А.Ю. Ананьева,
аспирантка кафедры международного частного права
Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 23, март 2019 г., с. 22-30

Несмотря на распространённость производства форматов телевизионных программ (далее также — телеформат, формат) и реализации прав на них1 единство правовой квалификации телеформата отсутствует при условии достаточного единства в понимании его назначения (для изготовления локальной версии успешной телепрограммы с местными ведущими, участниками, актёрами и с учётом культурных особенностей конкретного региона), состава (как охраняемые правом интеллектуальной собственности, так и неохраняемые элементы, к примеру: дизайн декораций, сценарий, музыкальная тема и технология производства, правила игры, критерии подбора участников — соответственно) и способа фиксации (в виде описания, эскизов, фотографий, видео-, кино-, телезаписей и т.п. в производственной библии)2.

Мировая судебная практика позволяет сделать вывод, что понятие «телеформат» толкуют по-разному даже в рамках одного правопорядка. Так, ввиду происхождения телеформатов из сферы телевидения как одного из самых молодых видов искусства, родства с драматическими и сценарными произведениями, а также творческого способа создания самостоятельным трудом автора или совместными усилиями коллектива лиц, формат в основном пытаются охранять в качестве какого-либо вида произведения — объекта авторского права. Закрытый характер сведений, составляющих форматную документацию, объективирующую формат вовне, — производственную библию — мотивирует истцов заявлять об охране принадлежащих им форматов как конфиденциальной информации, что характерно для ситуаций наличия между сторонами конфликта договорных или преддоговорных отношений либо установления в отношении таких сведений режима ноу-хау (секрета производства). Помимо этого формат, обладая характеристиками средства индивидуализации создаваемых на его основе программ и указывая на происхождение таких программ от конкретной продюсерской компании, рассматривается как элемент гудвилл этой компании, в частности для целей доказывания акта недобросовестной конкуренции или введения в заблуждение (passing off) со стороны лиц, скопировавших формат в целом или его отдельные существенные элементы. На этих аспектах — квалификация телеформата как произведения, гудвилл, ноу-хау (секрета производства) и конфиденциальной информации в различных правопорядках — и будет сфокусировано настоящее исследование.

Произведение. Наиболее распространены иски о защите формата авторским правом, так как авторско-правовая охрана предоставляется с момента создания произведения независимо от выполнения каких-либо формальностей, а также фактического преодоления территориального характера авторских прав по причине участия большинства стран мира в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г.3 (далее — Бернская конвенция 1886 г.). Форматы действительно похожи на произведения, поскольку создаются самостоятельным творческим трудом автора или совместными усилиями коллектива авторов и воплощают внешний вид и последовательность развития событий телепрограммы. Так, в странах Британского Содружества наций складывается практика признания телеформата драматическим произведением. Например, в 1989 г. новозеландским судом была предоставлена охрана формату, производственная библия которого выражалась в письменном изложении концепции с приложением эскизов и исследования экономической целесообразности общим объёмом более 60 страниц4. Несмотря на тридцатилетнюю историю отказов в предоставлении охраны телеформатам по причине недостаточной их проработанности в 2017 г. Высокий суд Лондона постановил, что формат игровой телевизионной программы может претендовать на охрану как драматическое произведение, если зафиксирован в письменной форме и обладает ярко выраженными особенностями, отличающими его от шоу аналогичных типов и связанными в согласованную структуру, которая может быть неоднократно применена для воспроизведения программы в узнаваемой форме5.

В хрестоматийном деле Green v Broadcasting Corp of New Zealand6 истец предпринял неудавшуюся попытку получить охрану формата Opportunity Knocks как произведения литературы, выраженного в сценариях, которые суд посчитал недостаточно подробными для предоставления соответствующей охраны. Аналогичным образом не удалось доказать, что формат истца являлся музыкальным произведением.

В качестве произведения искусства формат квалифицировался итальянскими судами7. В отдельных правопорядках телеформаты могут быть признаны составными произведениями, например в Нидерландах8 и Бразилии9.

В российском деле 2014-2015 г.г. по поводу прав на формат Your Face Sounds Familliar10 один из истцов (испанская компания Гестмьюзик Эндемол С.А.) заявлял, что обладает исключительными авторскими правами на указанный формат программы, «зафиксированной [курсив автора — А.А.], в частности, в Производственной библии формата программы, которая является разновидностью художественного произведения, охраняемого в соответствии со ст. 5 Бернской конвенции 1886 г. и п. 1 ст. 1259 ГК РФ». Представляется, что в процитированном тексте решения Арбитражного суда города Москвы допущена ошибка, поскольку из контекста явствует, что не программа выражена в производственной библии, а её формат. Проведя анализ производственной библии, суд пришёл к выводу, что она является не художественным, а литературным произведением, поскольку содержит описание содержания программы с одноимённым формату названием. При этом говорилось о наличии внутри литературного произведения охраняемых элементов в виде фотографий, логотипа и схемы, а также неохраняемых элементов — концепций, идей, принципов, методов, способов; то есть, хотя это не было выражено в решении прямо, библию фактически квалифицировали как составное произведение.

Отсюда следует, что даже в рамках авторско-правового режима охраны наблюдается расслоение, которое не способствует формированию единообразного понимания телеформата как объекта интеллектуальных прав, не добавляет предсказуемости судебной практике, создаёт элемент неопределённости в правовом положении авторов, правообладателей, приобретателей прав на форматы. Ясность могла бы внести соответствующая рекомендация Всемирной организации интеллектуальной собственности или иной авторитетной международной организации.

Гудвилл и (деловая) репутация. Термин «гудвилл» обычно употребляют применительно к бизнесу как к предпринимательской деятельности11. В этом смысле к гудвиллу относят установившиеся деловые связи бизнеса, приобретенную в глазах потребителей и заказчиков бизнеса репутацию, сложившуюся клиентуру, имидж управляющего персонала и сотрудников, возможность приобретения связей, наличие внеконтрактных отношений с потенциальными заказчиками, базы данных, секреты, незарегистрированные товарные знаки, незапатентованные технологии и иные нематериальные активы, влияющие — действительно или потенциально — на прибыль и стоимость бизнеса12. Но из судебных решений по форматным делам видно, что гудвилл может быть присущ не только бизнесу, но и продукции — формату или созданной на его основе телепрограмме как таковым. Например, Апелляционным судом Новой Зеландии сформулирована позиция, что гудвилл программы формируется с помощью репутации, которую программа заслуживает у телезрителей на территории страны суда13. По аналогии с гудвилл бизнеса, возникающим на территории его ведения, гудвилл телепрограммы распространяется на территорию, где такая программа транслировалась.

В странах англоамериканской правовой семьи установление его наличия — первый шаг к определению факта деликта введения в заблуждение (passing off), имеющего сходство с правонарушением недобросовестной конкуренции, свойственного странам континентального права. Гудвилл понимают как совокупность отличительных характеристик продукта, распознаваемых рынком, не ограничиваясь знаками и наименованиями. Применительно к форматам в состав гудвилл может входить гудвилл ведущего, внешняя форма и конфигурация телепрограммы14, иные особенности, отличающие данный формат от других и ассоциируемые аудиторией с данным форматом.

Заявляя о нарушении прав на формат телепрограммы Opportunity Knocks в уже упоминавшемся деле Green v Broadcasting Corp of New Zealand15 истец, помимо прочего, настаивал на нарушении посредством неправомерного пользования гудвилл, выразившегося, в частности, в копировании названия программы и использовании устройства «апплодисметр» (clapometer) для измерения положительной реакции аудитории в студии на выступления участников. При рассмотрении дела в Апеллляционном суде Новой Зеландии заявлялось о существовании самостоятельных гудвилл у названия программы и её формата, которые ассоциировались с личностями истцов. Тогда в удовлетворении требования было отказано ввиду отсутствия у телепрограммы истца гудвилл на территории Новой Зеландии, поскольку Opportunity Knocks не передавалось в эфир в этой стране, сам Грин никогда не выступал в Новой Зеландии, а количество новозеландцев, знакомых с программой со времени их пребывания в Великобритании, было признано незначительным. Тем не менее сложно не согласиться с Д. Роузом, что ситуация с момента рассмотрения дела изменилась. Учёный указывает на два направления:

1. Развитие сети Интернет, проведение международных телевизионных фестивалей и распространение специализированных международных журналов практически не оставило возможности какому-либо формату остаться неизвестным. Более того, форматы, предлагаемые к продаже на таких фестивалях, раскрываются общественности ещё до выхода разработанных их основе телепрограмм в свет. Аналогичной позиции придерживается британский исследователь Э. Картледж, связывая облегчение доказывания гудвилл в иностранных правопорядках с распространением кабельного и спутникового вещания16.

2. Снижение порога доказывания наличия гудвилл, ставшее реакцией на участившиеся случаи безнаказанного извлечения предпринимателями преимуществ из чужого бизнеса ввиду нахождения в другой юрисдикции17.

Континентальным аналогом гудвилл является репутация. Так, в бразильских делах FremantleMedia Ltd v TV SBT Canal 4 de Sao Paulo SA (Got Talent v Qual é o Seu Talento?)18 и TV Globo v TV SBT Canal 4 de Sao Paulo SA (Big Brother vs Casa dos Artistas)19 суды признали неправомерное заимствование форматов актами незаконного присвоения ответчиками репутации форматов истцов, которое составляет акт недобросовестной конкуренции20. Аналогичным образом суды Федеративной Республики Германия оценивают как акт недобросовестной конкуренции в форме «эксплуатации репутации путём конвергенции» любое копирование уникальных особенностей, установленных на рынке конкурентом, если такое копирование имеет целью продвижение чьей-либо продукции и противоречит общественной практике21. Помимо этого отмечается, что наличие репутации должно оцениваться только по положительному вниманию потребителей продукции и не зависеть от соответствия этой продукции каким-либо эстетическим, моральным или техническим стандартам22. Хорошая репутация телепрограммы, таким образом, будет выражаться в любых характерных её особенностях, которые зрители могут ассоциировать с её качественным образом, включающим такие распространённые элементы формата, как название, дизайн костюмов и декораций, идея игры, мелодия, талисманы, слоганы, сюжет и т.п., а также их комбинацию23.

Однако представляется, что в описанном понимании гудвилл и репутация наличествуют только у форматов уже передававшихся в эфир телепрограмм, либо форматов, представленных авторами на фестивалях либо иным образом. Иные форматы, не обнародованные каким-либо из перечисленных способов, гудвилл или репутацией не обладают. Вывод поддерживает решение Коллегии Лорда-канцлера по делу Banner Universal Motion Pictures Ltd v Endemol Shine Group Ltd24, которым было установлено отсутствие на территории Великобритании гудвилл в отношении принадлежащего истцу формата Minute Winner, существовавшего на момент предполагаемого нарушения в форме бумажного документа, представленного ответчикам в ходе переговоров, и упоминавшегося в перечне работ г-на Баннера на его веб-сайте, доступном в Великобритании.

Тем не менее рассмотрение формата как гудвилл телепрограммы российскими судами не представляется возможным. В российском законодательстве понятие «гудвилл» отсутствует, а ближайшим к нему, хотя и не являющимся его полным синонимом25, считают деловую репутацию, которая в соответствии со ст. 152 ГК РФ может характеризовать только лицо, но не продукцию. Таким образом, в России телеформат может рассматриваться как элемент деловой репутации лица, но не как самостоятельный объект, ею обладающий.

Как ноу-хау (секрет производства) целесообразно охранять «невидимую часть» телепрограммы, то есть такие содержащиеся в производственной библии сведения, которые относятся к процессу изготовления телепрограммы и остающиеся за кадром, вплоть до характеристик используемых камер и механизма поворота кресел, и бизнес-информацию. Чтобы подпадать под охрану ст. 1465 ГК РФ, производственная библия телеформата должна содержать сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности. Такие сведения должны обладать коммерческой ценностью вследствие неизвестности третьим лицам, и в отношении производственной библии должны быть предприняты действия по сохранению её конфиденциальности (в том числе в виде установления режима коммерческой тайны)26.

Российской Федерации, ноу-хау и секрет производства — объекты интеллектуальных прав и полные синонимы. Иная ситуация наблюдается в других правопорядках. В трансграничном аспекте статутная охрана ноу-хау (секрета производства) как объекта интеллектуальных прав неоднородна, ввиду неоднородности понимания ноу-хау в национальных правопорядках, даже несмотря на присоединение большинства стран мира к Соглашению по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности27 (от 15 апреля 1994 г. в ред. от 6 декабря 2005 г.; далее — ТРИПС 1994 г.)28. Более того, распространение на ноу-хау режима интеллектуальной собственности — скорее исключение, а отдельными авторами считается ошибочным29. Так, в Великобритании ноу-хау не может охраняться правом интеллектуальной собственности отдельно от охраноспособного объекта, либо если в отношении ноу-хау не заключено соглашение о неразглашении30.

Законодательство Австралии различает ноу-хау и секрет производства как два вида конфиденциальной информации, причём ноу-хау характеризуют как опыт, приобретённый в процессе осуществления практической деятельности (что соответствует дословному переводу know how с английского языка), а секрет производства — специфическую закрытую информацию, которую «человек обыкновенной добросовестности и средних умственных способностей посчитал бы собственностью своего прежнего работодателя, а не чем-то, принадлежащим лично ему и дающим право распоряжаться этой собственностью по своему усмотрению»31.

Важно, что секрет производства понимают именно как информацию, а не объект интеллектуальных прав, и обладатель такой информации вправе лишь контролировать её распространение32. В Директиве № 2016/943 Европейского парламента и Совета от 8 июня 2016 года об охране нераскрытых ноу-хау и бизнес-информации (секретов производства) от их незаконного приобретения, использования и разглашения33 секрет производства также понимается как вид информации с ограниченным доступом и не предусматривает установления в отношении секрета производства исключительного права (п. 16 Преамбулы). Причём не воспрещается охранять секреты производства с помощью иных отраслей права, включая право интеллектуальной собственности и договорное право, что соответствует требованиям ст. 39 ТРИПС 1994 г. (п. 39 Преамбулы). Секрет производства, согласно Директиве, включает в себя ноу-хау наряду с бизнес- и технологической информацией (п. 14 Преамбулы).

Конфиденциальная информация. Нередко в спорах о защите прав на телеформат истцы заявляют о конфиденциальном характере последнего и о нарушении ответчиками такой конфиденциальности для целей заявления самостоятельного иска или иска о недобросовестной конкуренции. Однако здесь речь идёт не об абсолютных правоотношениях, свойственных праву интеллектуальной собственности включая рассмотренные ранее ноу-хау (в юрисдикциях, где ноу-хау признают объектами интеллектуальных прав), а об относительных правоотношениях, существующих между двумя или более сторонами. Как правило, спор возникает из преддоговорных отношений сторон, тогда истец заявляет о существовании между сторонами явного или подразумеваемого соглашения о неразглашении, или из договорных отношений по поводу передачи форматных прав и относящейся к формату конфиденциальной информации.

Особенностью преддоговорных отношений по поводу передачи прав на формат являются так называемые незапрошенные предложения (unsolicited pitches), то есть направление автором продюсеру описания формата без запроса со стороны последнего. В таком случае дополнительную сложность будет представлять доказывание факта получения описания формата реципиентом.

Тем не менее даже заключение соглашения о неразглашении не будет иметь веса, если охраняемый им формат недостаточно проработан, невозможен для реализации или тривиален, что имело место, к примеру, в деле Fraser v Thames Television Ltd34. При этом, опираясь на показания экспертов, судья Хёрст отметил признание телевизионной индустрией ценности оригинальной идеи и несправедливости её использования без согласия сообщившего такую идею лица35.

Д. Роуз в этой связи обращает внимание на Свод обычаев британского Альянса по защите авторских прав36, предусматривающий правила поведения как для авторов, предлагающих свои форматы, тритменты, синопсисы и т.п., так и для продюсеров, получающих такие предложения. Так, авторам рекомендуют направлять свои предложения в соответствии с правилами, установленными данным продюсером-реципиентом, а в отсутствие таких правил — в электронной или бумажной форме с ясным указанием на оригинальные особенности предлагаемого результата, максимально развёрнуто, дабы реципиент смог составить максимально объективное мнение, а также с письменным указанием о передаче результата в режиме конфиденциальности.

В свою очередь продюсерам-реципиентам следует регистрировать каждое входящее предложение, включая название, дату получения, данные отправителя и краткое описание, обеспечить охрану конфиденциальной информации автора и не передавать информацию для каких-либо иных целей, кроме как для её рассмотрения. Помимо этого британская исследовательница Д. Филдс предлагает реципиентам возвращать отправителям любые нецифровые материалы37. Вероятно, такие меры действительно могут помочь избежать нарушения конфиденциальности информации, составляющей телеформат, в том числе для случаев незапрошенных предложений.

В Российской Федерации аналогичных требований о качестве составляющих конфиденциальную информацию данных (проработанности, оригинальности и т.п.) не установлено. Входящая в телеформат информация подпадает под определение информации, составляющей коммерческую тайну38, почти дословно повторяющее приведённое ранее определение ноу-хау, с тем лишь исключением, что ноу-хау должно обязательно включать сведения о РИД в научно-технической сфере, а информация, составляющая коммерческую тайну, — может её содержать. Логично, что формат, который не удалось защитить как ноу-хау, может быть защищён в России по законодательству о коммерческой тайне.

Однако необходимо иметь в виду, что поскольку охрана конфиденциальной информации не относится к сфере интеллектуальной собственности, надлежит обратиться к иным правилам установления применимого к отношениям по поводу такой информации права, нежели к коллизионным принципам определения интеллектуального статута39. Так, для признания информации, являющейся конфиденциальной в соответствии с иностранным правом, охраняемой в режиме коммерческой тайны на территории Российской Федерации, должны быть соблюдены императивные требования Федерального закона «О коммерческой тайне» от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ, имеющие публично-правовой характер40.

В дополнение следует отметить, что поскольку формат ввиду множественности составляющих его элементов не всегда оценивается как единый сложный объект, может возникнуть ситуация, при которой к различным его элементам будут применимы разные правопорядки, что повлечёт расщепление интеллектуального статута на две части или более — нежелательное явление в трансграничных частноправовых отношениях41. Аналогичная проблема множественности статутов может возникнуть, когда в рамках одного и того же спора встаёт вопрос об охране формата нормами права интеллектуальной собственности и нормами гудвилл или конфиденциальной информации, что нередко встречается на практике. Однако проанализированные судебные решения показывают, что на практике ситуаций расщепления статута не возникает, — суд применяет своё право ко всем аспектам спорного правоотношения.

Таким образом, формат телепрограммы может трактоваться по-разному даже в рамках одного правопорядка: как произведения различных видов, как гудвилл или репутация, как ноу-хау (секрет производства), как конфиденциальная информация. Вектор судебной квалификации понятия «телеформат» задаётся истцами и может лежать как в сфере права интеллектуальной собственности (авторское право, нормы о ноу-хау и секретах производства), так и вне его. Гудвилл и репутация применимы, когда формат уже стал известен широкому кругу лиц, а конфиденциальная информация — во всех иных случаях. Обращение к квалификации телеформата как гудвилл, репутации и конфиденциальной информации может быть полезной истцам, если суд признаёт формат неохраняемой идеей, и поэтому применение авторского права невозможно.