А.М. Зайцев,
Юрист группы по оказанию юридических услуг
для технологических проектов Делойт СНГ,
аспирант ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения
при Правительстве Российской Федерации»,
магистр юриспруденции РШЧП.

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 19, март 2018 г., с. 75-79

Пародия как случай свободного использования произведения появилась в России с 2008 г. в связи с принятием четвертой части Гражданского кодекса РФ. За это время суды успели столкнутся с трудностями касательно критериев правомерно созданной пародии. Для исследования подобной практики обратимся к опыту судов США в части рассмотрения споров о пародии.

Перед изложением материала следует отметить, что в США пародия рассматривается как основание для свободного использования не только произведений, но и товарных знаков: такая возможность прямо предусмотрена законодательством1. Это позволяет ученым и судьям применять аналогичные подходы в спорах при рассмотрении пародии на произведение и на товарный знак. Например, в этих категориях споров используется определение пародии, сформированное Верховным судом США2.

Соответствующее определение было сформулировано в решении по делу по делу Campbell v. Acuff-Rose Music  Inc., 510 U.S. 569 (1994) в 1994 г.: «Использование некоторых элементов авторской работы для создания новой, которая, как минимум в части, комментирует оригинальную работу»3. Пародии Верховный суд США противопоставлял сатиру. В отличие от пародии сатира, используя элементы оригинального произведения, прямо не комментирует его; сообщение сатиры прямо не относится к оригинальной работе. Таким образом, сатира может использовать любое произведение, не обязательно оригинальное, чтобы автор смог донести свое сообщение4. Известные специалисты в области права интеллектуальной собственности США Майкл Лемли и Стейси Дуган отмечают, что Верховный суд США предположил, что и пародия и сатира подлежат охране как произведения, созданные в соответствии с доктриной добросовестного использования, действующей в США - fair use. На этом основании, в авторском праве США развитие института свободного использования производных произведений могло быть в значительной степени расширено по сравнению с российским правопорядком.

Однако нижестоящие суды восприняли дихотомию между сатирой и пародией в спорах о защите прав на произведения как четкую грань, позволяющую разделить правомерное использование от неправомерного. Это было хорошо показано в решении Апелляционного суда США по девятому федеральному округу по делу Dr. SeussEnters. L.P. v. Penguin Books USA, Inc., 109 F. 3d 1394, 1405-06 (9th Cir. 1997). Апелляционный суд девятого округа США в решении по этому делу отметил, что сатира на товарные знаки и на произведения не охраняется правом, а ответчику было необязательно использовать работу автора для целей раскрытия своего замысла, поскольку производная работа не содержит комментарий в отношении оригинальной5.

Вопрос о применимости выработанных определений пародии/сатиры в американской практике может также возникать при создании пародии и на товарный знак.

Марк Лемли и Стейси Дуган полагают, что создание юмористических произведений на товарные знаки может обходиться и без применения подходов о разделении сатиры и пародии. По утверждению авторитетных специалистов, не понятно, что правообладатель товарного знака в отличии от правообладателя произведения имеет сильную потребность в пресечении сатиры с использованием его объекта интеллектуальных прав6. Запрет использования произведения в сатире еще можно как-то объяснить исходя из сути самого исключительного права на произведение – как права на запрет неправомерного воспроизведения авторской работы (т.е. создание потенциальной возможности доведения произведения до аудитории). Возможно и не совсем ясно, почему третье лицо воспроизводит в своей сатире работу автора, когда оно может взять и использовать для сатиры другое произведение7.

Но в отличие от авторского права, которое предоставляет наиболее полный контроль правообладателя над использованием его произведения (сродни праву собственности), право на товарный знак предоставляется только для охраны связи обозначения с маркируемой им продукцией в сознании потребителей8. По мнению Лемли и Дуган, причины полагать, что пародия и сатира действительно воздействуют на такую связь между брендом и товаром, практически отсутствуют.

Более, того, в некоторой степени сатира и пародия на товарные знаки даже увеличивают популярность оригинального бренда или пародируемой рекламной компании. В своей работе Лемли и Дуган даже приводят исследования, которые доказывают, что действия, направленные на причинение вреда репутации бренда (tarnishment), на самом деле усиливают связь между брендом и товаром в сознании потребителей (иначе говоря, не бывает плохого пиара)9. Причин же полагать, что сатира будет воздействовать на такую связь в более негативном ключе, чем пародия на товарный знак, - нет10.  Некоторые из американских ученых считают, что право не должно защищать интересы правообладателей товарных знаков в том случае, если посредством действий ответчика (например, создания пародии) может измениться поведение или предпочтения потребителей (например, они перестанут считать модным тот или иной продукт и не будут более его покупать). В числе таких ученых также находится и сам Марк Лемли11. 

В судебной практике США встречаются решения, в которых суды не разграничивают пародию и сатиру на товарный знак для целей признания отсутствия нарушения права на товарный знак.

Например, окружной суд Нью-Йорка в 2000 году признал правомерным использование товарного знака Priceless («Бесценно»), принадлежащего транснациональной корпорации Mastercard, в политической компании одного из кандидатов в Президенты США Ральфа Надера12. Такое использование совершенно не относилось к компании-правообладателю или ее деятельности, а потому являлось сатирой в соответствии с подходом Верховного суда США. 

Важно отметить, что разграничить между собой пародию на товарный знак и сатиру для судов и потребителей также достаточно сложно. По мнению Марка Лемли и Стейси Дуган это хорошо было продемонстрировано в решении по делу Starbucks Corp. v. Wolfe’s Borough Coffee, Inc., 588, F.3d 97, 113 (2d Cir. 2009). Суд в этом деле констатировал, что он видит в названии Charbacks, использованном ответчиком, «в большем степени сатиру на известный товарный знак Starbucks». Лемли и Дуган предположили, что суд увидел в названии кофейни ответчика отсылку к пережаренным кофейным бобам (от слова charm – обгоревший, сгоревший). Между тем ответчик мог иметь намерение использовать такое название, ссылаясь на чересчур расточительное поведение покупателей продукции Starbucks, которые тратят огромные суммы денег на покупку ненужных кофейных кружек известной сети кофеен (от слова Charity - благотворительность). 

Все это увеличивает транзакционные издержки для потенциальных ответчиков в спорах о пародии, поскольку они должны будут фиксировать свои намерения каким-либо образом для случаев будущих судебных разбирательств и использовать ограниченные средства для выражения своей идеи13. 

Эта проблема связана и с другими важными вопросами: насколько необходимо устанавливать первоначальное намерение ответчика спародировать истца? Может ли ответчик сослаться на пародию в суде апелляционной инстанции или кассационной, если до этого его стратегия защиты не была связана со ссылками на пародию? Так, например, в приведенном ранее деле Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994)14, ответчик не ссылался на то, что его переработка произведения являлась пародией вплоть до кассационной (высшей) инстанции. Поскольку американская процессуальная система, так же как и российская, по общему правилу не позволяет рассматривать в кассации вопросы факта15, то вопрос отнесения чего-либо к пародии становится вопросом права, а не вопросом факта. 

Подход к пародии как форме социального комментария позволил американским судам отойти от анализа юмористической составляющей в спорах, что существенно сократило издержки судов. Таким образом, суды в спорах о пародии не обладают дискрецией при определении того, какое произведение является смешным, а какое - нет, ведь чувство юмора у всех является различным. Вывод о том, что в связи с использованием определения пародии Верховного суда США нижестоящим инстанциям больше не нужно анализировать и выявлять смешной элемент в пародии, был наглядно продемонстрирован в деле Suntrust v. Houghton Mifflin Co., 252 F. 3d 1165 (11th Cir. 2001).  В этом споре иск был предъявлен фондом наследников Маргарет Митчелл, писательницы романа Gone with The Wind - «Унесенные ветром». Фонд требовал признать автора производного произведения The Wind Done Gone – «Ветер стих» нарушающим право на роман «Унесенные ветром». Иск был мотивирован тем, что в производном романе были использованы сюжет и черты персонажей оригинальной работы. Несмотря на то что имена персонажей основного романа не использовались в производном романе, а были только заменены на заглавные буквы, читатели пародии встречались в повествовании с теми же сценами, что и в оригинальном произведении: момент, когда Скарлетт убивает солдата северян, оказавшегося в ее усадьбе, а также эпизод помешательства Рэта Баттлера, когда он не разрешает похоронить свою умершую от трагической случайности маленькую дочь и т.д.

В ходе рассмотрения дела было установлено, что ответчица обращалась к фонду-правообладателю для того, чтобы получить право на написание сиквела, но ей было отказано. Тогда она опубликовала книгу с пометкой на обложке unathorised parody – несанкционированная пародия (имелось в виду, что роман являлся несанкционированной пародией на книгу «Унесенные ветром»).  В судебном заседании истец предоставил заключения специалистов о том, что сиквел не является пародийным или сатирическим произведением. В свою очередь ответчик отметил, что юмористический элемент его книги заключается в том, что сиквел посвящен страданиям темнокожих героев романа «Унесенные ветром», рассказывает о переживаниях и трудностях жизни чернокожего населения того времени. На фоне их жизни переживания и ветреные мысли белокожих персонажей оригинального романа кажутся просто смешными. При этом сиквел продвигает общественную полемику и представляет собой критику действий героев основного романа.

По итогам рассмотрения дела суд отклонил иск, несмотря на то что не нашел сиквел смешным, но заметил, что кому-то из читателей может показать забавным изложение идей ответчика. Таким решением суд утвердил позицию, что пародия как произведение, создаваемое в целях комментирования основной работы, не требует при рассмотрении дела анализа его юмористической составляющей. 

Творческий вклад при создании пародии на произведение может быть незначительным и формальным, однако такая пародия все равно может признаться правомерной. Это правило было сформулировано в деле Brownmark Films, LLC v. Comedy Partners, 682 F.3d 687, 692 (7th Cir. 2012). Спор касался использования произведения – переигранного юмористического ролика на Youtube в эпизоде сатирической телепередачи South Park. Ответчик утверждал, что использование им произведения покрывается пародией как случаем свободного использования. Истец настаивал на том, что ответчик полностью скопировал манеру исполнения истца и воспроизвел песенку устами одного из мультипликационных персонажей шоу точь-в-точь, как сам истец. Таким образом, никакого творческого элемента в пародию привнесено не было. Ответчик же отметил, что такое воспроизведение было необходимо, чтобы зрители узнали ролик истца, поскольку намерения ответчика были направлены на высмеивание людей, готовых совершать любые поступки, как истец, чтобы прославиться в Интернете. В итоге суд поддержал ответчика.

Приведенная практика показывает лишь некоторые аспекты, которые могут быть проанализированы в спорах о пародии. Судебная практика США позволяет в определенной степени осветить следующие вопросы:

1)

является ли определение пародии вопросом права или вопросом факта;

2)

необходимо ли выделять специальное юридическое определение пародии;16

3)

должна ли пародия быть смешной и если да, то как анализировать суду пародию с этой позиции;

4)

каким творческим вкладом должна обладать правомерная пародия? Возможно, что какие-то из перечисленных подходов могут быть восприняты и в российской судебной практике.