, позволяющие отграничить интернет-СМИ от иных информационных порталов. Признаки СМИ нового поколения в ранее рассмотренных международных документах определены весьма абстрактно и вряд ли в принципе смогут быть выделены сколько-нибудь конкретно.

В этой связи считаем целесообразным использовать при рассмотрении дел о защите репутации в Интернете специальные правила ответственности информационных посредников, предусмотренные в ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации, в которых находят отражение указанные критерии вины. Именно в рамках данных универсальных критериев судам следует устанавливать все необходимые и многочисленные обстоятельства дела (обстоятельства появления диффамационных сведений, их содержание и контекст; принятые провайдером меры по предотвращению появления и удалению указанных сведений; иные события). Отсутствие вины в соответствии с требованиями п. 2 ст. 1064 ГК РФ должен доказывать делинквент, т.е. сам посредник. При этом предмет доказывания будет отличаться от п. 1 ст. 152 ГК РФ – провайдеру не потребуется обосновывать действительность распространенных третьими лицами сведений. Он должен доказать, что он либо не знал и не должен был знать о распространении на его ресурсе порочащего контента, либо не вмешивался в процесс его распространения. Применение иных мер защиты репутации, не связанных с ответственностью (удаление и опровержение порочащих сведений), не требует установления вины информационных посредников, – в данном случае достаточно в рамках искового производства установить факт распространения порочащих сведений на принадлежащем провайдеру ресурсе. Подобное регулирование закреплено и в п. 4 ст. 1253.1 ГК РФ.

Однако в условиях того, что российские суды, как правило, не руководствуются ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации (по крайней мере – прямо) при диффамационных спорах, ВС РФ следует путем принятия необходимых официальных разъяснений направить русло судебной практики в сторону соответствующих предписаний.

Кроме того, в целях снижения ранее указанных литигационных издержек по рассмотрению дел с участием информационных посредников, ресурсы которых не зарегистрированы в качестве СМИ, соблюдения принципа правовой определенности и баланса прав и законных интересов участников рассматриваемых правоотношений, дела о защите репутации в Сети, вне зависимости от принадлежности интернет-ресурса к СМИ, должны разрешаться в порядке именно искового производства. Особый порядок (установление факта, имеющего юридическое значение) должен быть применим только в том случае, если потерпевший в порядке ст. 219 Арбитражного процессуального кодекса РФ69, ст. 265 Гражданского процессуального кодекса РФ70 докажет, что у него отсутствует возможность установить не только самого автора порочащих сведений, но и соответствующего информационного посредника. Однако подобные ситуации должны стать большой редкостью с учетом наличия широкого спектра возможных способов идентификации как администраторов доменов, так и лиц, предоставляющих им услуги хостинга (например, с помощью сервисов «Whois» или путем запроса у регистратора доменного имени наименования и местонахождения администратора домена71). В то же время установление в суде факта диффамации в рамках особого производства должно приводить к реальным правовым последствиям. В этой связи считаем целесообразным внести в ст. 109.4 или иные положения Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»72 изменения, согласно которым основанием для вынесения судебным приставом-исполнителем постановления об ограничении доступа к порочащей информации, распространяемой в Интернете, должно быть не только неисполнение посредником требования об удалении данной информации (в течение срока, установленного для добровольного исполнения содержащегося в исполнительном документе требования, предъявленного в рамках искового производства), но и сам факт признания судом информации порочащей, если дело рассматривалось в особом порядке. Безусловно, указанная инициатива требует дополнительных обсуждений, и в цели настоящего исследования не входит ее полное и всестороннее обоснование. Автор лишь стремится доказать, что особый порядок не является подходящей процессуальной формой рассмотрения соответствующих дел и должен стать исключением из общего правила исковой защиты.

При этом предложенный КС РФ в Постановлении № 18-П механизм добровольного удаления провайдером порочащих сведений по заявлению потерпевшего известен зарубежному праву в качестве процедуры «notice-and-take-down»73 и предусмотрен, в частности, в Директиве об электронной коммерции и в DMCA. Положительно оценивал данную процедуру и ЕСПЧ в своей релевантной практике74. В российском праве аналогичный порядок закреплен в ст. 43-46 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 «О средствах массовой информации» (далее – Закон о СМИ)75, а также в ст. 15.7 ФЗ об информации применительно к случаям нарушения авторских и (или) смежных прав в Сети. Таким образом, считаем, что процедура «notice-and-take-down» действительно является эффективным средством балансирования интересов сторон спора о диффамации. При этом отказ владельца веб-ресурса добровольно удовлетворить обоснованные требования потерпевшего, безусловно, будет иметь существенное значение в контексте установления вины информационного посредника. В то же время данная процедура должна быть подробно регламентирована в законе в отношении диффамационных споров. Соответствующие изменения целесообразно внести в ФЗ об информации. Кроме того, в целях еще большего снижения литигационных издержек по разрешению соответствующих споров (в том числе в контексте вопроса о справедливом распределении судебных издержек между сторонами дела, когда в действиях ответчика (информационного посредника) отсутствует вина в причинении вреда репутации), процедуру «notice-and-take-down» следовало бы закрепить в качестве обязательного досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора. Однако если и вводить обязательность указанного порядка, то в целях обеспечения принципа равенства это необходимо сделать в отношении всех категорий споров с участием информационных посредников.

Таким образом, на имеющемся этапе регулирования соответствующих отношений предлагаем с учетом всех иных необходимых изменений и дополнений ввести в Постановление Пленума ВС РФ о защите репутации положения следующего содержания:

«Если не соответствующие действительности порочащие сведения были распространены в информационно-телекоммуникационной сети, включая сеть “Интернет”, потерпевший вправе обратиться в суд с иском о защите чести, достоинства и деловой репутации к автору порочащих сведений, а также к владельцу информационного ресурса, на котором были распространены данные сведения (информационному посреднику).

При этом если информационный ресурс зарегистрирован в установленном порядке в качестве средства массовой информации, судам при рассмотрении такого иска необходимо руководствоваться нормами, относящимися к средствам массовой информации. Если же информационный ресурс не зарегистрирован в качестве средства массовой информации, судам следует применять нормы, относящиеся к федеральному законодательству об информации, информационных технологиях и о защите информации.

При невозможности установить соответствующих автора порочащих сведений и информационного посредника, дело подлежит рассмотрению согласно пункту 6 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации по заявлению заинтересованного лица о признании распространенных сведений не соответствующими действительности. Такое заявление рассматривается в порядке установления фактов, имеющих юридическое значение (глава 28 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, глава 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)».

Стоит отметить, что подобное решение проблемы позволит преодолеть имеющуюся в настоящее время неопределенность в части выбора применимых к данным спорам правовых предписаний, в результате чего российским судам больше не потребуется доктрина «срывания вуали». Кроме того, будет установлен дифференцированный подход к ответственности посредников без кардинального изменения законодательства о СМИ. Так, информационный посредник с учетом собственного волеизъявления может зарегистрировать свой сайт как СМИ76, тем самым приняв на себя специальное регулирование ответственности СМИ за диффамацию, включая условия освобождения от нее согласно ст. 57 Закона о СМИ. В отношении всех иных онлайн-провайдеров будут действовать иные правила ответственности, предусмотренные в ФЗ об информации, которые в целом являются более льготными для данных субъектов. Последнее обстоятельство связано с тем, что деятельность СМИ, в отличие от многих других информационных ресурсов, изначально предполагает извлечение финансовой выгоды от размещения третьими лицами контента и его премодерацию. Поэтому и освобождаются редакции СМИ от ответственности только в том случае, если докажут, что распространенная ими информация не нуждалась в предварительной проверке в силу специфики источников ее получения, исчерпывающим образом перечисленных в ст. 57 Закона о СМИ.

Наконец, следует признать очевидный факт того, что степень юридико-технической проработки содержащихся в ч. 3 ст. 17 ФЗ об информации норм по сравнению с требованиями ст. 1253.1 ГК РФ в единстве со ст. 15.7 ФЗ об информации, несмотря на общность закрепленных в них принципов гражданско-правовой ответственности информационных посредников, оставляет желать лучшего. Конечно, соответствующие пробелы могли бы быть частично восполнены судебным толкованием положений действующего законодательства, как это было, например, до введения в действие ст. 1253.1 ГК РФ77, однако опыт решения данных проблем в России и других юрисдикциях свидетельствует о необходимости четкого законодательного урегулирования рассматриваемых отношений. При этом от законодателя не потребуется особых усилий в части разработки необходимых нормативных предписаний – как представляется, для соответствующих целей вполне допустима «рецепция» передовых правил ответственности информационных посредников за нарушение интеллектуальных прав (в том числе процедуры «notice-and-take-down»). Необходимо будет лишь комплексно учесть те конструктивные замечания, которые выдвигались представителями юридической науки и практики касательно недостатков данного регулирования, часть из которых была рассмотрена в настоящем исследовании. К тому же указанные правила апробированы судебной практикой78. В частности, некоторые важные положения касательно правового статуса информационного посредника нашли отражение в п. 77-78 ранее упомянутого Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. N 10. Не вызывает сомнений, что соответствующие правовые позиции при их политико-правовой и догматической обоснованности должны быть применимы и в отношении дел о защите репутации.

Считаем, что соответствующие изменения и дополнения на современном этапе развития российского законодательства для оперативного решения насущных проблем ответственности онлайн-провайдеров за диффамацию в Интернете должны быть внесены в ФЗ об информации и, если потребуется, иные законодательные акты. При этом категория «информационный посредник» в целях соблюдения принципа правовой определенности должна быть единой для всех сфер правового регулирования, следовательно, в ФЗ об информации для обозначения соответствующих субъектов должна быть использована именно она.

В то же время в более долгосрочной перспективе автор считает необходимым унифицировать правовой режим ответственности посредников вне зависимости от характера администрируемого контента (будь то порочащие сведения или материалы, содержащие объекты интеллектуальных прав), как в Директиве об электронной коммерции, в одном законодательном акте. Это можно сделать либо путем принятия отдельного федерального закона о статусе информационных посредников, как предлагается некоторыми авторами79, либо, если самостоятельный закон может показаться излишним, путем консолидации соответствующих норм в одной структурной единице ФЗ об информации.

Таким образом, можно сделать вывод, что в российском правопорядке отсутствует правовая определенность в области регулирования ответственности информационных посредников за диффамацию в Интернете. С одной стороны, и в законодательстве, и в судебной практике недвусмысленно признается возможность применения специальных мер защиты репутации (удаления и опровержения порочащей информации), а также мер гражданско-правовой ответственности (возмещения убытков и компенсации морального (репутационного) вреда) к онлайн-провайдерам, выступающим в качестве редакции СМИ. С другой стороны, из разъяснений высших судов (КС РФ и ВС РФ) следует, что предъявление указанных требований в суде к иным посредникам допустимо только после того, как: 1) потерпевший получит вступившее в законную силу решение суда о признании распространенных сведений не соответствующими действительности (установит факт, имеющий юридическое значение); 2) потерпевший заявит требование к посреднику об удалении данных сведений на основании судебного решения; 3) посредник не удалит указанные сведения. При этом если провайдер удовлетворит требование потерпевшего и удалит незаконный контент, то привлечь его к ответственности за возможные убытки или причиненный вред от диффамационных сведений согласно устоявшемуся подходу недопустимо даже при наличии его вины. Ответственность можно возложить только за отказ в удалении порочащих сведений, т.е. за фактическое неисполнение решения суда.

Следовательно, в российском праве практически полностью исключается ответственность информационных посредников, ресурсы которых не зарегистрированы в качестве СМИ, за рассматриваемые деликты, что представляется неверным, поскольку в таком случае не обеспечивается должный уровень превенции соответствующих правонарушений, а также не происходит полного восстановления нарушенных прав потерпевших. Кроме того, остается неясным механизм применения к данным провайдерам такого способа защиты репутации, как опровержение порочащих сведений. В то же время действующее законодательство (ФЗ об информации и ГК РФ) догматически позволяет привлечь указанных посредников к ответственности за диффамацию при наличии непосредственно их вины в ненадлежащем администрировании принадлежащих им интернет-ресурсов. Однако специальные нормы ФЗ об информации не находят своего должного применения, а также отличаются крайне низкой степенью юридическо-технической проработки. Кроме того, вышеуказанный многоступенчатый процессуальный порядок разбирательств по данным делам сопряжен с неоправданно высокими литигационными издержками, снижающими стимулы потерпевших для защиты своей репутации.

Отсутствие правовой определенности и несовершенство действующего регулирования нашли отражение в практике не только нижестоящих судов, но и самого ВС РФ, в решениях которого можно найти пример использования известной корпоративному праву доктрины «срывания вуали» для преодоления «моратория» на ответственность посредников, не являющихся редакциями сетевых изданий. С целью нивелирования обозначенных проблем автор с учетом передового международного и зарубежного опыта предложил новый режим ответственности информационных посредников за рассматриваемые деликты, суть которого de lege ferenda можно кратко выразить в следующих положениях:

1)

ответственность интернет-провайдеров, ресурсы которых зарегистрированы в установленном порядке в качестве СМИ, должна наступать в соответствии с законодательством о СМИ, а иных провайдеров – согласно ФЗ об информации;

2)

в ФЗ об информации необходимо внести изменения и дополнения, устанавливающие более детальное регулирование отношений, связанных с ответственностью информационных посредников за диффамационную и другую незаконную информацию, в том числе подробно регламентировать процедуру «notice-and-take-down» в отношении соответствующих споров. В качестве ориентира для необходимых преобразований может быть взята ст. 1253.1 ГК РФ в единстве со ст. 15.7 ФЗ об информации;

3)

дела о защите чести, достоинства и деловой репутации в сети «Интернет», вне зависимости от принадлежности интернет-ресурса к СМИ, должны рассматриваться судами в рамках искового производства. Исключением должны являться случаи, когда невозможно установить не только автора порочащих сведений, но и информационного посредника. По таким делам решение суда об установлении факта распространения порочащих не соответствующих действительности сведений должно стать основанием для принудительного ограничения доступа к данным сведениям.

 

---