"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 3 (33), сентябрь 2021 г., с. 84-101

Основной целью работы является изучение эффективности правовой защиты такого цифрового актива, как страница в социальной сети. Но чтобы понять, какой должна быть защита, необходимо выявить особенности её правовой сущности. Критика работы базируется на представлении о том, что существует тенденция к обобщению правовой природы цифровых активов, не учитывающей самость каждого из них. Страница социальной сети – яркий пример сложности и необычности цифровых активов. Автор предлагает деление страницы социальной сети на два элемента: аккаунт и профиль, защита каждого из которых обладает своей особенностью.

Защита страницы социальной сети, как и ей подобных цифровых активов, на данный момент достаточно уязвима по ряду причин. Во-первых, современное российское законодательство не содержит легального закрепления, а следовательно и особой защиты страницы. Во-вторых, растет экономический интерес к данному объекту ввиду его введения в коммерческий оборот. Параллельно с этим учащаются случаи взлома страниц, появляются новые мошеннические схемы в социальных сетях, происходит повсеместное нарушения прав на интеллектуальную собственность.

Развитие постиндустриального мира предполагает стремительное увеличение количества цифровых активов. Однако современные методы их охраны вынуждают сомневаться в их эффективности. Причиной этому является отсутствие понимания природы защищаемых объектов.

Актуальность данной работы как раз заключается в привлечении внимания к уникальности каждого цифрового актива и необходимости особых средств охраны. В последнее десятилетие появился неподдельный интерес к систематизации цифровых активов в соответствии со ст. 128 ГК. Изучение правовой природы ССС является более узким направлением изучения цифровых активов и цифровых прав в гражданском праве.

Актуальность исследования обусловлена и появлением в судебной практике дел по поводу ССС. Это провоцирует ряд следующих вопросов: можно ли рассматривать страницу как объект гражданских правоотношений, кому принадлежат права на нее, какова природа этих прав и возможно ли отчуждение ССС.

Велик и экономический интерес к этой теме: уже существует масштабный рынок продажи страниц социальных сетей. Торговля происходит на специализированных платформах, например: американский сайт Fameswap – цены которого ранжируются от нескольких сотен долларов до нескольких сотен тысяч долларов за страницу; французский сайт Pixabulle или WebFrance (60 евро – 300 тысяч евро) за аккаунт. На российском рынке такие услуги предлагает AccsMarket (в сравнении с европейским и американским рынком, цены ниже, но все равно существенны).

На данный момент эта сфера является недостаточно изученной. При этом, на платформах рекомендуют способы обхода подтверждения авторизации, проверки личности пользователя, проводимую социальными сетями, что косвенно подтверждает наличие проблемы легальности таких действий.

Актуальность исследования возможности передачи прав на ССС также обуславливается появлением феномена «цифрового бессмертия». В последнее время многие социальные сети и платформы стали включать функцию создания «мемориальных аккаунтов». В связи с этим возникает вопрос о допустимости наследования страниц и их защиты как части наследственной массы.

Хотя в российской доктрине уже предпринимались попытки написания научных работ на данную тему, представляется, что глубина степени их изучения не так велика. Автором были предприняты попытки поиска узко направленной литературы по данной теме как в отечественном праве, так и зарубежном. А также изучались источники с фрагментарными рассуждениями.

В частности, были исследованы такие юридические журналы, как: Yale Law Journal, Stanford Law Review, Harvard Law Review, Columbia Law Review, University of Pennsylvania Law Review, California Law Review, Harvard International Law Journal, University of Chicago Law Review, Oxford Academic Journals, Cambridge Core, Oxford Handbooks Online. Были использованы такие информационные источники как ProQuest Ebook Central, Elsevier Books, Springer, Юрайт, «Закон», «Журнал РШЧП» и др.

Автором использовались такие вариации запросов, как: social network account, social network profile, legal nature of Facebook account и похожие, использующие имена известных социальных сетей и синонимы данных слов.

К иностранным авторам, освещавшим данную и смежные с ней темы, можно отнести: G. Dutfield, U. Suthersanen, M. David, D. Halbert, T. Hoeren, U. Sieber, B. Holznagel, C. Solmecke. Среди российских цивилистов этой проблемой интересовались Р.С. Бевзенко, В.А. Белов, Д.А. Губанов, А.А. Иванов, Л.А. Новоселова, К.С. Митягин, М.А. Рожкова, А.В. Семёнов, Л.К. Терещенко, М.Е. Черемисинова и некоторые другие.

Объектом данной работы является изучение проблем защиты страницы социальной сети как цифрового актива посредством изучения правовой природы страницы. Предметом исследования – возможность отнесения страницы в социальных сетях к объектам гражданских прав, вопросы правовой квалификации и юридических свойств ССС. Исследование проводилось посредством дедуктивного, формально-юридического, сравнительно-правового методов, а также моделирования, абстрагирования.

Основная цель работы состоит в поиске эффективных дифференцированных методов защиты страницы. Основная задача сводится к изучению правовой природы страницы, а также более общих институтов, изучению лицензионных соглашений крупных социальных сетей, анализу законодательств России, Германии.

Представленная работа состоит из введения, трех частей и заключения. Первая глава рассматривает основы систематизации объектов гражданских прав, а также правовую природу сети Интернет, сайтов, страниц сайтов.

Вторая глава посвящена рассмотрению особенностей правовой природы социальных сетей, а также доктринальному обзору западного регулирования на примере Германии и анализу отечественной доктрины и законодательства.

Третья глава рассказывает о дихотомии терминов «аккаунт» и «профиль», о правовой природе страницы социальной сети, аккаунта, профиля, о природе отношений, возникающий по поводу создания аккаунта и профиля. А центральной темой главы является вывод о наиболее эффективных существующих способах защиты прав на аккаунт и на профиль, также предложение новых «цифровых способов защиты».

Экономическая ценность страницы социальной сети

Стремительная цифровизация жизни влечет увеличение количества цифровых активов. Юриспруденция предпринимает первые шаги в сторону признания виртуальных активов объектами гражданских прав и предоставления им правовой защиты1.

Представляется, что будучи цифровым активом, страница социальной сети не может быть исключением из правил: она должна иметь регулирование и охраняться правом. Сейчас происходит быстрое увеличение числа социальных сетей, рост количества пользователей, подорожание монетизированных аккаунтов. С помощью социальных сетей мы создаем своих «цифровых двойников», которые содержат в себе как социальную, так и экономическую ценность – что и является по сути цифровым активом.

Экономический интерес заключается в монетизации деятельности в социальных сетях: получении дохода за счет рекламы (поскольку социальные сети являются серьезным механизмом маркетинга), создании и продаже фейковых страниц, накрутке подписчиков, ведении ССС или их модернизации. Особый интерес вызывает перепродажа страниц на сером рынке, где цена страницы может колебаться от нескольких рублей до нескольких сотен тысяч. Цена на страницу складывается исходя из срока жизни страницы (старые безопасней), количества подписчиков, лайков, друзей, репостов.

Актуальная система защиты гражданских прав

Существующая система защиты интеллектуальной собственности в сети Интернет направлена на борьбу с определенными видами правонарушений, к которым относят: плагиат, незаконную торговлю объектами интеллектуальной собственности, торговлю контрафактной продукцией через сеть, незаконное использование и распространение объектов. Их часто сопровождают иные нарушения: распространение вирусов, нарушение правил хранения и обработки персональных данных. Кроме того, нарушения в сети Интернет носят трансграничный характер.

Статья 12 Гражданского кодекса содержит перечень способов защиты прав: признание права, восстановление положения, пресечение действий, возмещение морального вреда, публикация решения суда о нарушении (при посягательстве на личные неимущественные права), а также возмещение убытков, требование компенсации, изъятие материалов. Однако для применения указанных способов защиты нужно понимать, какие права и интересы нарушаются в случае с ССС. Если в случае нарушения прав на контент средства защиты понятны, то должны ли защищаться, и если да, то каким способом, права на внешний вид страницы (название, структуру профиля, стиль подачу материала и т.п.)? Является ли ССС результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации? Являются ли права на ССС совокупностью нематериальных благ, или же они – исключительные права? В зависимости от этого возможны разные средства правовой охраны ССС.

Именно поэтому вопросом первостепенной значимости является выяснение правовой природы страницы социальной сети в соответствии с системой объектов, предусмотренной ГК, и как следствие, особенностей прав на нее, а также способов защиты этих прав.

Как говорил Г.Ф. Шершеневич, «в объекте права переплетаются интересы двух субъектов; это блага, которые право обеспечивает как цели, а не как средства»2. Смысл данного высказывания заключается в том, что в момент, когда два субъекта имеют отношения по поводу некой сущности, обладание которой является целью этих отношений, такая сущность признается объектом права.

Учитывая то, что в обороте уже сложились отношения, цель которых – обладание страницей социальной сети, можно утверждать, что она может являться самостоятельным объектом права. Система объектов гражданских прав подразумевает деление на группы объектов, имеющих свои особенные черты.

Так, исторически объекты делились на вещи и действия других лиц, которые объединялись в категорию имущества – ключевую для гражданского права3. Эннекцерус добавлял к этим объектам права на собственную личность, произведения человеческого творчества, а также само право (право требования)4.

В современном российском праве эта классификация претерпела некоторые изменения, но принцип остался тем же. Статья 128 ГК предусматривает такие объекты, как вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Несмотря на высказываемую критику5 ст. 128 ГК, законодатель предусмотрел деление категории «имущество» на три самостоятельные группы: вещи, имущественные права, иное имущество. К иному имуществу можно отнести объекты, которые совсем не подпадают под другие группы, что в свою очередь позволяет снизить вредоносность закрепления перечня объектов в ГК.

Предположим, что страницу социальной сети можно отнести к некоторым категориям объектов: иное имущество, имущественные права, охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, нематериальные блага. В зависимости от нашего выбора категории будет предоставляться разная гражданско-правовая охрана.

Четкое понимание природы страницы социальных сетей пока еще не сложилось ни в позитивном праве, ни в судебной практике. Легального закрепления термина «страница» нет в праве России, Франции, Англии, США.

Поскольку ССС существует в цифровой парадигме, понимание её природы невозможно без четкого понимания сущности более широких понятий: социальная сеть, сайт, Интернет. Анализ правовой природы этих категорий необходим, ведь как технически, так и юридически они являются общим по отношению к частному.

Правовая природа Интернета

Сеть Интернет – это информационно-телекоммуникационная сеть, технологическая система, предназначенная для передачи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники6. Это информационная платформа, подобно кабельному телевидению или радиоволнам, доступ к которой возможен через компьютеры и смартфоны.

Интернет не является объектом гражданских прав. Это особая форма содержания информации (цифровая). Идентификация сайтов в Интернете происходит посредством использования доменных имен.

Правовая природа Интернет-сайта

Вышеуказанный закон определяет сайт как совокупность программ для ЭВМ и иной информации, которая содержится в информационной системе, доступ к которой возможен через Интернет по доменным именам и по сетевым адресам. У сайта всегда есть свой владелец-создатель, который может им распоряжаться. Данная характеристика является технической и никак не раскрывает юридическую природу сайта. Поэтому далее автор обратится к изучению иных актов, позиций судов и исследованиям ученых.

Согласно легальному определению сайт – это совокупность программ для ЭВМ. В соответствии со ст. 1225 и 1259 ГК программы для ЭВМ охраняются авторским правом как литературные произведения. Однако как замечает Л.А. Новоселова, авторское право не всегда предоставляет необходимую охрану таким объектам. В связи с этим они должны регулироваться разделом о патентном праве7.

Обратим вниманием, что закон определяет сайт именно как совокупность программ для ЭВМ, а ст. 1225 ГК содержит закрытый перечень охраняемых объектов, куда совокупность программ для ЭВМ не включена. Однако представляется логичным распространить на нее режим защиты программ для ЭВМ (авторское право)8.

Касательно правовой природы сайта, с одной стороны, кажется, что сайт – это составной объект, поскольку «совокупность» предполагает однородность составляющих объектов. С другой стороны, Интернет-сайт может включать в себя не только программу для ЭВМ (или несколько программ), но и аудиовизуальное произведение, дизайн интерфейса, текст. Поэтому в доктрине справедливо указывается, что регулирование сайта должно подпадать под нормы о сложном объекте наряду с кинофильмом, мультимедийным продуктом9.

Позиции Высших Судов также противоречивы. Так, в 2010 г. из-за масштабной неправильной квалификации судами различных объектов в качестве сложных, Президиум ВАС запретил возможность расширительного толкования ст. 1240 ГК10, что привело к негибкости системы объектов. Вместе с тем в Постановлении Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 в п. 88 суд указывает, что интернет-сайт относится к составному произведению.

Основным отличием сложного объекта от составного заключается в том, что сложный объект представляет собой новый единый объект, состоящий из разнородных объектов. Составной объект чаще состоит из однородных частей, которые не всегда объединены общей целью или идеей.

Сайт может быть как составным объектом, так и сложным. Квалификация в виде составного объекта подходит только для тех видов сайтов, состав которых однообразен. Такой же подход уместен в случае создания сайта разными лицами в разное время и без цели создания единого объекта.

Но существуют и сайты иного типа. Так, большинство сайтов состоит из множества объектов интеллектуальной собственности, защищаемых разными режимами: механизмов поиска (патенты или полезные модели), программного обеспечения (авторское право или патенты), дизайна (авторское право), содержания (авторское право), баз данных (авторское право), обозначений (товарные знаки) и т.п.11 Кроме того, обычно сайты создаются либо одним лицом полностью, либо группой лиц, работающей с единой целью. В этих случаях сайт стоит квалифицировать как сложный объект.

Правовая природа страницы сайта

Страница сайта согласно легальному определению – это часть сайта, доступ к которой осуществляется по указателю, состоящему из доменного имени и символов, которые определяет владелец сайта. Так как страница – это часть сайта, следовательно, она является частью сложного или составного объекта.

Будучи единицей сайта, страница также может быть самостоятельным составным (например, страница со списком контактов) или сложным объектом (профильная страница, содержащая текст, плагины, визуальное сопровождение, шрифт).

Страница пользователя социальной сети представляет особый интерес ввиду того, что не совсем ясно, на каком праве и кому именно принадлежит право на эту страницу. Какие блага нарушаются при хакерской атаке на страницу пользователя или при полном копировании содержимого аккаунта? Могут ли отдельные части страницы квалифицироваться как интеллектуальная собственность? Какие правовые средства защиты способны защитить пользователя?

Социальные сети как разновидность сайта

Американские исследователи используют два термина для обозначения социальных сетей: networking и social network site (SNS). Первый - для установления контактов между незнакомыми людьми, где часто регистрируют вымышленное имя пользователя (форумы).

Вторые являются средством общения с уже знакомыми контактами и представляют собой «виртуального двойника»12. Именно на сайтах второго типа люди формируют базу контактов, публикуют свой контент. Поэтому SNS представляют особый интерес.

Следовательно, социальные сети – это сайт, предоставляющий услуги по созданию профиля в ограниченной системе, списка «друзей» и позволяющий просматривать другие контакты, соединенные с их контактами13.

Техническая сторона работы социальных сетей

С технической точки зрения социальные сети, как и любой сайт, размещаются в огромных дата-центрах, состоящих из кластеров серверов, обеспечивающих мощность компьютеров и память. Все данные социальных сетей хранятся на серверах.

Когда пользователь создает аккаунт – он создает дополнительную страницу сайта, данные которой поступают в дата-центр на определенный сервер. Каждый раз, когда пользователь делает публикацию или отправляет электронное сообщение, информация сохраняется на серверах.

Фактически пользователь при регистрации получает от владельца сайта определенное место на сервере, мощность и память. Хорошо иллюстрирует описанное работа фотохостинга Flickr, предоставляющий для загрузки тысячу фотографий бесплатно, после чего дополнительное место оплачивается отдельно14. Возмездность объясняется тем, что количество информации интенсивно увеличивается, сайты вынуждены расширять дата-центры.

Таким образом, с технической стороны создание аккаунта очень напоминает заключение договора аренды вещи: как физически (аренда места на сервере), так и виртуально (аренда адреса страницы).

Социальные сети и интеллектуальные права: пример с Facebook

Социальные сети – это также совокупность результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Так, например, Компании Facebook Inc. принадлежат различные патенты15, регистрируемые по несколько раз в год16, авторские права17, товарные знаки18. Facebook также принадлежит интерфейс пользователя, а работа с ним строго регламентируется19.

Сама компания определяет свою социальную сеть следующим образом: Facebook – это совокупность функций и сервисов, которые предоставляются через сайт, платформу, социальные плагины (кнопка «нравится»/«поделиться»), другие средства, бренды, продукты, сервисы, программы, устройства. При этом важно учитывать, что все это – собственность компании Facebook Inc.

Основные проблемы регулирования и защиты прав в социальных сетях

Основной проблемой защиты гражданских прав является то, что не совсем понятно, что́ необходимо защищать при покушении на страницу социальной сети: приватную информацию, доступ к странице, контент, находящийся на странице, репутацию? Этот вопрос сводится к следующему: какие права возникают и кому они принадлежат в отношении ССС? Из предыдущего параграфа видно, что социальная сеть является собственником аккаунтов и используемой интеллектуальной собственности. Но и пользователь имеет некие права, например на свой контент.

На мой взгляд, можно выделить две категории нарушений. К первой категории относятся нарушения, связанные с утратой доступа к странице посредством нелегальных действий. Ко второй категории относятся нарушения прав на интеллектуальную собственность в социальных сетях.

В первом случае поймать мошенника практически невозможно. Пользователь должен обратиться в поддержку социальной сети и надеяться на возможность восстановления доступа. Однако за это время нарушитель может нанести существенный вред как другим лицам, так и самому пользователю-жертве, путем завладения информацией, нанесения вреда репутации.

Для борьбы во второй категории случаев некоторые социальные сети (например, Instagram) проводят строгую политику защиты интеллектуальной собственности. Так, каждый пользователь может обратиться с жалобой на нарушение. Однако в социальной сети нет доступа к поиску по фотографии или тексту, так что узнать о нарушении достаточно сложно. Сама же сеть никак это не отслеживает.

В случае нарушения прав на музыкальные произведения Instagram распознает музыкальный алгоритм и закрывает доступ к контенту. Но и эту систему легко обмануть.

Кроме того, современная система позволяет жаловаться на «двойников» страниц, которые называются чужим именем. Но при этом нет средств защиты от страниц, полностью копирующих галерею фотографий, структуру и оформление профиля, оригинальную подачу контента.

Еще одной проблемой является чрезвычайно долгое рассмотрение жалоб или просьб о восстановлении утраченного доступа. Время в данном случае решает многое, однако в разных социальных сетях эти процедуры занимают месяцы.

Описанная система демонстрирует болезненную уязвимость пользователей. Для защиты прав, возникающих по поводу страницы и формирующих цифровой актив, необходимо иначе взглянуть на объект регулирования и защиты. Именно поэтому далее автором будет предложен дуалистический подход к рассмотрению сущности единого объекта «персональная страница социальной сети», который, в свою очередь, распадается на два других объекта: аккаунт и профиль.

Однако для начала обратимся к анализу существующих мнений по поводу правовой природы страницы социальной сети в немецком и российском правопорядках.

В Германии активно развиваются идеи о правовом регулировании цифровых активов.

Отношения между пользователем и социальной сетью имеют смешанный характер, включающий в себя элементы аренды, перевозки и оказания услуг20. При этом персональная идентификация имеет огромное значение для социальной сети.

Немецкие юристы указывают, что правоотношения, возникающие между пользователем и социальной сетью, являются обязательственными по своей природе. При этом в случае возникновения правоотношений между пользователем (продавцом) и потенциальным покупателем объектом продажи могут быть права на использование и эксплуатацию постов или всего профиля, дизайн профиля. Указывается, что поскольку между социальной сетью и продавцом уже существуют договорные обязательства, такая сделка рассматривается в качестве трехстороннего договора sui generis или в качестве соглашения между двумя сторонами с согласия третьей стороны (социальная сеть должна выразить явное согласие на смену пользователя)21.

На практике многие сервисы прямо запрещают передачу аккаунтов без явного согласия компании. Так, например, в Соглашении подписчика Steam указано, что аккаунт и вся информация на нем носит сугубо личный характер и не подлежит продаже или передаче в качестве наследственной массы третьим лицам без согласия Valve22. При этом в профиль вкладываются большие средства. В итоге все вложения подписчика в случае его смерти сгорают без возможности передать их кому-то еще в порядке наследования.

Также важно отметить, что немецкая доктрина не допускает передачи доступа к странице без предварительной заявки пользователя23. Отмечается, что права, переходящие в порядке наследования, имеют не вещно-правовой характер, а являются обязательственным отношением по ведению личного счета.24 Это, в свою очередь, может крайне негативно влиять на наследственное имущество, доступ к которому теряется. В связи с этим существуют полярные позиции в судебной практике. В одно из позиций отмечается, что правила универсального правопреемства преобладают над условиями пользовательского соглашения по нормам ГГУ. Это не означает, что к наследникам переходят права собственности на сервер. Доступ квалифицируется как право на неограниченный доступ к информации, размещенной на сервере (не происходит смены пользователя)25.

Помимо вопросов в отношении аккаунта в немецкой литературе также ставится вопрос, насколько контент, который создается пользователем, можно признавать объектом авторского права. Отмечается, что даже текст в Twitter («твит»), ограниченный 280 знаками, может быть произведением. Главным условием является творческое начало26, которое, разумеется, не может быть объективно оценено.

Кроме того, T. Hoeren, U. Sieber, B. Holznagel считают необходимым квалифицировать страницы в социальных сетях в качестве телекоммуникации,27 которая подпадает под регулирование Telemedia Act of Germany. Таким образом, ССС приобретают статус СМИ, что приводит к ненужной дополнительной нагрузке на пользователя.

Таким образом, немецкий правопорядок демонстрирует, что ССС имеет относительную, обязательственную природу. При таком подходе ССС признается единым объектом, принадлежащим социальной сети. При регистрации пользователя возникают обязательственные отношения посредством договора присоединения между социальной сетью и пользователем, однако социальная сеть оставляет за собой право диктовать условия пользователям. Любые сторонние сделки должны совершаться с согласия социальной сети.

Социальная сеть и сайт

В юридическом сообществе в отношении социальных сетей высказывает интересная позиция, которая разводит понятия «социальная сеть» и «сайт сети» как разные по смыслу понятия, которые существуют параллельно, но не пересекаются. Автор отмечает, что социальная сеть не может являться субъектом права и самостоятельно вступать в отношения с иными лицами28.

По мнению другого автора, социальная сеть, как и в немецкой системе рассматривается как средство массовой информации29. Наше законодательство о СМИ определяет средства массовой информации как периодическое печатное, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмму или иную форму периодического распространения массовой информации30.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2010 г. №16 «О практике применения судами Закона РФ «О средствах массовой информации» под периодичностью понимается публикация не реже одного раза в год. В пункте 6 Верховный Суд указывает, что любое лицо может создать СМИ в том числе посредством создания сайтов в сети Интернет. Однако вероятно, что это лишь дополнительно обременяет пользователя.

Страница социальной сети

В российской доктрине высказывается идея, что страницы социальных сетей являются объектами гражданского права и входят в категорию виртуального имущества, которое, в свою очередь, относится к «иному имуществу» по смыслу ст. 128 ГК. Под виртуальным имуществом понимается нематериальное благо, имеющее экономическую ценность, которое может использоваться исключительно в виртуальном мире. При этом особое регулирование таким объектам не нужно31.

В.А. Белов, например, предполагает, что профиль относится к «цифровому имуществу»32, куда уже входят такие объекты, как блог, веб-страница, цифровые персонажи, лайки, различные виртуальные бонусы, бездокументарные ценные бумаги и безналичные денежные средства. Под цифровыми активами подразумевается большая группа объектов, имеющих электронное выражение, которые могут быть использованы и в реальной жизни. Автор предполагает, что их квалификация возможна в двух направлениях: 1) юридический подход и создание «цифровых абсолютных частных прав» 2) подход с удвоением реальности – признание цифровых прав и самих объектов, как неких субстанций аналогичных вещам.

Другая позиция подразумевает возможную квалификацию страницы социальной сети либо как произведения науки, искусства, либо как базы данных. При этом в первом случае она может быть либо сложным, либо простым объектом33.

Омбудсмен по интеллектуальным правам А.В. Семенов также не находит препятствий для признания групп и профилей в социальных сетях объектами интеллектуального права. Он высказывает мнение, что эти объекты являются составными произведениями34. Социальные сети предоставляют платформу для публикации контента, но более того, они предоставляют пространство для создания «составительских работ» - самих профилей и групп.

Немного о цифровых правах

В 2019 г. в ГК были внесены изменения, в результате которых появился новый объект гражданских прав – цифровые права. Законодатель обозначил относительную природу этих прав.

Однако высказывается позиция, что цифровые права не являются самостоятельными объектами частного права, а лишь находят выражение в уже существующих объектах и по сути являются формой содержания прав35. Соответственно, если «цифровые права» – это форма выражения прав, то правоотношения, скрывающиеся за ней, могут быть любыми: и относительными, и абсолютными.

Также в юридическом сообществе подмечается, что такой подход отличен от практики Германии, где признаются и требования по передаче имущественного права («цифровые права»), и права на материальный объект, выражающий их (на биткоин как вещь, например)36. Безусловно, применение вещной аналогии к цифровым правам является лишь фикцией. И хотя с доктринальной позиции представляется более правильным, что вещное право должно применяться исключительно к объектам реального мира, подобная фикция позволяет расширить спектр возможных рыночных операций.

Приведенный обзор существующих позиций доказывает проявляемый интерес к данной теме, однако пока еще не существует единого общего взгляда на указанную проблематику. По мнению автора, подход, внедренный немецкими юристами в отношении прав распоряжения аккаунтом, является наиболее верной тропой развития регулирования. Однако возможно, что помимо относительных обязательственных правоотношений с социальной сетью по поводу аккаунта у пользователя возникают абсолютные права на еще один объект – профиль. Об этом разделении более подробно будет рассказано далее.

На этом этапе следует обратиться к типовым договорам действующих социальных сетей. Некоторые из них содержат не только понятие «аккаунт», но и «профиль». Так, лицензионное соглашение Вконтакте содержит понятия «аккаунт» и «персональная страница» (профиль)37. В связи с этим далее автором предпринимается попытка определить существенные различия этих категорий.

Под аккаунтом подразумевается учетная запись пользователя (лицензиата), создаваемая в момент регистрации в социальной сети, позволяющая лицензиару учитывать каждого лицензиата и предоставляющая права пользования сетью посредством логина и пароля.

Право на аккаунт: аналогия с арендой

Представляется, что аккаунт – это свидетельство внутренних отношений между пользователем и владельцем сайта. Аккаунт характеризуется наличием персонального доступа лица к профилю и связанным с ним сервисам посредством логина и пароля. Однако это не означает, что аккаунт принадлежит пользователю как собственнику.

Как уже было сказано, при регистрации новой страницы информация поступает на серверы компании. Следовательно, социальная сеть предоставляет некий объем памяти и мощности новому пользователю на сервере. Поскольку сервер – это материальный объект, принадлежащий социальной сети, регистрация аккаунта может быть схожа с институтом аренды или институтом безвозмездного пользования. То есть, при оплате премиум аккаунта с дополнительной памятью фактически совершается аренда дополнительного места на сервере (вышеупомянутый пример с Flickr).

Одним из существенных моментов в договоре аренды является передача владения арендатору. В случае с сервером это невозможно. Но приспосабливаясь под виртуальность объектов и их нематериальность, под владением (квазивладением) следует понимать не фактическое обладание предметом, а наличие виртуального доступа к нему: через «облако» или «серверные установки».

Аккаунт как лицензия

Кроме того, аккаунт является механизмом контроля за доступом и использованием интеллектуальной собственности социальной сети38. При регистрации страницы между пользователем и социальной сетью заключается лицензионное соглашение.

Социальная сеть предоставляет право пользования исключительными правами компании. Пользователь передает право пользования своими персональными данными. Таким образом, аккаунт может рассматриваться непосредственно как сама лицензия (свидетельство), предоставляемая лицензиаром. Лицензии также могут иметь форму «подписок», предоставляющих исключительные права на дополнительный контент за дополнительную плату.

Любопытно, что Г.Ф. Шершеневич в свое время сравнивал выдачу лицензии с предоставлением вещи в аренду39. В итоге эти два института переплелись в данных правоотношениях.

Относительно абсолютные или абсолютно относительные права?

Социальные сети достаточно строго регламентируют пользование аккаунтом (как платформой). Например, они могут запрещать действия, противоречащие политике компании, в том числе использовать чужие результаты интеллектуальной деятельности. Так, например, Instagram в соответствии с Digital Millennium Copyright Act of 1998 в случаях неоднократного нарушения авторских прав обязан удалить аккаунты правонарушителей40. Становится очевидным, что аккаунт не может принадлежать пользователю на абсолютном праве, ведь социальная сеть может в любой момент прекратить доступ к нему.

Проблематика относительности абсолютных прав в цифровой форме уже поднималась в доктрине41. Так, например, при купле материальных объектов у покупателя возникает абсолютное вещное право (собственности). Основная проблема здесь заключается в следующем. Если происходит покупка того же объекта, но в цифровой форме, у покупателя не возникает абсолютного права на этот объект, так как он может потерять доступ к нему из-за продавца (например, в случае отказа обновлять программы). У покупателя есть лишь относительное право требования к лицу.

В итоге правовой режим на один объект, представленный в разных формах, существенным образом различается. А.А. Иванов предполагает, что критерием разграничения абсолютных и относительных прав в данном случае является возможность распоряжения объектом без обращения к контрагенту по договору.

В социальных сетях нет необходимости постоянно обращаться к контрагенту для отправки сообщений или изменения своего профиля путем редактирования или создания контента. Однако социальная сеть при нарушениях в любой момент может прекратить доступ к аккаунту, удалить контент или иным образом ограничить действия пользователя. Поэтому данные правоотношения кажутся в большей степени относительными.

Таким образом, становится ясно, что аккаунты (как платформы) полностью принадлежат социальным сетям. Правоотношения по поводу аккаунта очень похожи на смесь квази-аренды и лицензионного соглашения. Они носят относительный характер и характеризуются смесью обязательственных, исключительных прав. Данный подход очень напоминает подход, закрепленный в немецком праве.

Правовая защита аккаунта

Отношения, возникающие по поводу аккаунта, являются относительными по своей сущности, возникающими ввиду заключения договора между социальной сетью и пользователем. Вторжение в такого рода отношения недопустимо. Однако достаточно часто могут происходить взломы страниц, из-за чего происходит «вытеснение» пользователя из договора.

Современная политика социальных сетей предполагает, что пользователю следует предоставлять как можно более полную и точную информацию о нем (это дает возможность настраивать таргетированную рекламу, предлагать новые контакты, группы – глубже погружать пользователя в жизнь социальной сети). Однако обязанность защиты аккаунта возлагается полностью на пользователя, от которого далеко не всегда зависит эффективность защиты.

Представляется, что поскольку пользователь в данном случае является слабой стороной, у которой нет возможности осуществлять защиту своего аккаунта кроме как посредством надежного пароля, именно на социальной сети лежит ответственность по защите сохранности договорных отношений. Именно социальная сеть должна нести материальную ответственность за утрату доступа пользователем в случаях причинения вреда репутации, краже личной информации, а также в некоторых случаях мошенничества посредством аккаунта другого пользователя (кроме случаев вины пользователя). Строгая ответственность социальных сетей призвана мотивировать социальные сети прилагать усилия по совершенствованию механизмов правовой защиты пользователей.

К способам защиты прав пользователя можно отнести следующие механизмы: признание сделки недействительной и применение реституции (в случаях заключения сделки мошенником через чужой профиль), восстановление положения, возмещение убытков, компенсация морального вреда (при похищении личных данных), прекращение правоотношений.

К специальным способам защиты можно было бы отнести, например, «цифровую виндикацию» - требование о возврате доступа к цифровому имуществу посредством предоставления логина и пароля или же его сброса. А также «цифровой негаторный иск» - иск пользователя или социальной сети к третьим лицам об устранении препятствий пользованию, владению, распоряжению аккаунтом (перебои в работе сетей связи, блокировка страниц поисковиком и иные).

Персональная страница (профиль) – это раздел социальной сети, содержащий часть информации, размещенной в аккаунте, доступный для ознакомления другим лицензиатам42. Она также используется для обмена сообщениями, добавления контактов, создания контента. Профиль взаимосвязан с аккаунтом, но не равен ему.

Самостоятельная природа профиля

Создание профиля без аккаунта невозможно. Но это не должно означать, что профиль не может быть самостоятельным объектом права, отдельным от аккаунта и от контента.

Так, в социальных сетях (особенно Instagram) достаточно часто можно встретить группы/профили, владельцы которых размещают тематический контент (фотографии еды/ интерьеров, косметики), принадлежащий разным пользователям (при наличии согласия). В итоге может получиться галерея фотографий в конкретной цветовой гамме и определенной теме (фотографии располагаются в несколько рядов и столбцов).

Именно то, как фотографии расположены и как они сочетаются между собой, и является проявлением творческого начала. Возможность создавать «стену» или «профиль» в едином стиле привлекает посетителей страницы, которые рассматривают «галерею» в целом как объект искусства. Подтверждением тому, что зрители воспринимают профили как произведения, служит тот факт, что пользователи подписываются на конкретную страницу (профиль), чтобы и дальше получать подобный контент с его уникальной подачей.

Так, на профиль можно распространить режим охраны авторским правом. В зависимости от случая профиль следует отнести к первичному произведению или производному. Он также может рассматриваться как сложный или составной объект.

Однако не исключается возможность признания этих объектов и базами данных. Так, Кодекс интеллектуальной собственности Франции определяет базу данных немного иначе, включая в нее совокупность произведений, данных и других независимых элементов, систематизированных и упорядоченных особым образом, доступных с помощью электронных средств43. Такой подход возможен и в России в случае расширения понятия «база данных».

Между тем судебная практика пока не признаёт профили или страницы групп базами данных. Так, в деле № А56-58781/2012 от 9 февраля 2016 г. суды первой и апелляционной инстанций указали, что группа в социальной сети не является базой данных, а сетевой адрес страницы генерируется системой сайта и не может являться собственностью третьих лиц.

ССС не всегда подходит под квалификацию базы данных, так как может не отвечать нужным критериям законодательства РФ (творческий или интеллектуальный вклад/ большие затраты на создание базы). Однако это не значит, что группа не может являться сложным или составным объектом. Сетевой адрес – это всего лишь средство учета и поиска, тогда как группа представляет собой веб-страницу и может состоять из описания, контента разных пользователей, комментариев, определенного дизайна. Именно администратор определяет тему группы, создает дизайн, выкладывает контент.

Права на контент

Профиль – внешняя стороной аккаунта, которая презентует пользователя, предоставляет возможность создавать контент44. Контент – одна из важнейших составляющих страницы социальной сети и является собственностью пользователя, который его создает.

Согласно большей части лицензионных соглашений исключительные права на контент остаются у пользователя, хотя и тут есть определенные подводные камни. Так, например, СИП РФ в деле об использовании ВГТРК роликов с YouTube для создания своих фильмов вынес решение в пользу ответчиков, ссылаясь на лицензионное соглашение YouTube45 По договору пользователь при размещении контента предоставляет не только сервису, но и каждому пользователю неисключительную, безвозмездную лицензию на доступ и использование контента, в том числе доведение до всеобщего сведения. Платформа Fameswap также указывает, что вся интеллектуальная собственность аккаунта пользователя (даже никнейм) принадлежит платформе46.

Социальные сети вправе удалять контент пользователя в случае грубых нарушений (например, плагиата). Хотя подобные действия существенно ограничивают обладателя авторского права, такое ограничение представляется разумным. Примечательно, что даже после удаления права на контент продолжают принадлежать пользователю.

Несмотря на то что социальные сети наделены огромной властью в отношении пользователей, они благоразумно стараются исключить свою ответственность. Так, например, они не несут ответственность за высказывания и действия пользователей, если не являлись инициаторами таких действий47. Подобное правило позволило многомиллионным американским социальным сетям увеличить количество пользователей, не опасаясь ответственности за чужие действия48.

Защита персональных данных

Представляется, что профиль характеризуется следующими свойствами:

1)

в нем содержатся персональные данные пользователя (имя, дата рождения, локация, образование, работа и т.п.);

2)

чаще всего имеет личные фотографии;

3)

содержит список контактов;

4)

содержит «стену», на которой создается контент.

При регистрации персональные данные передаются в компании, владеющие социальными сетями. Компании могут распоряжаться ими, предоставляя третьим лицам и создавая таргетированную рекламу.

В последние годы вопрос о защите персональных данных стоит достаточно остро. Не так давно Европейский Союз принял Общий регламент защиты персональных данных (GDPR)49, согласно которому компании обязаны защищать целостность и конфиденциальность данных, гарантировать прозрачную систему сбора данных. В целом закон оценивается крайне позитивно, однако существует и критическая позиция, что ничего нового он не привносит50.

Особый интерес вызывает положение в Законе об обязанности компаний удалять персональные данные (и контент), в случае если они не используются длительное время, а также в момент удаления аккаунта пользователем или социальной сетью. Одним из новых пунктов закона является положение, предоставляющее субъекту персональных данных инструмент обязывания поисковых систем удалять ссылки на нерелевантные страницы, размещенные третьими лицами. Изначально оно было сформулировано прецедентным правом как так называемое «право на забвение» (right to be forgotten)51.

Персональные данные имеют определенную стоимость, из которой составляется и стоимость профиля52 при продаже третьим лицам. И хотя они классически представляют собой, скорее, нематериальные блага (право на имя, на репутацию), в итоге они тоже приобретают рыночную цену.

Учитывая, что персональные данные тесно связаны с личностью, представляется, что именно субъект персональных данных является их «собственником». Эта идея подтверждается в судебной практике.

Недавно Судом по интеллектуальным правам разбиралось громкое дело социальной сети «Вконтакте» против общества «ДАБЛ»53. Спор касался принадлежности исключительных прав на базу данных пользователей социальной сети «Вконтакте». Примечательно, что суд первой инстанции квалифицировал действия общества «ДАБЛ» в качестве поиска и обработки общедоступной информации, обладателями прав на которую являются пользователи социальной сети, а не сама социальная сеть.

Правовая защита профиля

Поскольку права на профиль являются абсолютными, а профиль признается объектом авторского права, их защита возможна всеми способами, предусмотренными для защиты объектов авторского права. Представляется также возможным развитие идеи о распространении режима защиты товарных знаков на части профиля (например, на некоторые никнеймы и фотографии), которые выполняют функции индивидуализации пользователей. Особенно это актуально в случае «блоггеров», которые монетизируют свои страницы и используют их для рекламы брендов или других профилей.

Признание самостоятельности профиля как объекта предоставляет возможность более эффективной защиты. В том числе, например, становится возможной защита профиля от копирующих стиль профилей. Открывается возможность защиты структуры профиля, его общей стилистики, компиляции, а не только отдельных элементов страницы.

К способам защиты прав на профиль можно отнести признание права, пресечение действий, возмещение убытков, удаление контрафактных экземпляров, публикацию решения суда, взыскание компенсации за нарушение авторских прав. Отдельной защиты требуют персональные данные, которые являются ценнейшим элементом профиля.

Кроме того, социальным сетям необходимо применять дополнительные усилия для охраны интеллектуальной собственности. В частности, проводить самостоятельный контроль за нелегальным использованием интеллектуальной собственности или нанимать специальные компании для осуществления этой функции. Необходимо также ускорять процесс рассмотрения жалоб, и социальные сети должны начать предоставлять пользователям возможность для самостоятельного поиска нарушений по социальной сети.

К сожалению, пока что судебная практика не очень богата делами о рассмотрении нарушения прав на ССС. Однако за последние пару лет она значительно увеличилась. Кроме того, судами периодически декларируется самостоятельность ССС как объекта гражданских прав.

Существуют дела, в которых профиль (но чаще всего именно аккаунт) является предметом договора. Так, например, в деле Четырнадцатого Арбитражного Апелляционного Суда от 23 декабря 2019 г. по делу № А13-15256/2019 одна из сторон в целях освоения другой стороной ноу-хау совершала ряд действий, в том числе создавала аккаунты в социальных сетях и передавала доступ к ним.

В другом деле, рассмотренном Девятым Арбитражным Апелляционным Судом № 09АП-13318/2019-ГК от 15 апреля 2019 г., разбирался спор о нарушении авторского права фотографа, имеющего аккаунты в социальных сетях: Вконтакте, Facebook, Instagram. Между истцом и иным лицом было заключен договор доверительного управления исключительными правами, по которому управляющий был обязан выявлять нарушения, вести переписку с нарушителями, предъявлять иски в защиту пользователя. Соответственно в доверительное управление был передан аккаунт и профиль истца.

Стремительно увеличивается количество цифровых активов. Существующие методы защиты цифровых активов демонстрирует свою безуспешность, поскольку они не учитывают особенности самих цифровых активов. Так как проблема обширна, в работе исследуется только правовая защита страницы социальной сети.

Было выявлено отсутствие легального закрепления страницы социальной сети как объекта гражданских прав и его правовой охраны в отечественном законодательстве. По данному вопросу автором исследовалось законодательство и судебная практика Германии с целью возможной рецепции.

Ввиду описываемых в работе проблем, автором была предложена новая концепция дуалистического подхода к правовой природе страницы в социальных сетях, которая позволит сформировать два разных набора правовых механизмов защиты страниц.

Первый элемент ССС – аккаунт – это объект, удостоверяющий правовую связь между пользователем и социальной сетью. Права в отношении аккаунта являются относительными, обязательственными.

Автор симпатизирует германскому подходу понимания природы аккаунта, устанавливающему обязательственный характер отношений. Права на аккаунт могут отчуждаться третьим лицам, передаваться по наследству, но такие правоотношения носят трехсторонний характер (требуются согласие каждого участника, в том числе социальной сети).

Однако германский подход унитарен и не признает существование еще одного цифрового актива – профиля, который является самостоятельным объектом гражданских прав. Права в отношении профиля носят абсолютный характер, а сам профиль относится к категории интеллектуальной собственности. По ходу работы автором предлагаются разные способы его правовой квалификации. Права на профиль существуют независимо от аккаунта (но он нужен для доступа).

Дуалистический подход к правовой природе страницы социальной сети предоставляет возможность находить наиболее эффективные способы защиты цифровых активов. Правам на аккаунт и профиль причиняется разный вред, значит требуется дифференцированная защита.

Так, к способам защиты прав на аккаунт могут относиться: признание сделки недействительной и применение реституции (в случаях заключения сделки мошенником через чужой профиль), восстановление положения, возмещение убытков, компенсация морального вреда (при похищении личных данных, например), прекращение правоотношений. Специализированными способами защиты могут служить «цифровая виндикация», «цифровой негаторный иск».

К способам защиты прав на профиль относятся: признание права, пресечение действий, возмещение убытков, удаление контрафактных экземпляров (поскольку профиль действительно содержит элементы, схожие с товарным знаком), публикация решения суда, взыскание компенсации за нарушение авторских прав. Также предлагается ввести специализированные способы охраны для защиты персональных данных.

Автор также предлагает наложение строгой ответственности социальных сетей в случае «вытеснения» пользователя из обязательственных правоотношений посредством взлома аккаунта (кроме случаев вины пользователя). Также обращается внимание на то, что именно на социальные сети ложится бремя поиска и пресечений нарушений прав на интеллектуальную собственность.

 

---