В.Н. Глонина,
студентка магистратуры Юридического факультета
Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 24, июнь 2019 г., с. 43-53

В современном мире активно появляются новые индустрии и рынки, происходит трансформация принципов производства и потребления, цифровизация становится одним из главных факторов экономического роста. Так, по оценке IDC уже к 2021 году 50% мирового ВВП будет генерироваться цифровыми компаниями1.

При этом важно понимать сущность цифровой трансформации. Как пишет М.А. Рожкова, «цифровизация стала следствием изменений, обусловленных широким распространением информационно-коммуникационных технологий, всеобъемлющим проникновением интернета практически во все сферы жизни, массовым использованием различных коммуникативных устройств»2. То есть большинство аспектов цифровизации связано с изменением формы: материальные носители уходят в прошлое, возрастает роль нематериальных активов, коммерческий оборот переходит в интернет-пространство. В связи с этим изменяются и применяемые на практике договорные конструкции. В частности, все большее распространение получают договоры, которые заключаются и исполняются непосредственно в цифровом пространстве. В особенности стоит отметить тенденцию увеличения роли пользовательских соглашений как «локальных законов» компаний, которые, во-первых, носят характер договоров присоединения, а, во-вторых, в большинстве случаев оформляются как лицензионные договоры, хотя по факту регулируют различные отношения с пользователями, где предоставление права использования объектом интеллектуальной собственности в лучшем случае играет далеко не основную роль. Как точно отмечает А.И. Савельев, «лицензионные соглашения либо лицензионные условия в составе комплексных соглашений стали своего рода индустриальным стандартом в сферах, связанных с использованием высоких технологий»3.

Конечно, на практике компании, ведущие свою деятельность в цифровом пространстве, выбирают правовые модели ведения своего бизнеса, преимущественно руководствуясь практическими потребностями, желая использовать те преимущества, которые дает конструкция лицензионного договора: применение налоговых льгот, оптимизация распределения ответственности, избежание требований по закону о защите потребителей, минимизация антимонопольных рисков и т.д. В результате бизнес оформляет в качестве лицензионных договоров сделки, которые имеют весьма косвенное отношения к распоряжению исключительными правами, а по большей части направлены на оказание тех или иных услуг в цифровом пространстве.

Важно понимать, что так называемые цифровые услуги (то есть услуги, оказываемые в цифровом пространстве) зачастую сопряжены с интеллектуальной собственностью, но при этом имеют собственное содержание, вовсе не означают использование того или иного объекта интеллектуальной собственности как одно из правомочий правообладателя. Для обоснования данного тезиса стоит обратиться к законодательству и доктрине.

Так, нормы действующего законодательства об интеллектуальной собственности, в частности, ст. 1270 ГК РФ, регулирующая использование объектов авторского права, говорит о «праве использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом». Далее понятие «использование» через ряд правомочий правообладателя, который, впрочем, в отличие от большинства зарубежных юрисдикций, носит неисчерпывающий характер. При этом закрепленные правомочия имеют различную правовую природу, по большей части основаны на технологических различиях в способе предоставления прав использования и исходят из наличия материальных носителей. Как отмечает М.А. Рожкова, «разработчики применили стандартный прием “перечневого” изложения вариантов возможного использования, включая в него как подходящие, так и не слишком подходящие случаи»4. Оставим за рамками данной работы дискуссии об отдельных поименованных правомочиях, но подчеркнем, что помимо отсутствия точного определения использования произведений или исчерпывающего перечня способов использования в законе не содержится каких-либо иных критериев для определения границ права использования.

Это в конечном счете приводит к многочисленным проблемам в судебной практике. Например, проблемным долгое время оставался вопрос, можно ли считать хранение экземпляра произведения его использованием5. В споре между Microsoft и компанией, на корпоративных компьютерах которой было обнаружено контрафактное ПО, суды по-разному подошли к понятию использования: нижестоящие инстанции не увидели нарушения исключительных прав компании в отсутствии каких-либо доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что контрафактное программное обеспечение, его носители реально использовались, однако Верховный Суд пришел к выводу, что хранение произведения в цифровой форме в электронном средстве является его воспроизведением6. В других же делах ВС РФ по вопросу хранения контрафактных экземпляров произведений на материальных носителях приходил к прямо противоположенным выводам. В результате в недавнем Постановлении Пленума ВС РФ появился п. 92, который однозначно установил, что «само по себе хранение материального носителя, в котором выражен объект авторского права, без цели введения его в гражданский оборот не является самостоятельным способом использования произведения, в связи с чем такое хранение не требует специального согласия правообладателя»7. В то же время в п. 25 Постановления предусматривается следующее правило: «Если в памяти ЭВМ неправомерно находился экземпляр программы для ЭВМ, который до даты обнаружения нарушения был удален, применяется законодательство, действовавшее на дату удаления соответствующего экземпляра». Также в п. 101 Постановления прослеживается мысль, что использование программы для ЭВМ или базой данных неразрывно связывается с фактом владения экземпляром такой программы или базы данных.

Еще более наглядным примером возникающих в правоприменительной практике сложностей с пониманием сущности «использования» как правомочия правообладателя является дело, где автор книги пытался доказать, что использованием произведения являются действия курьерской службы по доставке книги от продавца покупателю8. Суды усмотрели в таких действиях воспроизведение и распространение произведения, и только вмешательство Верховного Суда позволило установить отсутствие использования и, как следствие, нарушения интеллектуальных прав издателя.

Отсюда следует, что понятие «использование» объекта интеллектуальной собственности все-таки имеет определенные границы, не стоит понимать под этой категорией в принципе любые действия, которые как-то связаны с охраняемым объектом. Данный вывод справедлив и применительно к цифровой среде. Однако в условиях трансграничности, интерактивности, и что самое главное, при отсутствии необходимости использовать материальные носители разграничить использование произведений как правомочие правообладателя от иных действий становится еще более проблематичным.

Представим, что пользователь играет в какую-нибудь популярную многопользовательскую игру. Такая игра, бесспорно, является объектом интеллектуальной собственности, мультимедийным продуктом, но пользователя она интересует, прежде всего, как сервис, как некие возможности по удовлетворению его потребностей. Можно ли говорить о том, что имеет место использование игры в контексте ст. 1270 ГК РФ? Будет ли ответ отличаться, если пользователь покупает физическую версию игры на диске, скачивает на телефон через магазин приложений или просто получает доступ к «облачному» серверу, на котором расположена игра?

Для ответа на поставленные вопросы представляется необходимым разграничить понятия «использование» как правомочия правообладателя исключительных прав, «пользование» как правомочие собственника материального носителя и «потребления» как процесса функционального пользования, направленного на удовлетворение собственных потребностей, рассматривающегося вне правовой плоскости; но при этом способного обретать правовое значение в различных правоотношениях (в частности, в контексте законодательства о защите потребителей, в контексте антимонопольного законодательства).

Классик российского права интеллектуальной собственности В.А. Дозорцев пишет: «Использование отличается от правомочия пользования по праву собственности, которое представляет собой извлечение полезных свойств вещи как потребительной стоимости. Использование представляет собой придание результату творчества формы, пригодной или удобной для непосредственного потребления и приспособленной к пуску в экономический оборот, т. е. это категория, весьма близкая к традиционному распоряжению, имеющая как бы промежуточный характер». Кроме того, автор указывает, что «право использования состоит в возможности правообладателя монопольно совершать действия по коммерческой эксплуатации объекта, приносящие имущественные выгоды, и запрете всем третьим лицам совершать такие действия без разрешения правообладателя»9. По мнению автора, такое правомочие однозначно отличается от пользования собственника материального носителя и непосредственного процесса потребления. В частности, В.А. Дозорцев указывает: «Эксплуатация исключительного права имеет другой характер: это не пользование, а использование, когда за пользователем, не извлекающим полезные свойства вещи, стоит еще и потребитель, для удовлетворения потребностей которого произведение и предназначено». В качестве примера потребителя автор приводит читателя книги, содержащей охраняемое произведение или покупателя изделия, в котором применено изобретение. Исходя из этих рассуждений делается вывод, что для потребителя законодательство об исключительных правах никаких ограничений не устанавливает.

М.А. Рожкова пишет, что использование результата интеллектуальной деятельности подразумевает «возможность для правообладателя (обладателя абсолютных прав) осуществлять самостоятельные действия по практическому применению этого объекта»10. Также автор разграничивает право от использования от права пользования вещью как возможность ее использования путем извлечения ее полезных свойств, получения плодов и доходов.

Кроме того, заслуживает внимания и позиция А.Л. Маковского, который отмечает, что «под «использованием» закон понимает не только и даже не столько «пользование» соответствующим нематериальным объектом – результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации, сколько всю совокупность правомочий обладателя исключительного права, составляющих содержание этого права»11. Относительно категории пользования А.Л. Маковский пишет: «Пользование – это потребление, освоение, восприятие существа и свойств нематериального продукта, это то, что представляет интерес в первую очередь для потребителя»12.

Иными словами, правомочие использования обладает значительной спецификой, объясняющейся нематериальной природой объектов интеллектуальной собственности и необходимостью коммерческой эксплуатации такого объекта. При этом использование произведения не равнозначно пользованию материального объекта как извлечению полезных свойств вещи или потреблению как процессу, подразумевающему получение полезных эффектов от любого объекта (в том числе и нематериального) для удовлетворения собственных потребностей.

В то же время в литературе зачастую отмечается, что в цифровой среде классическое понимание использования в авторском праве меняет свое содержание, преимущественно путем его расширения13. Действительно, возможность дешёвого и быстрого доступа и копирования охраняемых объектов в Интернете, существенная ограниченность в возможностях для правообладателя контролировать действия пользователя и изменения форм коммерциализации объектов интеллектуальной собственности закономерно приводит к изменению состава, и в определенной степени - расширения правомочий правообладателей (в частности, было прямо закреплено право на воспроизведение в цифровой форме – путем записи в память ЭВМ, в судебной практике стало закрепляться очень широкое толкование использования программы для ЭВМ14). С другой стороны, вряд ли адекватным ответом цифровизации является бесконечное расширение правомочия использования, уничтожение каких-либо границ между ним и потреблением объекта. Ведь потребитель в цифровой среде все также заинтересован лишь в пользовании некими свойствами, полезными эффектами, объекта, и далеко не всегда получает даже потенциальную возможность использовать объект интеллектуальной собственности.

Возвращаясь к вопросу про игры, можно проиллюстрировать сказанное следующим образом. Правообладатель может использовать игру как объект интеллектуальной собственности путем продажи экземпляров игры оффлайн или разместить ее в онлайне (довести до всеобщего сведения). Игроки-пользователи, прежде всего, потребляют игру как функционал, а не используют ее как объекта интеллектуальной собственности. Конечно, в ряде случаев (например, когда пользователь получает возможности по модификации, дальнейшему распространению и т.д.) может иметь место одновременно и факт потребления, и использования такой игры. Тем не менее в подавляющем большинстве случаев при «пользовании» онлайн-играми пользователь в принципе лишен каких-либо возможностей использования игры в смысле классического понимания правомочия использования. Можно провести некоторую аналогию с пользованием «облачных» сервисов, применительно к которым А.И. Савельев пишет: «Использования программы в классическом авторско-правовом смысле со стороны пользователя в данном случае не осуществляется: он потребляет результаты использования программы другим лицом, в данном случае - провайдером «облачного» сервиса15».

В то же время на практике зачастую даже «облачные» договоры оформляются как лицензионные, то есть предоставляющие право на использование объекта интеллектуальной собственности. При этом предмет договора, например, может выглядеть следующим образом: «Настоящий договор дает Лицензиату неисключительную лицензию на право удаленного доступа к Произведению путем воспроизведения интерфейса сайта и/или страницы сайта с размещенным Произведением на своем компьютере с помощью браузера посредством авторизации Лицензиата c помощью персонального входного имени, обозначаемое Лицензиатом при регистрации и пароля присваемого Лицензиаром»16. При подобном подходе использованием произведения будет посещение любого сайта, пользование любыми цифровыми услугами.

Таким образом, можно сделать вывод, что само по себе предоставление доступа к тому или иному сервису, пусть и созданного на основе программного обеспечения, которое является охраняемым объектом авторского права, не следует трактовать как использование такого программного обеспечения как объекта интеллектуальной собственности.

Исходя из вышеизложенного вряд ли можно назвать верным решением повсеместное оформление договорных отношений между цифровыми сервисами и пользователями по модели лицензионного соглашения.

Это не означает, что лицензионный договор неприменим в принципе для цифровых сервисов, но его использование в каждом конкретном случае должно быть обоснованным. Например, существуют аудиовизуальные сервисы, позволяющие не только получать доступ, но и скачивать, перерабатывать, добавлять свои фильмы, музыку и т.д. В таких сервисах пользователям вполне могут предоставляться права использования какими-то объектами интеллектуальной собственности. Тем не менее даже в отношении подобных аудиовизуальных сервисов конструкция лицензионного договора применима только в части. Ведь основная сущность любого цифрового сервиса именно в сервисе - в удобстве пользования (подписка, персонализированный поиск, дополнительные предложения и акции). То есть, в любом случае речь будет идти о смешанных договорных конструкциях, или даже непоименованных.

Рассмотрим этот вопрос подробнее. Представляется, что по общему правилу отношениям цифровых сервисов с пользователями, в зависимости от модели деятельности сервиса, соответствуют либо агентские договоры, либо договор возмездного оказания услуг. Предмет данных договоров (услуги, ст. 779 ГК РФ, - «совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности» и агентирование, ст. 1005 ГК РФ, - «совершение по поручению другой стороны (принципала) юридических и иных действий от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала») вполне отражает сущность отношений между цифровыми сервисами и пользователями. Однако обе названые договорные конструкции в российском праве всегда носят возмездный характер. В то время как множество сервисов предоставляют для пользователей квазибесплатные услуги - осуществляют коммерческое использование персональных данных пользователей, монетизируют трафик, действуют и получают реальные экономические преимущества на смежных товарных рынках. То есть, с экономической точки зрения безвозмездной деятельность цифровых сервисов назвать никак нельзя. Однако с позиций действующего законодательства персональные данные не являются встречным предоставлением. Как пишет А.И. Савельев, «отсутствие встречного представления и одновременная невозможность квалификации договора в качестве договора дарения могут являться основанием для вывода о непоименованной природе такого договора»17.

Впрочем, признание договора смешанным или непоименованным вряд ли можно считать решением проблемы, так как на практике в случае судебных споров возникает значительный риск признания договора в принципе незаключенным в связи с отсутствием существенных условий, либо возникновения негативных публично-правовых последствий, в особенности налоговых.

Наверное, самое известное дело, где исследовался вопрос правовой квалификации пользовательских соглашений, разрабатываемых цифровыми сервисами – это спор "Мэйл.Ру Геймс" с ФНС (дела А40-91072/14, А40-56211/14). В данном деле крупнейший разработчик и оператор free-to-play-игр "Мэйл.Ру Геймс" структурировал отношения с пользователями как лицензионные, и на этом основании воспользовался налоговой льготой, которая освобождает от НДС реализацию прав на использование программ по лицензионным договорам. Однако суды переквалифицировали договор в смешанный, указав, что предоставление сервисом дополнительного функционала игры за плату – это оказание услуг.

Аналогичной логикой суды руководствовались и в споре пользователя Мацукова Д.П. с "Мэйл.Ру Геймс" (дело № 11-59/2013). В данном случае компания заблокировала аккаунт Мацукова в онлайн-игре, и он не смог воспользоваться оплаченным функционалом игры (виртуальными активами). Гражданин посчитал действия компании нарушением его потребительских прав и обратился в суд с иском. Суд согласился с истцом и пришел к выводу, что в данном случае «Мэйл.Ру Геймс» отказалась от исполнения обязательств по возмездному оказанию услуги – предоставлению истцу возможности пользоваться виртуальными объектами, перечисленными на учетную запись пользователя в игре. Таким образом, суд пришел к выводу, что возникшие между сторонами правоотношения подпадают под действие закона «О защите прав потребителей» (который охватывает только оказание услуг и выполнение работ)18.

Однако в обоих делах суды акцентировали внимание именно на предоставление компанией пользователям дополнительных платных услуг в игре, а не сущности отношений между игровым сервисом и пользователями, заключение пользовательского соглашения по модели лицензионного договора на предоставление доступа к сервису. Важно отметить, что судебной практики, где бы суды в целом не соглашались с квалификацией пользовательского соглашения как лицензионного договора, в настоящее время нет.

Впрочем, отдельно стоит отметить позицию антимонопольного ведомства (ФАС), которая заключается в рассмотрении деятельности цифровых платформ как оказания услуг. В последнее время антимонопольное ведомство обращает пристальное внимание на договоры, заключаемые цифровыми сервисами, в том числе и пользовательские соглашения, с точки зрения возможных ущемлений такими условиями конкуренции на рынке, и квалифицирует их как договоры на оказание услуг. Такую позицию ФАС выразило в недавно опубликованных Рекомендациях, касающихся ценовых алгоритмов, где прямо говорится об оказании услуг по обеспечению доступа к онлайн-платформам19. В частности, сейчас возбуждено дело против рекрутерских компаний (hh.ru, rabota.ru, superjob.ru)20. В данном деле ФАС посчитала, что компании занимают коллективное доминирующее положение на товарном рынке услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств в интернете, а положения пользовательских соглашений, запрещающих пользователям привлекать иные сервисы, предоставляющие программное обеспечение для автоматизированного подбора персонала могут ограничивать доступ компаний, которые предоставляют соответствующее программное обеспечение на рынок. То есть на данный момент дело еще далеко от своего финального разрешения. Скорее всего, данный кейс получит свое развитие как в ФАС, так и в судебных инстанциях.

В любом случае цифровым компаниям стоит уже сейчас учитывать, что оформление пользовательского соглашения в качестве лицензионного договора не только подвергается критике с доктринальной точки зрения, но и не устраняет риски, возникающие на практике: неблагоприятные налоговые последствия, риски претензий со стороны потребителей и антимонопольных органов.

В целом, в настоящих условиях верное структурирование отношений между цифровыми сервисами и пользователями, разработка пользовательского соглашения – задача не из простых. С одной стороны, с позиций классического понимания права интеллектуальной собственности и договорного права распространенная практика приравнивания пользовательских соглашений к лицензионным договорам не может рассматриваться как соответствующая сущности потребительских отношений, имеющих место между пользователями и цифровыми сервисами. Но, с другой стороны, какой-либо адекватной альтернативы – договорной конструкции, которая бы однозначно соответствовала потребностям цифровой среды в настоящее время не выработано. Пользовательские соглашения начинают принимать характер «локального закона», представляющего собой сочетание наиболее выгодных для цифровых сервисов правовых и квазиправовых конструкций. При этом складывающаяся ситуация представляется негативной как для потребителей, для которых отстоять свои права становится крайне проблематичным, так и для самих компаний, которые в условиях правовой неопределенности сталкиваются с различными претензиями со стороны регуляторов, а также испытают значительные сложности с выработкой правовой модели для ведения собственного бизнеса.

В этом контексте все более верной видится позиция, согласно которой действующее законодательство не отвечает цифровым реалиям и нуждается в реформировании. В частности, В.А. Белов пишет, что развитие Интернета приводит к тому, что с учетом сложившихся тенденций к правомочиям правообладателя потенциально можно отнести, например, возможность «разрешать/запрещать заниматься известной деятельностью (например, программированием), если она осуществляется в целях обхода средств защиты от копирования, для самого такого копирования и распространения охраняемых правом произведений» или «разрешать, запрещать, пресекать и контролировать приобретение и принадлежность известных технических и программных средств». Автор делает вывод, что «никаких оснований считать такие возможности компонентами исключительных (да и вообще субъективных) прав нет и не может быть»21.

В отношении правового регулирования отношений в сфере оборота цифрового контента стоит отметить достаточно прогрессивный характер европейского законодательства, где еще в 2011 году в законодательстве было закреплено понятие «цифровой контент»22, согласно которому цифровым контентом являются «данные, которые производятся и поставляются в цифровой форме». Кроме того, 15 апреля 2019 года Советом ЕС была одобрена Директива о цифровом контенте23, которой подтверждается широкое понимание цифрового контента (в том числе, к цифровому контенту относятся объекты интеллектуальной собственности: видео-, аудиоприложения, цифровые игры и любое другое программное обеспечение). Помимо этого Директива вводит понятие «цифровые услуги», определяя их как «услуги, позволяющие создавать, обрабатывать или хранить данные в цифровой форме; услуги, которые позволяют пользователям осуществлять обмен данными в цифровой форме и взаимодействовать иным образом с цифровыми данными, загруженными или предоставляемыми другими пользователями».

Как поставка цифрового контента, так и оказание цифровых услуг регулируется рядом новаторских положений Директивы. В частности, Директива вводит значительные гарантии для пользователей, потребляющие цифровой контент и цифровые услуги. Так, пользователи получают право на соответствие цифрового контента или цифровой услуге условиям договора (в частности, требованиям качества, срокам поставки, совместимости, безопасности), право на преддоговорное получение информации, право на возможность интеграции контента в цифровую среду покупателя. Кроме того устанавливаются правила расторжения договора на поставку цифрового контента или оказания цифровой услуги (право потребителя на досрочное расторжение долгосрочного договора, возможности расторжения в случае внесения изменений).

Также важным положением представляется включение в сферу действия Директивы всех договоров, по которым в обмен на цифровой контент потребитель предоставляет персональные данные или любую иную информацию. Иными словами, предоставление пользователем персональных данных прямо рассматривается как встречное предоставление.

При этом в Директиве указывается, что ее положения не вмешиваются в сферу законодательства об авторском праве и смежных правах. То есть происходит разграничение непосредственно договоров об использовании объектов интеллектуальной собственности и договоров на потребление цифрового контента/оказания цифровых услуг.

Хотя, стоит отметить, что даже такие прогрессивные положения не позволяют разрешить все проблемы цифровой среды в сфере оборота объектов интеллектуальной собственности и регулирования отношений между цифровыми сервисами и пользователями. В частности, в ЕС сейчас остро стоит вопрос о возможности использования доктрины исчерпания в цифровой среде24. В целом, согласно данному принципу, правомерно введенный в оборот экземпляр произведения выходит из-под контроля правообладателя, в отношении этого конкретного экземпляра право на распространение «исчерпывается». Традиционно этот принцип применяется только к материальным экземплярам, а не к произведениям в цифровой форме. Однако в современных условиях все больше мнений высказывается за возможность распространения данного принципа и в цифровой среде, создания правовых основ для рынка вторичного контента (как в странах ЕС, так и в России)25.

Кроме того, отдельным проблемным аспектом в отношениях между цифровыми сервисами и пользователями во всех юрисдикциях является так называемое «виртуальное имущество» - нематериальные объекты, которые имеют экономическую ценность, но полезны или могут быть использованы исключительно в виртуальном пространстве26. Многие авторы отмечают, что применительно к таким объектам договорного регулирования становится недостаточно, требуется выработка особого правового режима, который бы позволил обеспечить оборотоспособность таких объектов, закрепления особой категории имущественных прав абсолютного характера на такие объекты27.

Подробный анализ каждого из таких предложений, безусловно, требует проведения отдельных серьезных исследований и выходит за пределы настоящей работы. Тем не менее, важно понимать, что правовые проблемы в регулировании отношений между пользователями и цифровыми сервисами, вызванные коренными изменениями в традиционных категориях и тенденцией к дематериализации самых различных объектов, выходят за рамки договорного регулирования, и требует если не полного переосмысления классических категорий, то уж точно нуждаются в значительном правовом анализе и выработке условий их адекватного применения на практике, обеспечивающих баланс интересов всех вовлеченных сторон.

Таким образом, в условиях цифровой трансформации одной из наиболее сложных и актуальных проблем является обеспечение должного правового регулирования отношений между цифровыми сервисами и пользователями. На данный момент в России такие отношения фактически находятся в правовом вакууме. Большинство цифровых сервисов, вне зависимости от их сущности структуры, структурируют отношения с пользователями в качестве лицензионных договоров. Но говорить об использовании объектов интеллектуальной собственности с точки зрения классического понимания данного правомочия в таких отношениях практически не приходится. Ведь понятие «использование» объекта интеллектуальной собственности, даже несмотря на отсутствие исчерпывающего перечня способов в законе и неоднозначное толкование в судебной практике, не является безграничным. Более того, его первоначальная сущность заключается в возможности монопольно совершать действия по коммерческой эксплуатации объекта и запрете всем третьим лицам совершать такие действия без разрешения правообладателя, и явно разграничивается с потреблением как процессом, подразумевающем получение полезных эффектов от объекта для удовлетворения собственных потребностей. При этом в подавляющем большинстве случаев применительно к цифровым сервисам речь идет как раз о потребительских договорах, где пользователь заинтересован лишь в неком функционале: потреблении контента и оказываемых сервисом услугах.

В свете изложенного представляется, что сложившаяся практика повсеместного заключения пользовательских соглашений по модели лицензионных договоров вне зависимости от сущности отношений между пользователями и цифровым сервисом не может рассматриваться в качестве обоснованного решения. Кроме того, не стоит полагать, что заключение лицензионного договора устраняет риски, возникающие на практике: неблагоприятные налоговые последствия, риски претензий со стороны потребителей и антимонопольных органов.

В то же время в действующем законодательстве не имеется поименованной договорной конструкции, которая бы адекватно соответствовала целям регламентации отношений между цифровыми сервисами и потребителями. Особенно остро проявляется проблема так называемых «квазибесплатных» сервисов, бизнес-модель которых заключается в коммерческом использовании данных пользователей, монетизации трафика и получения прибыли на смежных рынках. Несмотря на явную коммерческую направленность, наличия встречного предоставления в экономическом смысле, с позиций действующего правового регулирования говорить о возмездных отношениях между сервисами и пользователями в таких случаях не представляется возможным. Кроме того, на настоящий момент потребитель, приобретающий услуги и товары в материальном мире, намного более защищен, чем, такой же потребитель в цифровом пространстве.

В этом контексте положительным видится опыт ЕС, где активно разрабатывается и принимается законодательство о защите прав потребителей в цифровой среде, а также в целом создаются механизмы, позволяющие обеспечить адекватное договорное регулирование между пользователями и цифровыми сервисами. Тем не менее важно понимать, что договорным регулированием невозможно разрешить все правовые проблемы, возникающие во взаимоотношении пользователей и потребителей. В частности особо остро сейчас стоит проблема исчерпания исключительных прав в цифровой среде, а также отсутствия адекватного правового режима для так называемого виртуального имущества.

Следовательно, в целом отношения между пользователями и цифровыми сервисами, использующими в своем бизнесе инновационные принципы и модели, требуют комплексного осмысления и выработки максимально сбалансированного регулирования. При этом в силу трансграничности цифрового пространства такая деятельность должна носить не только национальный, но и региональный, и международный характер. Впрочем, осуществление анализа сущности складывающихся отношений между цифровыми сервисами и пользователями возможно и необходимо даже в отсутствии каких-либо специальных норм. Необходимо более ответственно подходить к анализу существа пользовательских соглашений требуется как самим цифровым сервисам, так и пользователям, и, конечно, правоприменителям. В любом случае следует не допускать ситуации, когда пользовательское соглашение, с его возможными обременительными, несправедливыми или не соответствующими нормам отраслевого законодательства условиями, подменяет собой закон и играет решающую роль в судебных спорах.