Т.А. Лукашевич,
студент магистратуры НИУ ВШЭ
«Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху»

Для цитирования:

Лукашевич Т.А. Допустимость аналогии вещного законодательства к отношениям в связи с интеллектуальной собственностью // Журнал Суда по интеллектуальным правам. Сентябрь 2023. Вып. 3 (41). С. 159-168.
DOI: 10.58741/23134852_2023_3_17

Lukashevich T.A. Admissibility of the analogy of proprietary legislation to the intellectual sphere // Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. September 2023. 3 (41). Pp. 159-168. (In Russ.).
DOI: 10.58741/23134852_2023_3_17

В результате кодификации гражданского законодательства в четвёртую часть ГК РФ была транспонирована норма п. 5 ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах». Подобно указанной норме, ст. 1227 ГК РФ хоть и оставляла огромный пласт вопросов открытыми, но изначально чётко указывала на то, что режим интеллектуальных прав и право собственности — это законодательно разные институты, которые не зависят друг от друга и которые нельзя смешивать.

В 2014 г. статья 1227 ГК РФ была дополнена третьим пунктом: "К интеллектуальным правам не применяются положения раздела II настоящего Кодекса, если иное не установлено правилами настоящего раздела".

Результатом данной нормы стало ограничение судами п. 1 ст. 6 ГК РФ – основополагающей нормы гражданского права, которая предусматривает институт аналогии закона. Суды, ссылаясь на норму п. 3 ст. 1227 ГК РФ, например, не допустили применения к отношениям по поводу интеллектуальной собственности положений о долевой собственности (гл. 16 ГК РФ)1 и о защите добросовестного приобретателя (п. 1 ст. 301 ГК РФ)2.

Представляется, что подобное положение дел является существенной ошибкой как законодателя, который допустил существование двусмысленной нормы, так и правоприменителя, который толкует данную норму в ущерб экономическому обороту интеллектуальных прав.

Двусмысленность нормы п. 3 ст. 1227 ГК РФ выражается в следующем. С одной стороны, прочтение указывает на любое неприменение раздела II ГК РФ к правоотношениям из раздела VII ГК РФ. Такое понимание транслируют суды ("Указанной нормой охватывается и запрет применения норм раздела II ГК РФ к интеллектуальным правам по аналогии закона") и некоторые правоведы3. С другой стороны, представляется, что телеологически норма лишь декларирует различие двух институтов и ограничивает непосредственное применение (в противопоставление применению по аналогии).

Участники экономического оборота, таким образом, во-первых, поставлены в положение правовой неопределенности, а во-вторых, существенно ограничены в правовых возможностях, поскольку суды не допускают восполнение правовых пробелов за счёт применения схожих вещных норм. Указанное существенно затормаживает экономический оборот интеллектуальных прав и развитие экономических и правовых отношений.

Цель настоящей работы – доказать недопустимость запрета применения положений о вещных правах к интеллектуальным правам по аналогии закона.

В задачи исследования входит выявление: точек соприкосновения у вещей и интеллектуальных прав; истинного смысла нормы п. 3 ст. 1227 ГК РФ; способов применения аналогии закона.

Исторически-генетическое сходство

Правовое становление интеллектуальных прав происходит из вещно-правового института собственности. Изначально нормы, регулирующие правоотношения, складывающиеся по поводу вещей, были распространены и на интеллектуальные права. Данный подход назван проприетарным. В конце XVIII в. его сторонники строили свои представления об интеллектуальных правах как о праве собственности. «Всякое изобретение или открытие есть собственность его автора»4, - именно так было закреплено в ст. 1 французского Закона о праве изобретателя 1791 г. Подобный подход основан на том, что результат интеллектуальной деятельности, аналогично праву собственности, предполагает исключительное правомочие5.

Представляется, что указанная теория по нескольким причинам сыграла огромное значение в российской истории интеллектуального права. Во-первых, именно из данного подхода в известной мере проистекает теория исключительного права и нынешнее представление в российских реалиях об имущественном (исключительном) праве. Во-вторых, в период зарождения и становления интеллектуального права в российском праве (XIX в.) именно проприетарная теория получила законодательное закрепление в Положении о правах сочинителей, переводчиков и издателей 1830 г. Данный правовой акт, действовавший вплоть до принятия Закона об авторском праве в 1911 г., содержал следующее нормативное закрепление: «В этом акте право сочинителей признается правом собственности»6. Равным образом «содержание прав авторов и других обладателей исключительных прав раскрывалось в примечании к ст. 420 части первой тома X Свода законов Российской Империи, которая давала общую характеристику права собственности»7.

Развитие интеллектуального права под эгидой представлений о праве собственности можно хорошо проследить, если выйти за рамки чисто юридических концептов и рассмотреть их совместно с внешними к юриспруденции науками8. Особенно это видно в сформировавшихся в то время теориях утилитаризма и социального планирования, которые исходили во многом из экономических и социальных целей. Основной идеей указанных теорий явилось «создание юридическими методами такого экономического уклада, который позволяет обществу в рамках рыночных механизмов оценивать труд, вложенный в нематериальный результат человеческой деятельности <…>, право интеллектуальной собственности должно обеспечивать оборот и оценку в рамках этого оборота результатов интеллектуальной деятельности <…>»9.

И ведь действительно, экономический интерес правообладателя, подобно интересу собственника вещи, заключается в стремлении к исключительности своего права с целью максимизации своего благосостояния, стабильности и защиты результата своей интеллектуальной деятельности.

Иными словами, как право собственности, так и интеллектуальные права, с одной стороны, это юридические концепты, имеющие общие корни и идеи развития. С другой стороны - это социально-экономические категории, которые определяются через категории присвоения и принадлежности.

Абсолютный характер правовых институтов

Классическое понимание абсолютного характера прав основано на трёх аспектах: 1) принадлежность управомоченному лицу определенного блага; 2) возможность управомоченным лицом самостоятельно своими действиями удовлетворять свой интерес; 3) возможность противопоставления его интереса остальным лицам и возможность защиты ото всех в случае посягательства на него10. Данная характеристика присуща вещным правам априори. Очевидно, что обладателю вещного права всегда принадлежит какое-то благо, а именно имущество, в отношении которого он «вправе по своему усмотрению совершать <…> любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц» (п. 2 ст. 209 ГК РФ). Из смысла предусмотренных конструкций защиты вещных прав (см. например, положения гл. 20 ГК РФ) вытекает также третий признак абсолютности – вещные права защищаются их собственником от любых третьих лиц.

В равной мере данная характеристика присуща интеллектуальным правам, на что отдельно обращал внимание Г.Ф. Шершеневич11. Хотя правовед в известной степени противопоставлял исключительные права правам вещным, он также указывал, что и исключительное право, и право собственности «защищается против всех, потому что нарушителем может быть каждый»12, на основании чего правовед делает вывод об абсолютности и тех, и других.

Действительно, правообладатель, равно как и собственник, априори обладает определенным благом – интеллектуальными правами. Абсолютность исключительных прав в современном законодательстве закреплена в абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, где указано, что правообладатель вправе использовать исключительное право на объект интеллектуальной собственности любым не противоречащим закону способом и распоряжаться им, покуда иное не закреплено в ГК РФ. Аналогично вещным правам, защита исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации осуществляется путём предъявления любому нарушителю соответствующего требования (ст. 1252 ГК РФ).

Подтверждение тому можно найти и в результате экономико-юридического анализа оборота интеллектуальных прав. Так, М.А. Астахова пишет: «… Переход исключительного права означает отказ в пользу другого лица от возможности действовать или бездействовать определенным образом в отношении результата интеллектуальной деятельности, в том числе запрещать третьим лицам препятствовать осуществлению этого права»13.

Определяя правовое содержание исключительного права, законодатель логично избрал те же подходы, что и применительно к вещным правам. Если обратиться к ст. 209 ГК РФ, то можно обнаружить, что законодателем воспринято два подхода к определению содержания права собственности. Пункт 1 ст. 209 ГК РФ закрепляет наборы правомочий: владение, пользование и распоряжение. В то же время п. 2 ст. 209 ГК РФ устанавливает право собственника всевозможнейшими способами (в пределах общего дозволения) воздействовать на вещь14.

В то же время, закрепляя исключительные права, законодатель в ст. 1229 ГК РФ аналогичным образом пользуется теми же подходами. С одной стороны, очерчивает круг правомочий правообладателя: обладание15, пользование и распоряжение. С другой стороны, закрепляет, что правообладатель: «вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом» (п. 1 ст. 1229 ГК РФ), а также «может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом» (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).

При этом имущественный характер исключительных прав также предполагает наличие параллелей вещных правомочий и правомочий правообладателя. Совершенно справедливо указывает Г.А. Гаджиев на то, что для любого права собственности (будь то собственность на вещь или результаты интеллектуальной деятельности) характерны общие «пучки правомочий»16. Это именно та триада правомочий, которой наделен собственник вещи. Правомочия владения, использования и распоряжения, за определенными содержательными исключениями, по своей сути являются схожими в обоих институтах.

Абсолютный характер имеют и личные неимущественные права правообладателей, которые имманентно противопоставлены всем и каждому. Соответственно, интеллектуальные права являются абсолютной категорией, что сближает её с вещно-правовым институтом.

Таким образом, если использовать формулировку п. 1 ст. 6 ГК РФ, то о разделе II ГК РФ допустимо говорить как о гражданском законодательстве, регулирующем сходные отношения применительно к разделу VII ГК РФ.

Как с законодательной, так и с доктринальной точек зрения мнения юристов в этом вопросе расходятся.

Первый вариант толкования: запрет применения норм вещного права по аналогии

Неоднозначная формулировка п. 3 ст. 1227 ГК РФ, в частности слово «применение», допускает широкое толкование, исключающее применение, в том числе правил ст. 6 ГК РФ.

Как подчёркивает Н.В. Иванов, «при помощи данной нормы законодатель не просто сделал акцент на разграничении сфер действия вещного права и права интеллектуальной собственности, в чем едва ли была необходимость, а, по сути, исключил применение норм вещного права по аналогии к отношениям по поводу объектов интеллектуальных прав»17. Подобный же ход мыслей можно найти у Б.Н. Алейникова18.

Действительно, с точки зрения целей нормотворчества доктринально в этом едва ли была необходимость. Пункты 1 и 2 ст. 1227 ГК РФ достаточно ясно давали понять, что российское законодательство принципиально разделяет интеллектуальные права и вещные права на материальный носитель.

Второй вариант толкования: отсутствие запрета на применение норм вещного права

С другой стороны, толкуя данную норму буквально, видится, что запрет на применение норм вещного права по аналогии закона к интеллектуальным правам прямо не закреплен. Норма скорее декларирует, что в тех местах, где та или иная вещно-правовая норма действует в отношении «имущества», в том числе в отношении имущественных прав, распространения на интеллектуальные права не происходит.

Подобное содержание нормы выводит А.П. Сергеев, указывая на отсутствие объективных предпосылок для толкования нормы в смысле ограничения аналогии: «… Единственной причиной введения данного правила в закон послужило стремление составителей проекта части четвертой ГК РФ лишний раз подчеркнуть, что право собственности и право интеллектуальной собственности являются принципиально разными правовыми конструкциями, к которым не могут применяться одни и те же нормы права»19.

С этим утверждением следует согласиться. На это указывает и следующее. Законодательство имманентно пробельно. Законодательное устранение всех пробелов в праве представляется утопичной идей, особенно с учётом ускоряющегося с каждым днём развития общества. Закон всегда является неким «догоняющим» регулятором, который ориентируется на развитие.

Общим подходом гражданского законодательства к регулированию отношений является недопущение отказа в правовом регулировании в отсутствие нормы прямого применения. В таком случае должны применяться нормы, регулирующие сходные правоотношения (аналогия закона). «Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений» - Определение Конституционного Суда РФ от 16 марта 2006 N 76-О.

Наличие правовых пробелов неотвратимо ведёт к правовой неопределенности и, соответственно, к неопределенности в общественных и экономических отношениях. Аналогия закона сглаживает неопределенность и позволяет субъектам правоотношений ориентироваться на схожее регулирование и сформировавшуюся судебную практику.

Соответственно, необходимо с осторожностью относиться к любой попытке ограничения сферы действия аналогии закона. Данный институт и без того является самодостаточным – по своей сущности ограничивает своё применение тогда, когда это недопустимо ввиду несопоставимости институтов. Излишнее его ограничение приводит к тому, что целый пласт общественных отношений остается без должного регулирования. Такое положение дел, во-первых, противоречит общему подходу гражданско-правового регулирования, а во-вторых, подрывает экономический оборот.

Попытка выяснить первоначальный замысел

В пояснительной записке к законопроекту N 47538-6/11 в обоснование неприменения положений раздела II ГК РФ о вещных правах к интеллектуальным правам сказано: «На практике часто возникают вопросы о возможности применения к исключительным правам положений о вещных правах, в частности о применимости к результатам интеллектуальной деятельности, полученным государственными учреждениями, права оперативного управления»20. Об этом же говорит Суд по Интеллектуальным Правам: «Основной целью введения п. 3 ст. 1227 ГК РФ являлось решение проблемы распространения в правоприменительной практике вещно-правовых институтов оперативного управления и хозяйственного ведения (гл. 19 ГК РФ) на интеллектуальные права»21.

Думается, что составителям законопроекта показалось чересчур узким указание п. 1 ст. 1227 ГК РФ на независимость интеллектуальных прав от вещных прав на материальный носитель, в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Как раз для расширения сферы ограничения была внесена соответствующая норма п. 3 ст. 1227 ГК РФ – чтобы закрепить различие не только между частностями: интеллектуальным правом и вещью, в которой выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (п. 1 ст. 1227 ГК РФ) и правовой формой перехода титулов на вещь и интеллектуальное право (п. 2 ст. 1227 ГК РФ), но и различие между институтами в целом.

Таким образом, п. 3 ст. 1227 ГК РФ не привнес ничего содержательно нового и является очередным декларированием разницы правовых конструкций. Представляется, что именно такой смысл несёт за собой п. 3 ст. 1227 ГК РФ.

Верное, как представляется, направление мыслей можно найти в решении Арбитражного суда г. Москвы от 14 августа 2020 по делу N А40-315975/19-189-274, отвергнутое впоследствии Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 9 апреля 2021 N С01-399/2021 по делу N А40-315975/2019. Арбитражный суд Москвы, рассматривая аргументы сторон о возможном применении правил о виндикации к интеллектуальным правам, указал следующее: «Запрет в ст. 1227 ГК РФ не соответствует общему подходу к правовому регулированию отношений, относящихся к предмету гражданского права и частного права в целом, согласно которому этим отношениям не может быть отказано в правовом регулировании на том основании, что отсутствует норма права, прямо регулирующая такие отношения, поскольку в этом случае к ним по аналогии закона применяется норма, регулирующая сходные отношения (п. 1 ст. 6 ГК РФ) <…> Наличие в п. 3 ст. 1227 ГК РФ правила не может рассматриваться в качестве непреодолимого препятствия для применения норм раздела II ГК РФ к отношениям, связанным с интеллектуальными правами».

Представляется, что именно такой подход позволил бы восполнить не только правовое регулирование в части защиты добросовестных приобретателей исключительных прав, но также и ряд иных правовых пробелов.

Натуральное восстановление исключительного права

«В отличие от гражданско-правового принципа неприкосновенности собственности, который призван защищать субъектов вещных прав, с точки зрения конституционного права нет разумных оснований для отказа в распространении конституционных гарантий права частной собственности и на интеллектуальные права»22.

Обеспечению данной конституционной гарантии во многом служит виндикационная модель защиты прав, закрепленная в общих положениях о вещном праве (ст. 301 – 302 ГК РФ). Защита добросовестных приобретателей, исходя из принципа добросовестности, возведена Конституционным Судом в Постановлении от 22 июня 2017 №16-П в разряд фундаментальных положений. Во многом именно поэтому виндикация применяется к бездокументарным ценным бумагам и «корпоративному контролю».

Последовательное применение гражданского законодательства требует также применение аналогии виндикационной модели защиты добросовестного приобретателя также и к исключительным правам. Негативные последствия выбытия исключительного права из контроля предшествующего правообладателя не должны быть возложены на добросовестного приобретателя исключительного права в тех случаях, когда предшествующий правообладатель знал или мог знать о таком выбытии.

Подобно добросовестному приобретателю вещи, добросовестный приобретатель исключительного права, действующий рационально и добросовестно, имеет право рассчитывать на стабильность экономического оборота. Иной же подход подрывает такую стабильность, и, как следствие, доверие таких приобретателей повышает стандарт их необходимой разумности и осмотрительности и существенно ограничивает оборот исключительных прав.

Для применения правил о виндикации к исключительным правам по аналогии закона нет никаких препятствий. Единственная особенность, которая вытекает из особого характера интеллектуальной собственности — это специфический характер обладания исключительным правом, которое отлично от владения материальными вещами. Однако, правомочие владения «нельзя понимать узко, а напротив, надо понимать это господство очень широко: это не есть непосредственная физическая власть; собственно, нужна только возможность фактического распоряжения»23. Иными словами, есть все основания для применения аналогии владения вещью в смысле законного обладания исключительным правом. Такую позицию можно обнаружить в трудах многих правоведов24.

Поддержку возможности применения правил о виндикации по аналогии закона к исключительным правам можно найти в практике ВАС РФ, который в своих решениях указывал, что «возможность применения правил ст. 301 - 302 ГК РФ для защиты права собственности на имущество, не относящееся в строгом смысле к вещам, является сформировавшейся общеобязательной позицией, которая подлежит применению судами при рассмотрении аналогичных дел и нарушение которой противоречит единообразию в толковании и применении арбитражными судами норм права» (Постановления Президиума ВАС РФ от 9 февраля 2010 г. N 13944/09 по делу N А56-31225/2008; от 13 сентября 2011 г. N 3413/11 по делу N А56-7754/2009).

Отказ от исключительного права на произведение

Законодательству об авторском праве (равно как и законодательству о смежных с ними правах) неизвестен институт отказа от прав. Наиболее близкие к отказу от права институт открытой лицензии (ст. 1286.1 ГК РФ) или, тем более, институт публичного заявления о возможности безвозмездного использования (п. 5 ст. 1233 ГК РФ), который не был реализован на подзаконном уровне, не достигают тех же целей, что институт отказа от права собственности. Данные нормы позволяют лишь ограничить своё право и являются не отказом от права в смысле ст. 236 ГК РФ, а отказом от осуществления своего права (п. 2 ст. 9 ГК РФ).

С точки зрения права причины, по которым правообладатель желает реализовать отказ от права, непринципиальны – его исключительное право абсолютно. С точки зрения экономического оборота возможность отказа от исключительного права следует только поддержать. Абстрагирование фигуры правообладателя от результата интеллектуальной деятельности может влиять на репутацию правообладателя, способствовать продвижению его других продуктов. Отказ от лицензионных прав также позволяет более широко использовать результат интеллектуальной деятельности, что способствует развитию общественных отношений. Так, например, благодаря возможности отказа от исключительного права, правообладатель программы для ЭВМ сможет распространять её на условиях открытой лицензии Creative Commons CC0 или близкой к ней. Преимущество такой модели для пользователей, например, перед институтом публичного заявления о безвозмездном использовании (п. 5 ст. 1233 ГК РФ) очевидно – невозвратный характер отказа от исключительного права.

Для реализации отказа от исключительного права на произведения в современном интеллектуальном праве есть все предпосылки. Так, учитывая абсолютный характер исключительного права и обращаясь к соответствующей норме п. 1 ст. 1233 ГК РФ, необходимо сделать вывод, что правообладатель не может быть ограничен в возможности реализации такого отказа. Отмечаются также характерные изменения в п. 1 ст. 1282 ГК РФ: основанием перехода в общественное достояние теперь является не истечение срока действия исключительного права, а «прекращение действия», которое может быть реализовано отказом правообладателя от исключительного права25.

Каких-либо объективных причин для неприменения аналогии ст. 236 ГК РФ при реализации автором права на отказ от исключительных прав на произведение нет. Нет оснований заявлять, что «это противоречит их существу».

Распоряжение долями в исключительном праве

Общие нормы интеллектуального права оставляют открытым содержание правомочий участника общего интеллектуального права. Пункты 2 и 3 ст. 1229 ГК РФ закрепляют возможность соучастия в исключительном праве. Сама возможность совместного абсолютного господства над имущественным оборотоспособным правом неизбежно наталкивает на сравнение с институтом общей собственности.

Положения общей нормы п. 3 ст. 1229 ГК РФ, а также специальные нормы отдельных институтов интеллектуального права (ст. ст. 1257, 1314, 1348, 1411, 1451, 1549 ГК РФ) называют такое соучастие в исключительном праве «совместным». Ни одной из указанных норм не предполагается режим долевого соправообладания.

Такое положение дел не должно вводить в заблуждение. Едва ли допустимо проводить аналогию с институтом совместной собственности. Институт совместной собственности является специальным правилом, применяемым к правоотношениям постольку, поскольку на это существует специальное указание. Более того, данная модель отлична специфической телеологией, основанной, как видится, на повышенном доверии сособственников друг к другу. Ввиду этого согласие участника совместной собственности предполагается при распоряжении вещью иным участником (п. 2 ст. 253 ГК РФ).

В то же время абсолютный характер исключительного права, а также экономические цели, заложенные в существо интеллектуальной собственности, предполагают объективную схожесть с долевой собственностью. С указанным соглашается ряд правоведов26. Представляется, что на то отсутствуют какие-либо препятствия, а соправообладатель вправе реализовать свою долю в исключительном праве третьему лицу.

Не может быть препятствий и для применения положений ст. 245 ГК РФ об определении долей. Другой вопрос, что это едва ли экономически рационально и может быть поддержано практикой гражданского оборота. Спецификой существа интеллектуальной собственности определяется особое регулирование права пользования соправообладателей. В случае определения долей иначе чем равными может возникнуть ситуация, когда лицо приобретает незначительную долю в исключительном праве и при этом самостоятельно и в полном объёме использует соответствующее исключительное право наравне с соправообладателем мажоритарной доли. Исправить подобное несовершенство в таком случае возможно лишь законотворческой деятельностью.

Таким образом, законодательство о вещных и интеллектуальных правах имеют точки соприкосновения, которые нельзя игнорировать. Стремительно развивающийся институт интеллектуальных прав страдает некоторыми правовыми пробелами. Решением в моменте представляется применение аналогии норм, регулирующих схожие вещно-правовые отношения.

Пункт 3 ст. 1227 ГК РФ не может служить препятствием для института аналогии закона. Представляется верным системное толкование его текста с общей идеей ограничения аналогии закона в исключительных случаях. Соответственно, п. 3 ст. 1227 ГК РФ не носит нормативного значения и не направлен на ограничение аналогии вещно-правовых норм, его начал и смысла. Единственная цель данной нормы видится декларативной – в очередной раз констатировать и подчеркнуть различие вещей и интеллектуальных прав. Необходимо держать в голове, что институт аналогии закона имеет в своей правовой природе характер самоограничения – из самой его природы вытекает недопустимость его применения в случаях противоречия существа отношений.

В любом случае суды преимущественно склонны ограничивать аналогию закона вещно-правовых норм в отношении интеллектуальных прав, что размывает нормоприменение, нарушает баланс интересов участников правоотношений и ограничивает экономический оборот. Для исключения такой пагубной практики необходимы либо соответствующие разъяснения ВС РФ, которыми будет уточнено значение п. 3 ст. 1227 ГК РФ, либо более радикальное решение – отказ от данной нормы.