А. Н. Оганесян,
помощник судьи Суда по интеллектуальным правам

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2, декабрь 2013 г., с. 64-68

В настоящей статье будут рассмотрены вопросы применения в судебно-арбитражной практике ч. 2 ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)¹, предусматривающей административную ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг (далее – средства индивидуализации).

Анализ судебно-арбитражной практики показывает, что при рассмотрении конкретных дел о нарушении прав на средства индивидуализации у судов возникают многочисленные вопросы, связанные с правильностью квалификации правонарушений, разграничения (конкуренции) между нормами КоАП РФ (например, ст.14.10 и ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ), во многом имеющих сходный предмет правового регулирования, что в конечном счете отражается на эффективности защиты нарушенных интеллектуальных прав.

Учитывая изложенное, попытаемся в настоящей работе проанализировать те особенности, которые с точки зрения автора позволят минимизировать возможную конкуренцию между указанными нормами права.

В связи с этим необходимо отметить активную позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) по даче соответствующих разъяснений по вопросам, возникающим при рассмотрении арбитражными судами разнообразных дел (в том числе об административных правонарушениях) и применении отдельных положений КоАП РФ с целью устранения многочисленных вопросов судебно-арбитражной практики. Применительно к рассматриваемой проблематике необходимо отметить постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной ч. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 11) ².

Несмотря на кажущуюся очевидность нетождественности норм ст.14.10 и ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ (например: однородность товара для ст. 14.10, наличие акта недобросовестной конкуренции и более широкий перечень объектов интеллектуальных прав для ч. 2 ст. 14.33 ), в практике их применения возникают определенные сложности.

Статья 14.10 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров ( ч. 1 ст. 14.10 ), а также за производство в целях сбыта либо реализация товара с незаконным воспроизведением указанных обозначений ( ч. 2 ст. 14.10 ). При этом по смыслу данной ст. производство и реализация товара с незаконным воспроизведением соответствующих средств индивидуализации включается в более широкое понятие «использование».

Как ранее было отмечено, ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ устанавливает ответственность за введение в оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации с нарушением норм антимонопольного законодательства.

При этом «введение в оборот» также включается в понятие «использование», что с учетом особенностей совершенного деяния может свидетельствовать о незаконном использовании средств индивидуализации по смыслу ст.14.10 КоАП РФ, то есть охватываться нормой данной статьи. Поэтому в целях исключения подобных ситуаций необходимо в первую очередь проанализировать две главные составляющие объективной стороны правонарушения, предусмотренные ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ. Для квалификации правонарушения по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ необходимо одновременное установление, во-первых: являются ли эти действия актом недобросовестной конкуренции, о чем может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, объем реализуемой продукции ( п. 17 Постановление Пленума ВАС РФ № 11); во-вторых: имеет ли место введение товара с незаконным использованием средств индивидуализации в оборот.

Как показывает анализ судебно-арбитражной практики, если при установлении акта недобросовестной конкуренции у судов особые затруднения не возникают, то применительно к «введению товара в оборот» ситуация не вполне однозначная. Причем указанные сложности зачастую обусловлены тем, что введение в оборот, как ранее было отмечено, также охватывается ст.14.10 КоАП РФ.

Важно отметить, что по смыслу ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ введение в оборот имеет место тогда, когда оно осуществляется впервые, что нашло отражение в абз. 4 п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ № 11: ответственность за данное правонарушение наступает за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся только во введении в оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации, а не любое их незаконное использование. Субъектом ответственности в таком случае может быть лишь лицо, которое первым ввело в оборот товар с незаконным использованием средств индивидуализации.

Следовательно, в отличие от ст.14.10 КоАП РФ, предусматривающей ответственность за любое незаконное использование средств индивидуализации, ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ охватывается только такой вид незаконного использования как введение товара в оборот (впервые) (например первая продажа). Все последующие действия после введения товара в оборот, так или иначе связанные с незаконным использованием средств индивидуализации – перепродажа контрафактной продукции, не могут считаться введением товара в оборот, поскольку представляют собой иное незаконное использование средств индивидуализации, которые могут охватываться в том числе нормами ст.14.10 КоАП РФ.

В то же время вопрос о том, какие именно действия можно считать введением в оборот в судебно-арбитражной практике, вызывает многочисленные вопросы. Причем если незаконное использование средств индивидуализации непосредственно на товаре (например этикетка) с точки зрения установления его введения в оборот очевидно (непосредственное использование), то установление введения в оборот при их использовании опосредованно (то есть не на самом товаре, а например на вывеске магазина, реклама товаров, услуг) не так-то просто. Рассмотрим некоторые примеры.

А. Суды не признали введением в оборот.

2)

Постановление ФАС Центрального округа от 13.03.2012 по делу № А08-6025/2011³. Отказывая в удовлетворении заявления УФАС по Белгородской области о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, суды отметили, что несмотря на незаконное использование на фасаде магазина вывески «КРОШка» с использованием вместо буквы «О» одного из логотипов товарного знака «Смешарики» в виде зайца в форме шара голубого цвета не может рассматриваться как введение товара в оборот. При этом суды указали, что действия предпринимателя свидетельствуют о наличии признаков объективной стороны состава административного правонарушения по статье ст.14.10 КоАП РФ.

2)

Постановление ФАС Центрального округа от 21.01.2010 по делу № А64-5820/09⁴. Суды признали незаконным и отменили постановление УФАС по Тамбовской области о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ за незаконное использование над оконными витринами кафе стилизованных изображений факела с расположенными под ним пятью переплетенными кольцами, указав, что при этом объективная сторона правонарушения по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ отсутствует.

3)

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.07.2009 № Ф04-4053/2009(10189-А75-23) по делу № А75-6721/2008⁵. В рамках указанного дела суд кассационной инстанции указал, что для выявления события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, необходимо установление факта введения в оборот продукции с использованием сходного обозначения на печати общества. Ведь какая именно продукция реализовывалась обществом, имела ли эта продукция изображение товарного знака – неизвестно.

Б. Суды признали введением в оборот.

1)

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.07.2009 по делу № А32-20249/2008-19/322-32АЖ⁶. Суд кассационной инстанции, отменяя ранее принятые судебные акты о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Краснодарскому краю о привлечении ЗАО «Абрау-Дюрсо» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ указал, что совершение правонарушения подтверждается тем, что при проведении обществом торжественной церемонии закладки тиража шампанского (начало процесса производства) был продемонстрирован плакат с изображением образца бутылки российского коллекционного шампанского «Абрау-Дюрсо» на котором размещена олимпийская символика в виде наименования «Sochi 2014», являющейся товарным знаком.

2)

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 01.11.2010 по делу № А43-955/2010⁷. Суды признали нарушением ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ использование на фасаде и в помещении супермаркета словесного обозначения «SPART», сходного до степени смешения с товарным знаком «SPAR».

3)

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.02.2013 № Ф03-153/2013 по делу № А16-490/2012⁸. Суды признали нарушением ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ незаконное использование в наименовании магазина, наименования «Короб ОК», сходного до степени смешения с товарным знаком «Коробо К».

4)

Постановление ФАС Поволжского округа от 17.11.2011 по делу № А55-16669/2010⁹. Судами по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ квалифицированы действия общества, выразившиеся во введении в гражданский оборот вывески внешнего оформления салона связи с незаконным использованием обозначения «mobiNOKI», являющегося сходным до степени смешения с товарным знаком «NOKIA».

5)

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2012 по делу № А52-4884/2011¹⁰. Суды признали нарушением ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ незаконное размещение товарного знака «Ford» на вывеске с элементами рекламы на здании магазина «Все для Ford» и рекламного макета услуг в газете «Из рук в руки».

6)

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2011 по делу № А19-772/10¹¹. Суды признали нарушением ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ использование в доменном имени и в журнале «Стройка Иркутский выпуск» рекламной информации с незаконным использованием товарного знака «Caleo». При этом суд апелляционной инстанции отметил, что рекламное предложение товара к приобретению является одним из способов введения данного товара в оборот.

7)

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2012 № 17АП-2989/2012-АК по делу № А50-1066/2012¹².

Суды признали нарушением ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ использование в доменном имени «promed-perm.ru» обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком «ПРОМЕД».

В связи с изложенным возникает вопрос: можно ли считать правильным признание введением в оборот товара в соответствии с ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, если при этом фактически товар с незаконной маркировкой в оборот не вводится (опосредованное использование); то есть когда товары по смыслу п. 1 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающего, что контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, таковыми не является?

Представляется, что для такого вывода нет достаточных оснований. Прежде всего необходимо отметить, что по смыслу ч. ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ предполагается, что незаконное использование средств индивидуализации имеет место на самом товаре. Поэтому опосредованное использование средств индивидуализации нельзя рассматривать как введение товарооборот, поскольку в обязательном порядке подлежит установлению факт незаконного использования средств индивидуализации на товаре и введение его в оборот, если оно осуществляется впервые.

В качестве исключения из этого правила можно привести пример, когда товар по своим физическим особенностям не может быть индивидуализирован (маркирован), например продажа нефтепродуктов на автозаправочных станциях (и схожие ситуации). Поскольку в указанном случае индивидуализация реализуемых товаров путем их маркировки в силу физических особенностей невозможно, то действия по их реализации с незаконным использованием средств индивидуализации на автозаправочных станциях можно отнести к правонарушению, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ при условии, что такие действия (введение в оборот) осуществляется впервые и имеет место акт недобросовестной конкуренции ( постановление ФАС Поволжского округа от 15.12.2009 по делу № А12-14163/2009; постановление ФАС Центрального округа от 14.01.2009 по делу № А14-5180-2008/86/22; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.04.2009 по делу № А01-91/2009).

Поэтому необходимо отметить об отсутствии достаточных оснований для широкого толкования ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ. В противном случае ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ будет применяться к не свойственным ее правовой природе правоотношениям.