И.В. Чувствинов,
магистрант 2 курса Московского государственного юридического университета
им. О. Е. Кутафина (МГЮА)
стажер Bryan Cave Leighton Paisner

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 3 (33), сентябрь 2021 г., с. 102-111

Рынок видеоигр на сегодняшний день представляет собой молодую, но уже достаточно большую и финансово успешную часть индустрии медиа и развлечений. Появление новых коммерчески успешных проектов по созданию различных видеоигр, которые порождали огромное количество фанатов, приносящих прибыль, породило огромное количество конкурентов, стремящихся за счет чужого труда обогатиться посредством использования чужих идей и наработок.

Такого рода активность недобросовестных конкурентов, в свою очередь, стала причиной потребности разработчиков видеоигр в защите своих творений, среди которых особое место занимают интеллектуальные права. Как отмечает В.В. Архипов, проблемы регулирования отношений, связанных с интеллектуальными правами в сфере игровой индустрии, являются «классическими и наиболее острыми для данной индустрии»1.

Для чистоты терминологии, которая будет использоваться в дальнейшем, стоит сделать акцент на том, что понятие «видеоигра» является более широким относительно понятия «компьютерная игра» и в отличие от последней охватывает помимо видеоигр для PC (personal computer) такие игровые платформы, как X360, PS4, Wii и иные, которые также могут быть использованы для запуска на них видеоигр. В связи с этим дальнейший анализ проблематики, посвященной небуквальному копированию, будет происходить в контексте не только компьютерных игр, но и игр, предназначенных для иных платформ, а термин «видеоигра» будет применим в равной степени, как к играм, предназначенным для PC, так и для иных игровых платформ. Особого внимания это заслуживает в контексте подавляющего большинства научных работ, посвященных проблематике видеоигр, так как они фигурируют под обозначением «компьютерная игра», тем самым несправедливо оставляя за рамками правовой дискуссии и потенциально формирующегося на её основе регулирования иные разновидности видеоигр, предназначенных для функционирования на иных игровых платформах.

Действующее гражданское законодательство, в частности Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ)2, не содержит определение понятия «видеоигра». Преимущественно оно фигурирует под обозначением «компьютерная игра» в различных доктринальных исследованиях, а также противоречивой судебной практике. Это противоречие выражается в неопределенности правового режима видеоигр, как объекта интеллектуальных прав и дихотомии таких понятий, как мультимедийный продукт (ст. 1240 ГК РФ) и программа для ЭВМ (ст. 1261 ГК РФ), как правило, рассматриваемых для квалификации видеоигры.

Следует указать, что подход, при котором видеоигра квалифицируется в качестве программы для ЭВМ, отражается в ряде судебных актов относительно давнего периода, преимущественно с 2010 по 2015 год3. В иной судебной практике суды квалифицируют компьютерные игры, а также мобильные приложения в качестве сложного объекта в понимании ст. 1240 ГК РФ. Важно, что эта судебная практика начала формироваться относительно недавно в период с 2018 по 2020 гг.4. К сожалению, указанные судебные акты не содержат подробного юридического анализа и обоснования того, почему видеоигры следует относить к программам для ЭВМ или же сложным объектам, в связи с чем представляется необходимым обратиться к существующим в науке обоснованиям какого-либо правового режима этого объекта.

Точка зрения о квалификации видеоигры в качестве сложного объекта находит отражение и в доктрине. Как отмечает В.В. Архипов, проблема, связанная с определением правового режима компьютерной игры как объекта интеллектуальных прав, является одной из наиболее серьезных5. При этом указанный автор предлагает квалифицировать видеоигру в качестве сложного объекта.

Точку зрения, что видеоигра является сложным объектом, разделяют и другие авторы, например Е.С. Котенко в качестве важных признаков видеоигры как мультимедийного продукта называет выражение его в цифровой форме и функционирование в процессе взаимодействия с пользователем6. Схожей точки зрения о наличии интерактивности как отличительной черты такого объекта придерживаются и другие авторы7. Следует отметить, что точка зрения об интерактивности распространена и в профессиональном сообществе, специализирующемся на создании видеоигр8.

Существует и третья точка зрения, согласно которой видеоигра может быть квалифицирована как составное произведение, в частности база данных9. Представляется, что квалификация видеоигры как объекта интеллектуальных прав во многом может зависеть и от выбранного способа защиты. В связи с этим дискуссионным представляется вопрос о том, в качестве какого объекта будут защищаться права на подборку внутриигровых элементов, например моделек игровых объектов и текстур для них, в случае незаконного заимствования только этих объектов, а не всей видеоигры. Представляется теоретически возможной квалификация такой подборки, как инвестиционной базы данных в соответствии с п. 1 ст. 1334 ГК РФ, и применение свойственных данной правовой конструкции механизмов защиты. С другой стороны, при квалификации видеоигры как сложного объекта, состоящего из других объектов интеллектуальных прав, рассмотренное нарушение можно квалифицировать как нарушение прав на часть произведения.

Другой особенностью видеоигры, говорящей о возможности её квалификации в качестве сложного объекта интеллектуальных прав, является структура, представляющая собой совокупность отдельно охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, неотделимость друг от друга которых обусловлена назначением их единства10.

С учетом приведенных объёмов рынка игровой индустрии можно прийти к выводу, что создание видеоигр является достаточно требовательной к ресурсам деятельностью, о чем в частности высказываются ответственные за их создание лица в интервью для игровых журналистов11. А.И. Савельев отмечает, что отличительной чертой сложного объекта является наличие организатора его создания, то есть лица, которое приложило усилия, не связанные с творчеством, но благодаря которым и был создан сложный объект12.

В игровой индустрии получил распространение термин «ААА-проект», который можно определить следующим образом: «A lot of resources, a lot of money, a lot of times». Как правило, этим термином обозначаются крупнобюджетные видеоигры, требующие для разработки и вывода на рынок огромного количества ресурсов и достаточно серьезного уровня организации, например, известный игровой журналист Джейсон Шрайер называет цифру в 200 миллионов долларов применительно к одному из таких проектов13. В связи с этим нельзя не согласиться с мнением Савельева А.И., даже несмотря на наличие порой достаточно коммерчески успешные проекты небольших и независимых компаний, занимающихся разработкой видеоигр. Эти последние в профессиональном сообществе, в том числе юридическом, получили название «инди-игр» (от англ. – independent, пер. – независимый)14.

Здесь следует акцентировать внимание на том, что категория «организатор создания объекта» свойственна объектам смежных прав, в частности таких, как фонограммы (ст. 1324 ГК РФ) и инвестиционные базы данных (ст. 1334 ГК РФ), а также такому объекту авторских прав, как аудиовизуальное произведение (ст. 1263 ГК РФ), в связи с чем использование термина «организатор создания» в настоящей работе к такому объекту, как видеоигра, является очень условным и обобщающим.

Это обусловлено тем, что хотя упомянутый процесс создания видеоигр требует существенных ресурсов, видеоигра как объект авторских прав будет охраняться не в силу наличия организационных и финансовых усилий, а в силу такого критерия охраноспособности, как творческий характер произведения.

Из рассмотренных научных точек зрения можно выделить следующие признаки видеоигры как сложного объекта интеллектуальных прав:

1)

интерактивность – свойство, обуславливающее взаимодействие пользователя с видеоигрой;

2)

сложность структуры объекта - свойство, выражающееся в том, что видеоигра состоит из разнородных результатов интеллектуальной деятельности, обладающих неразрывной друг с другом связью и единым назначением;

3)

видеоигра как мультимедийный продукт предполагает наличие объективного выражения в цифровой (электронной) форме.

В связи с приведенными особенностями таких понятий, как сложный объект, мультимедийный продукт и видеоигра, применительно к настоящей работе предлагается понимать указанную дефиницию следующим образом: видеоигра – это мультимедийный продукт, включающий в себя самостоятельно охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, неразрывность друг от друга которых обусловлена назначением их единства, выраженный в цифровой форме и предназначенный для функционирования на различных электронно-вычислительных устройствах.

Небуквальное копирование чужих произведений, в частности - видеоигр, осуществляется, как правило, с целью паразитирования на чужих репутации и творчестве, вызове необходимости обращения за защитой своих прав посредством предъявления иска, судебный процесс по которому может потребовать существенных временных и финансовых затрат. В свою очередь это может нанести достаточно большой ущерб экономической деятельности компании-разработчика.

Проблема защиты прав при небуквальном копировании в авторском праве встречается применительно к различным его объектам, например: литературным произведением15, программам для ЭВМ16 и видеоиграм17. Именно последний объект и юридические особенности защиты прав на него, от небуквального копирования, будут объектами настоящего исследования.

Среди объектов, входящих в содержание видеоигры, можно выделить такие, как программа для ЭВМ, музыкальное произведение, сценарий, литературное произведение, произведение изобразительного искусства, персонаж как часть произведения, а также объекты смежных прав. В некоторых случаях в отношении некоторых элементов видеоигр устанавливают правовой режим объектов патентных прав или товарных знаков. Например Wargaming.net LLP обладают правами на патент в отношении системы формирование команд игроков для матчей18 и правами на игровой интерфейс как объект патентных прав19. В качестве товарных знаков в видеоиграх можно охранять такие элементы, как пользовательский интерфейс, внешний вид и наименования игровых объектов20, а также наименование самой видеоигры21.

Следовательно, можно прийти к выводу о том, что предоставление охраны видеоиграм возможно не только нормами об авторском праве, но и иными нормами об интеллектуальных правах в отношении отдельных составляющих видеоигры. В доктрине такой подход получил название «кумулятивная охрана»22.

Однако в дальнейшем будут рассмотрены особенности защиты исключительных прав на видеоигру как мультимедийных продукт, то есть сложный объект интеллектуальных прав, состоящий из объектов авторских и смежных прав.

В качестве примера наличия объектов смежных прав в видеоиграх, кроме упомянутых инвестиционных баз данных, можно сказать об исполнениях и фонограммах. В частности, между миссиями в играх серии Command and Conquer принимали участие живые актеры, что свидетельствует о возможности включения в состав видеоигр исполнений23. Для игры Sacred 2 немецкой метал-группой Blind Guardian была записана фонограмма Sacred Worlds.

Пункт 3 ст. 1259 ГК РФ устанавливает правовую охрану произведениям авторского права, выраженным в объективной форме. Такой подход именуется принципом охраны формы произведения24. Понятие формы произведения является достаточно обширным и разнородным, в связи с тем что ст. 1259 ГК РФ не раскрывает его определения, а перечисляет виды произведений, являющихся объектами авторских прав, которые обладают существенно отличающейся друг от друга, формой выражения.

По аналогии с определением произведения литературы, которое также раскрывает понятие формы такого произведения, данного В.И. Серебровским25, можно предположить, что форма произведения в широком смысле слова – это определенное сочетание мыслей, образов, нот, звуковых последований, визуальных отображений, строчек программного кода или иных элементов, нашедшим свое выражение в определенной, доступной для восприятия человеком форме, допускающей возможность воспроизведения. В зависимости от конкретного объекта авторских прав, будь то музыкальное произведение или произведение литературы, будет различаться и определение формы этого произведения.

Принцип охраны формы произведения также находит свое воплощение в положениях п. 5 ст. 1259 ГК РФ, согласно которым авторские права не распространяются на идеи, способы, принципы и концепции. Отчасти это связанно с тем, что объекты, перечисленные в комментируемом пункте, представляют собой содержание, а не форму произведения. Наиболее подходящим примером, коррелирующимся с положениями указанной статьи и относящимися к видеоиграм и их неохраняемым элементам, будут идеи, концепции, принципы, методы и процессы. Указанный принцип установлен как на международном уровне26, так и в законодательстве иностранных юрисдикций. Среди последних стоит выделить Европейский Союз27 и Соединенные Штаты Америки28.

В связи с тем, что охрана авторских прав фокусируется на форме произведения, то есть защищает объекты авторского права от полного либо частичного воспроизведения произведения, следует кратко рассмотреть различия между защитой от буквального и небуквального копирования.

Под буквальным копированием понимается такое использование произведения, при котором происходит его воспроизведение полностью либо в части. Данный подход коррелируется и с положениями п. 1 и подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, согласно которым под использованием исключительного права на произведение понимается его воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения, а также запись в память ЭВМ и совершение иных манипуляций, описанных в соответствующем пункте указанной статьи. Охрана формы произведения призвана защищать исключительные права на него в тех случаях, когда воспроизведение или иными словами – буквальное копирование, осуществляется лицом, не имеющим на то прав. Можно заключить, что буквальное копирование представляет собой заимствование произведения «слова в слово», что свидетельствует о копировании формы произведения.

Рассмотренный подход существенно отличается от случая, когда происходит небуквальное копирование. Действующее российское законодательство не содержит определения понятия небуквального копирования, в связи с чем для правильного понимания указанной дефиниции придется обратиться к доктрине.

Анализируемый вид нарушения исключительных прав на произведения, как правило, принято применять к программам для ЭВМ29 в связи с особой формой их выражения, заключающейся в сочетании так называемых front-end и back-end частей, представляющих собой соответственно регламентированный ст. 1262 ГК РФ, программный код и порождаемые программой для ЭВМ аудиовизуальные отображения, например пользовательский интерфейс. Представляется, что защищать права на небуквальное копирование можно и в тех случаях, когда такое нарушение совершается в отношении иных объектов авторских прав, например, персонажа30 или фотографии31.

Применительно к программам для ЭВМ существует точка зрения, согласно которой под небуквальным копированием понимается такое воспроизведение, пусть и не осуществляющееся в точности, но сохраняющее существенные элементы или части другого произведения, позволяющие добиться результата и впечатления, которое создает оригинальное произведение, например небуквальное копирование дизайна, архитектуры или структуры программы для ЭВМ. В практике иностранных судов существует ряд дел, в которых судам приходилось предоставлять защиту при небуквальном копировании, например Google LLC v. Oracle America, Inc.32, ZeniMax v. Oculus33 или Lotus Dev. Corp. v. Borland Int'l, Inc.34.

Исходя из приведенных точек зрения можно заключить, что небуквальное копирование может пониматься в узком смысле применительно к программам для ЭВМ и в широком смысле, применительно к иным объектам авторского права.

Итак, под небуквальным копированием в широком смысле можно понимать такое воспроизведение произведения, при котором происходит «заимствование структуры и самого существа работы»35. Следует акцентировать внимание на том, что небуквальное копирование не охватывается действующим российским гражданским законодательством в смысле положений подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Более того, может создаться впечатление, что небуквальное копирование не является нарушением интеллектуальных прав согласно ГК РФ, так как в этом случае предоставлялась бы правовая охрана идеи, что напрямую противоречит положениям п. 5 ст. 1259 ГК РФ. Кроме указанных положений закона существует и устоявшийся в судебной практике подход, согласно которому свойственная товарным знакам, дефиниция о сходности до степени смешения не применима к объектам авторских прав36.

Следовательно, попытка защиты прав на видеоигру, основывающаяся исключительно на её схожести с другой видеоигрой, скорее всего не будет поддержана судом, за исключением случая, когда такая похожесть является следствием переработки видеоигры по смыслу подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Именно защита прав при переработке видеоигры, осуществленной с определенными особенностями, которые будут рассмотрены в дальнейшем, является своего рода, непоименованным исключением из принципа охраны формы произведения, пусть и очень условным.

Учитывая характерные особенности охраны авторских прав, в частности охрану формы произведения, следует сказать о том, что защита от небуквального копирования по законодательству Российской Федерации может быть основана на следующем подходе. В случае защиты объектов авторского права, в том числе видеоигр, от небуквального копирования, представляется возможным толкование такого копирования, как переработки произведения в соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ37. Судебная практика российских судов38 под переработкой понимает достаточно широкий спектр действий, и обладателю исключительных прав для принятия судом решения в его пользу необходимо будет доказать осуществление переработки произведения.

Важным аспектом защиты прав на видеоигру от небуквального копирования является факт создания нового (производного) произведения, на основе уже существующего39. В связи этим нельзя не согласиться с выводом Гаврилова Э.П. о том, что признаком всякой переработки является такое заимствование характерных особенностей формы произведения40. Наличие таких признаков для определенного произведения выражается в том, что переработанное произведение отличается от первоначального, это последнее остается узнаваемым и после осуществления переработки41. Следовательно, несмотря на то что категория сходства или похожести одного произведения на другое не применима к объектам авторского права, при защите прав на видеоигру от небуквального копирования необходимо досконально исследовать и дать четкий ответ на вопрос о том, обладает ли потенциально переработанная видеоигра, признаками, характерными для первоначальной.

Как отмечает Корнеев В.А., при анализе положений закона о переработке произведения можно прийти к выводу, что она подразумевает под собой не просто изменение формы некоего произведения, а наделение его чем-то новым, изменением первоначальной задумки автора42. В связи с указанной точкой зрения можно заключить, что при небуквальном копировании могут изменяться отдельные элементы произведения или видеоигры, однако подобного рода изменения не будут основанием для придания законности такой переработки, осуществленной не по воле правообладателя.

Кроме возможности защиты от небуквального копирования самих видеоигр как мультимедийных продуктов, представляется возможным применение указанных норм о переработке в подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ к отдельным их частям, например к программам для ЭВМ, иным произведениям и объектам смежных прав, входящим в состав видеоигры. К таким объектам могут относиться элементы графического дизайна игровых элементов, музыкальные произведения или персонажи. В этой связи стоит указать, что принцип защиты независимо от объекта будет оставаться схожим, необходимо будет выявить такие элементы произведения, которые характерны для конкретного объекта и делают его уникальным и узнаваемым, в частности это применительно и к персонажам43.

Ахобекова Р.А. утверждает, что несмотря на охрану формы произведения допускается возможность защиты исключительных прав при небуквальном копировании, так как такое копирование представляет собой нарушение прав на произведение44. Отдельного внимания заслуживает точка зрения Витко В., согласно которой неразрывность формы и содержания свойственна любому произведению45. Если под неразрывностью формы и содержания понимать обусловленность формы определенной авторской задумкой, например уникальную архитектуру программного кода или пользовательский интерфейс видеоигры, стилистику внешнего вида игровых объектов, которая не обусловлена жанром, например как в деле Blizzard Entertainment, Inc. V. Joyfun Inc co.46, - в таком случае единство формы и содержания произведения представляется теоретически возможным.

Однако это же единство формы и содержания нередко является препятствием к защите от небуквального копирования. Таким случаем является применение «доктрины слияния», согласно которой форма произведения не может охраняться в случае, если задумка и её выражение связанны настолько, что существует только один способ её выражения47. Следовательно в том случае, когда создание видеоигры подразумевает наличие в её составляющих определенных элементов, которые могут быть выражены одним единственным способом, небуквальное копирование констатировать будет крайне затруднительно.

Вторым препятствием, затрудняющим защиту прав на видеоигру при небуквальном её копировании, является доктрина scenes a faire, в соответствии с которой не может быть предоставлена защита авторским правом элементам произведения, которые обычно используются или свойственны определенному виду произведений48. В качестве примера можно привести свойственные большому количеству фантазийных произведений, в том числе видеоигр, в качестве действующих лиц эльфов или орков, или иные типичные обстоятельства сюжета, как например, дворецкий–убийца, в случае, свойственном сюжетам произведений в жанре детектива.

Несмотря на то что рассмотренные доктрины используются в авторском праве Соединенных Штатов Америки, механизм, полностью аналогичный им, используется российскими судами в контексте вопроса об охраноспособности отдельных частей произведений49. Стоит отметить, что в этом случае применительно к российскому законодательству ключевым вопросом будет наличие охраноспособности определенных частей произведений, в частности наличие творческого характера. Представляется, что использование типичных и свойственных всем произведениям признаков может не восприниматься судом, как признаки, характерные определенному произведению, и соответственно не свидетельствовать о наличии творческого характера произведения как критерия охраноспособности.

Другим примером использования рассматриваемой доктрины является дело Konami v. Neople50. В указанном деле, несмотря на наличие сходства, свидетельствующего о потенциальной переработке, суд указал на то, что такие элементы, как пользовательский интерфейс, внешний вид и расположение игровых объектов являются свойственными всем видеоиграм такого жанра.

Следовательно, для защиты прав на видеоигру как сложный объект интеллектуальных прав необходимо доказать, осуществление переработки за счет наличия определённых, свойственных данному произведению признаков, которые при этом не являются элементами, свойственными всякому произведению в данном жанре.

По итогам проведенной исследовательской работы можно заключить, что стремительно развивающаяся сфера индустрии медиа и развлечений, сфокусированная на видеоиграх, на сегодняшний день имеет большое количество правовых проблем, нуждающихся в регулировании.

Одной из таких, существенных проблем является определение правового режима видеоигры как объекта интеллектуальных прав, а также особенности, связанные с защитой прав при небуквальном копировании недобросовестными разработчиками видеоигр, коммерчески успешных проектов своих коллег-конкурентов. Особого внимания в этой связи заслуживает сложная природа такого объекта, как видеоигра, состоящего из ряда других объектов интеллектуальных прав, обладающих своими собственными особенностями и спецификой правовой охраны, а также стратегиями защиты в суде.

Следовательно, квалифицируя видеоигру как сложный объект интеллектуальных прав, состоящий из объектов авторских и смежных прав, представляется возможной защита, как самой видеоигры, так и отдельных её составляющих от небуквального копирования. Учитывая, что указанный инструмент защиты прав представляет собой своего рода исключение из принципа охраны формы произведения, важной чертой защиты в указанном случае является необходимость соблюдение доктрины слияния и доктрины scenes a faire, без которых такая защита будет невозможной.