В.А. Химичев,
кандидат юридических наук,
председатель 2 судебного состава Суда по интеллектуальным правам

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 6, декабрь 2014 г., с. 32-36

Институт кассационного производства в арбитражном процессе характеризуется особенностями, обусловленными, прежде всего, целями пересмотра судебных актов и полномочиями арбитражного суда кассационной инстанции.

Сущность кассационного производства состоит в проверке арбитражными судами округов законности вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций.

Статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) устанавливает пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

По общему правилу, проверка законности решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, заключается в установлении правильности применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Суд по интеллектуальным правам в отличие от других арбитражных судов является одновременно судом первой и кассационной инстанций. При этом имеются существенные особенности в организации его работы по пересмотру судебных актов в порядке кассационного производства.

В соответствии с ч. 3 ст. 274 АПК РФ по делам, рассмотренным Судом по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции, рассмотрение кассационных жалоб в порядке кассационного производства осуществляется также Судом по интеллектуальным правам.

При этом, как разъяснено в п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 60 «О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам», особенностью такого рассмотрения по сравнению с общими правилами рассмотрения дела судом кассационной инстанции является то, что соответствующий пересмотр осуществляется не в составе трех или иного нечетного количества судей, а президиумом Суда по интеллектуальным правам (часть 1.1 ст. 284 АПК РФ).

Законодательное решение, не предусматривающее апелляционное производство, обусловлено тем, что решения Суда по интеллектуальным правам, принятые им в качестве суда первой инстанции, вступают в законную силу немедленно после их принятия (ч. 2 ст. 180 АПК РФ).

На первый взгляд, отсутствие апелляционного порядка обжалования судебного акта суда первой инстанции выглядит не очень удачным решением в плане обеспечения задач судопроизводства в арбитражных судах, поскольку повторное рассмотрение дела по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам позволило бы суду апелляционной инстанции устранить допущенные судом первой инстанции недостатки. Суд же кассационной инстанции не обладает полномочиями суда апелляционной инстанции по рассмотрению дела, он лишь проверяет судебные акты на предмет их законности.

Вместе с тем, как представляется, отсутствие апелляционного производства компенсируется тем, что в соответствии с п. 2 ст. 1248 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения этих товаров; с государственной регистрацией результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации; с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов; с оспариванием предоставления этим результатам и средствам правовой охраны или с ее прекращением, - осуществляется в административном порядке уполномоченными на то органами. В Суде по интеллектуальным правам рассматриваются дела по заявлениям заинтересованных лиц об обжаловании решений этих органов.

Таким образом, Суд по интеллектуальным правам рассматривает дело не с «чистого листа», а с учетом доводов и возражений сторон административного производства и имеющихся в нем доказательств.

Конечно, необходимо учитывать различия в рассмотрении дела в суде и в административных органах, регламенты которых не содержат всех тех процессуальных возможностей по защите прав и законных интересов в определенной сфере отношений, которые предусматривает АПК РФ. В этой связи можно высказывать предложения о сближении административных процедур с арбитражным процессом или о полной унификации производств. В то же время различия в правилах проведения процедур не столь существенны, чтобы говорить о том, что в рамках административного производства его участники не могут реализовать свое право на защиту нарушенных прав и интересов1.

Другим доводом в пользу организационного решения, не предусматривающего апелляционного производства, является специализация Суда по интеллектуальным правам. Именно за счет специализации, а не количества стадий арбитражного процесса достигается обеспечение единства правоприменительной практики и принципа правовой определенности, а также повышение эффективности судопроизводства в сфере защиты интеллектуальных прав, приближение его к международным стандартам.

Процессуальные особенности пересмотра судебных актов президиумом Суда по интеллектуальным правам в большей степени обусловлены не указанными выше обстоятельствами, а характером рассматриваемых специализированным судом споров.

Многие из подсудных Суду по интеллектуальным правам дел, рассматриваемых как в порядке гражданского, так и административного судопроизводства, имеют свою специфику в плане оценки доказательств и установления фактических обстоятельств. Наиболее ярко это выражено в делах, в которых суд устанавливает обстоятельства тождества или сходства до степени смешения средств индивидуализации.

Согласно правовой позиции, содержащейся в п. 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

То есть вопрос о сходстве обозначений, являясь вопросом факта, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя, так как не требует специальных познаний.

С этой точки зрения, казалось бы, суд не должен обосновывать выводы о сходстве обозначений; ведь он исходит из общего впечатления (восприятия), в основе которого находятся психические процессы. Вместе с тем такой подход входит в определенные противоречия с требованиями законности, обоснованности и мотивированности судебного акта, предусмотренными ч. третьей ст. 15 и ч. 4 ст. 170 АПК РФ. При этом также необходимо учитывать, что восприятие тесно связано с мышлением, которое как процесс познавательной деятельности характеризуется обобщенным и опосредованным отражением действительности.

В связи с этим возникает вопрос о степени обоснованности вывода суда о сходстве обозначений. Достаточно ли для обоснования вывода о сходстве указать на то, что обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, так как оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Или же, используя логические понятия и конструкции, суд должен обосновать свой вывод о сходстве обозначений с той степенью детализации, как это, например, предусмотрено Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений и товарных знаков на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – Президиум ВАС РФ) в ряде своих постановлений, придерживаясь позиции о том, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, в то же время не исключает проведения анализа сравниваемых обозначений.

Так, в постановлении от 18.07.2006 № 3691/06 по делу № А40-10573/04-5-92 Президиум ВАС РФ указал следующее.

Судами не был проведен комплексный анализ сходства товарных знаков, учитывающий не только их визуальное и графическое сходство, но и различительную способность, а также не исследован вопрос о сходстве (однородности) товаров, предлагаемых под спорными товарными знаками.

Товарные знаки компании в отношении косметической продукции обладают существенной различительной способностью, являются одними из наиболее популярных косметических брэндов в России с достаточно большой долей рынка и узнаваемостью среди потребителей. На усиление различительной способности влияет наличие у компании «Байерсдорф АГ» серии знаков с указанными словесным и изобразительными элементами, а также длительность использования этих знаков на товарном рынке России.

В сравниваемых знаках компании «Байерсдорф АГ» и общества «БРК-косметикс» охраняемые словесные элементы выполнены заглавными буквами латинского алфавита, имеют одинаковое количество слогов, одинаковое количество гласных и согласных, идентичную структуру и род. В знаках применен совпадающий шрифт, использованы схожие либо совпадающие графические элементы (волна, четырехугольник) и близкие цветовые решения, в том числе с использованием эффекта сохранения устойчивого восприятия у потребителей при сочетании ряда цветов.

Угроза смешения противопоставляемых знаков в отношении однородных товаров и услуг широкого (доступного) потребления усиливается тем, что более ранние товарные знаки имеют доминирующие элементы, объединяющие обозначения в одну серию. В результате основной потребитель идентифицирует товары и услуги в первую очередь по привычным ему серийным элементам товарных знаков. Как правило, он руководствуется общими впечатлениями (часто нечеткими) о знаке, виденном ранее, не имеет возможности непосредственно сравнить знаки и проявляет меньшую осмотрительность, чем при выборе дорогих товаров и услуг.

В ходе сопоставления товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства суды не учли основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Также не учтено, что для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя.

Воспроизведение выдержек из текста постановления в таком объеме имеет цель показать, какие обстоятельства должны быть учтены судом с тем, чтобы обосновать свое общее впечатление.

Согласно сформированному судебной практикой подходу, при проведении анализа сходства обозначений следует придерживаться основного правила – вывод о сходстве делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления), а также того, что для признания сходства обозначений достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя.

В этой связи иное восприятие судом кассационной инстанции сравниваемых обозначений, конечно, не может служить поводом для отмены судебного акта, Однако это вовсе не означает, что такие судебные акты априори имеют «иммунитет» и не могут быть пересмотрены в порядке кассационного производства. К ним в полной мере применимы предъявляемые к судебным актам требования законности, обоснованности и мотивированности.

Поэтому неприемлемы судебные акты, в которых содержится лишь обобщающий вывод о сходстве обозначений, не позволяющий установить, каким путем суд пришел к такому выводу. В то же время ошибочны и те судебные акты, в которых приводится детальный анализ по всем признакам, предусмотренным для определения звукового, графического и смыслового сходства; однако вывод об отсутствии сходства сделан лишь на основании отдельных несущественных отличий сравниваемых обозначений. В пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что суд на основании положений статьи 10 ГК РФ вправе по собственной инициативе, исходя из имеющихся фактических обстоятельств, признать в рамках рассмотрения дела об оспаривании решения Роспатента об отказе в признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку действия лица по регистрации товарного знака злоупотреблением правом.

То есть, с учетом императивного положения закона о недопустимости злоупотребления правом возможность квалификации судом действий лица как злоупотребление правом не зависит от того, ссылалась ли другая сторона спора на злоупотребление правом противной стороной.

Насколько это положение соотносится с полномочиями суда кассационной инстанции?

На сайте Суда по интеллектуальным правам размещена справка президиума Суда по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации.

В этой справке содержится сбалансированный подход по применению статьи 10 ГК РФ и статьи 10.bis Парижской конвенции в суде кассационной инстанции. Он учитывает как принципы состязательности и равноправия сторон в арбитражном процессе, так и полномочия суда кассационной инстанции.

Так, если суд кассационной инстанции по спору о приобретении и использовании товарных знаков или иных средств индивидуализации усматривает, что по материалам дела возможна квалификация поведения одного из участников спора в качестве недобросовестного на основании статьи 10 ГК РФ и (или) статьи 10.bis Парижской конвенции, но соответствующие обстоятельства не были исследованы нижестоящими судами, что, например, обусловлено отсутствием заявлений сторон спора по вопросу о недобросовестности, суд кассационной инстанции, получив объяснения сторон по данному вопросу, может отменить или изменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд.

Если же обстоятельства, указывающие на недобросовестность одной из сторон спора, были установлены нижестоящими судами, но им не была дана правовая квалификация, суд кассационной инстанции вправе применить пункты 1 и 2 статьи 10 ГК РФ и (или) параграфы 2 и 3 статьи 10.bis Парижской конвенции и отменить или изменить обжалуемые судебные акты и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.

В качестве иллюстрации можно привести дело2, в котором разрешался вопрос о правомерности регистрации изобразительного товарного знака, с учетом того, что более ранний приоритет имел подобный изобразительный товарный знак другого правообладателя, зарегистрированный в отношении однородных товаров (энергетические напитки).

Рассматривая вопрос о злоупотреблении правом, Президиум Суда по интеллектуальным правам согласился с выводом суда первой инстанции о том, что потребитель, которому известна продукция, маркированная товарными знаками другого правообладателя с более ранним приоритетом, может быть введен в заблуждение оспариваемым товарным знаком.

При этом в отношении вывода суда первой инстанции о злоупотреблении правом при регистрации оспариваемого товарного знака президиум Суда по интеллектуальным правам указал, что факт злоупотребления правом оценивается на момент предоставления правовой охраны товарному знаку, вместе с тем для оценки того, имелось ли на момент регистрации товарного знака в действиях лица злоупотребление правом, может учитываться, в том числе предшествующее и последующее поведение лиц, участвующих в деле.

В частности суд учел фактическое использование правообладателем спорного товарного знака на товарах в цветовой гамме, идентичной используемой компанией на своих товарах.

Следует отметить, что применение судом кассационной инстанции, равно как и судами первой и апелляционной инстанций, по собственной инициативе положений законодательства о злоупотреблении правом должно быть обусловлено исключительными, экстраординарными обстоятельствами.