Д.Д. Стрельцова,
Магистр права в сфере интеллектуальной собственности
МГЮА имени О.Е.Кутафина,
младший юрист практики защиты интеллектуальных прав в сети Интернет Semenov&Pevzner

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 25, сентябрь 2019 г., с. 62-69

На фоне активной борьбы с нарушением исключительных прав в сети Интернет по всему миру владельцы нелегальных сервисов находятся в поисках альтернативных путей распространения пиратского контента. Хотя миллионы потребителей из круга целевой аудитории продолжают получать его с платформ peer-to-peer1, торрент-трекеров, файлообменников либо с иных интернет-ресурсов, в последние годы появилась новая проблема – стрим-риппинг (англ. – stream-ripping)2.

Из названия следуют два понятия: стриминг (streaming, от англ. stream - поток) и риппинг (англ. ripping - извлечение). Под легальным стримингом, как правило, понимают «потоковую цифровую передачу материалов через Интернет и на устройство, установленное пользователем Интернета, предполагающую их просмотр в режиме реального времени и не предназначенную для скачивания (постоянного или временного), копирования, хранения или последующего распространения пользователем»3. Риппинг в этом контексте означает процесс извлечения либо копирования информации с оригинального носителя с помощью специальных программных средств. Таким образом, стрим-риппинг можно охарактеризовать как возможность создания на своем устройстве постоянной копии объекта, охраняемого авторским или смежными правами, который законно доступен только в формате временного воспроизведения4.

Стрим-рипперы позволяют конвертировать аудиовизуальные произведения, легально размещенные на стриминговых сервисах в сети Интернет, в том числе на крупнейшем видеохостинге YouTube, в музыкальный формат. В дальнейшем преобразованные музыкальные файлы становятся пригодными для перманентного использования, их можно прослушать и загрузить на устройство. Таким образом, каждому потенциальному пользователю предоставляется возможность без разрешения правообладателя создать копию объекта авторских или смежных прав и использовать её по своему усмотрению. Изначально конвертацию можно было проводить непосредственно на страницах сайтов-стримрипперов, чуть позже, с началом борьбы с их деятельностью, владельцы модернизировали алгоритм. Теперь на большинстве таких ресурсов для получения доступа к музыкальному произведению либо фонограмме необходимо загрузить программу для ЭВМ на свое устройство, что в определенной степени осложнило борьбу с ними. К примеру, загрузку программы Flvto YouTube Downloader предлагают сайты flv2mp3.by, www.flvto.biz, 2conv.com. Сам музыкальный файл ранее становился доступным для скачивания по прямой ссылке, на данный момент его загрузка осуществляется непосредственно с устройства пользователя, на котором установлен дистрибутив программы.

В обоих случаях предоставление самой возможности конвертации и дальнейшего использования музыкального файла в отсутствие согласия правообладателя и оснований для свободного использования признается нарушением исключительного права автора или иного правообладателя на а) воспроизведение объекта авторских или смежных прав и б) доведение его до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к нему из любого места и в любое время по собственному выбору (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, подп. 4 п. 2 ст. 1324 ГК РФ). Е.С. Гринь отмечает, что право на доведение произведения до всеобщего сведения было введено специально для случаев использования произведений в Интернете и иных компьютерных сетях [3]. По справедливому замечанию Сударикова С.А., «право на доведение до всеобщего сведения подтверждает существование права на воспроизведение объектов в цифровой среде, которое правомерно только с разрешения правообладателя» [6]. Как разъяснено Пленумом Верховного Суда РФ и отражено в Постановлении от 23 апреля 2019 г. N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», «незаконное использование произведения каждым из упомянутых в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права. При этом следует учитывать, что запись экземпляра произведения на электронный носитель с последующим предоставлением доступа к этому произведению любому лицу из любого места в любое время (например, доступ в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет») представляет собой осуществление двух правомочий, входящих в состав исключительного права, – правомочия на воспроизведение (подпункт 1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) и правомочия на доведение до всеобщего сведения (подпункт 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ)».

Использование произведений в информационно-телекоммуникационном пространстве обычно связано со следующей последовательностью действий: загрузка цифровой копии используемого объекта, поступление информации к потребителю и воспроизведение копии охраняемого авторским или смежным правом объекта на устройстве конечного пользователя [1]. Разработчики сайтов стрим-рипперов предоставляют своей аудитории платформу для самостоятельного создания и использования музыкального контента, что квалифицируется, в силу ст. 15.2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ, как доведение до всеобщего сведения информации, необходимой для получения охраняемого объекта авторских или смежных прав с использованием информационно-телекоммуникационных сетей.

С высокой долей вероятности для оказания своих услуг разработчики обходят технические средства защиты стриминговых сервисов от несанкционированного копирования и загрузки контента. По смыслу ст. 1299 ГК РФ в отношении произведений не допускается [4]:

1)

осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав;

2)

изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

Важно понимать, что в силу простоты переработки и распространения в Сети охраняемых произведений, представленных в цифровой форме, необходима адаптация существующих механизмов охраны авторских прав, установление новых правомочий правообладателей, внедрение средств технической защиты с целью препятствования бесконтрольному созданию копий охраняемых произведений [5]. Использование технических средств защиты, прежде всего, направлено на пресечение доступа к произведению и его использования в отсутствие выраженного согласия правообладателя. Статья 11 Договора ВОИС по авторскому праву5 обязывает сторон предусмотреть в своем законодательстве эффективные средства правовой защиты от обхода имеющихся технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав, а также ограничивающих действия в отношении произведений авторов, которые не разрешены авторами или не допускаются законом. Аналогичное положение содержит ст. 18 Договора ВОИС об исполнениях и фонограммах6. Из этого следует, что обход таких средств также является самостоятельным нарушением со стороны владельцев стрим-риппинговых ресурсов.

Представители Международной федерации производителей фонограмм (IFPI)7 неоднократно заявляли о том, что стрим-риппинг на данный момент доставляет им серьезные проблемы. По мнению IFPI, использование конвертеров превысило загрузку с пиратских сайтов и стало одной из самых популярных форм интернет-пиратства8, поскольку представляет собой незаконный аналог покупки звукозаписей и платных подписок на авторизованные потоковые сервисы. В своих годовых отчетах за последние несколько лет IFPI поднимают тему стрим-риппинга, отслеживая показатели статистики использования нелегальных сервисов. Согласно данным отчетов, число потребителей таких ресурсов держит планку выше 30% от общего количества пользователей Интернет.

Вполне вероятно, что простота работы с сайтами-конвертерами для потребителя сыграла роль в росте их популярности. Есть мнение, что этому способствовала популяризация потоковых сервисов, и, как ни странно, рост числа пользователей платной подписки на авторизованные ресурсы9.

Как легальных потоковых сервисов, так и крупных звукозаписывающих компаний деятельность сайтов стрим-рипперов не устроила, и субъекты, каким-либо образом связанные с конвертерами, вскоре стали участниками судебных процессов.

Согласно Условиям использования сервиса YouTube предложение любых видов услуг, которые позволяют загружать контент YouTube, запрещено. Кроме того, YouTube не допускает отделение, модификацию аудио- или видеокомпонентов любого аудиовизуального контента. Вследствие нарушения этих правил еще в 2012 году представители YouTube инициировали процесс против одного из первых стрим-риппинговых сервисов - YouTube-MP3.org10. Представители дали владельцу ресурса срок в семь дней на исполнение их требований под угрозой дальнейших неблагоприятных юридических последствий.

Звукозаписывающие лейблы, входящие в состав IFPI, тоже не остались в стороне и предприняли ряд действий по защите своих интересов. В 2016 году они подали иск к владельцам YouTube-mp3.org за нарушение исключительных прав на музыкальный контент11. В свои требования они включили запрет хостинг-провайдерам, регистраторам доменных имен, спонсорам и другим третьим лицам обеспечивать доступ к сайту youtube-mp3.org, а также предоставлять ему рекламную, финансовую и техническую поддержку. Кроме того, истцы подсчитали установленные законом убытки и расходы, исходя из того, что «десятки или даже сотни миллионов треков незаконно копируются и распространяются службами потокового копирования каждый месяц». С учетом того, что YouTube-MP3.org получал прибыль от контента, принадлежащего лейблу за счет сбора доходов от рекламы путем переадресации пользователей на его сайт, сумма требуемой компенсации достигла 150 000 $ за каждый эпизод нарушения (всего 304)12. В сентябре 2017 года между лейблами и владельцем ресурса было достигнуто соглашение, детали которого не разглашаются. Известно, что сайт YouTube-MP3 закрылся на неопределенный срок и обязался передать свой домен RIAA13.

Однако это не означает, что американские суды благосклонны к правообладателям во всех без исключения делах такого рода. Так, 22 января 2019 года Федеральный окружной суд Западного округа штата Виргиния в США вынес решение по иску двенадцати крупных звукозаписывающих компаний14 из ассоциации RIAA, к владельцу сайтов-конвертеров www.flvto.biz и 2conv.com Тофику Курбанову15. В удовлетворении требований было отказано по причине того, что рассмотрение спора по мнению суда оказалось не в его юрисдикции. В ходе разрешения дела суд сделал вывод о том, что все истцы являются американскими компаниями, основное место коммерческой деятельности которых находится на территории США, в то время как ответчик – физическое лицо, российский гражданин, проживающий на территории РФ, не являющийся резидентом США.

Тем не менее суд оставил некоторые комментарии относительно деятельности сайтов в своем решении. Суд отметил широкий охват аудитории www.flvto.biz по всему миру: за год (с сентября 2017 по октябрь 2018 года) каждый сайт посетили около 263 миллионов раз, что позволило сайту занять 322 место в топе самых посещаемых сайтов по всему миру, более 500 000 посетителей при этом – жители штата Виргиния. Сайты не требуют прохождения процедур регистрации перед началом использования. Ответчик в то же время получает доход от рекламы, причем в некоторых рекламных постах используется геотаргетинг. Истцы полагали, что суд Виргинии компетентен рассматривать это дело еще и потому, что контекстная реклама, по их сведениям, была нацелена на жителей штата Виргинии и США.

Однако суд признал данные сайты полуинтерактивными (semi-interactive), то есть на них, по его мнению, не производится существенного взаимодействия между ответчиком и пользователями-резидентами США. Поскольку регистрации сайты не требуют, у владельца с пользователями отсутствуют стабильные коммерческие отношения, что, в свою очередь, не позволило суду Виргинии установить свою юрисдикцию в отношении рассмотрения спора16.

На первый взгляд представляется, что при разрешении данного кейса суд не учел трансграничность отношений, связанных с использованием охраняемых объектов авторских и смежных прав в сети Интернет. Каких-либо четких правил определения юрисдикции государств в этом отношении не существует, и сама сеть Интернет не имеет территориальных границ в привычном их понимании. К распространенным способам установления юрисдикции относится выбор а) по доступности контента гражданам соответствующего государства, б) по месту нахождения сервера а также в) на основании сведений о регистрации доменного имени [5]. Для осуществления персональной юрисдикции по спорам с участием иностранных лиц по процессуальному законодательству США необходимо соблюдение long-arm statute – статута «длинной руки». В соответствии с данным правилом суды могут осуществлять юрисдикцию на основании специфических контактов, правоотношений, установленных между ответчиком и штатом, в котором предъявлен иск. Устанавливается «правовая связь ответчика с данным штатом, которая должна проявляться, во-первых, в целенаправленно ориентированной на данный штат деятельности ответчика, во-вторых, основание иска должно вытекать из данной деятельности». [5]. Так, суд сделал вывод, что «полуинтерактивные» сайты ограничиваются лишь размещением информации в Интернете, которая может быть потенциально доступна пользователям всех штатов и иностранных государств, и это не может означать автоматическую юрисдикцию суда любого штата, откуда был совершен доступ.

Предполагалось, что если суд вынесет решение в пользу лейблов, то оно будет иметь преюдициальное значение для рассмотрения споров по интернет-ресурсам такого рода, в том числе, в иностранных юрисдикциях, поэтому отказ в удовлетворении исковых требований вызвал обеспокоенность правообладателей в дальнейшей возможности защиты их интересов, нарушаемых деятельностью сайтов-конвертеров.

В то же время европейская судебная практика продемонстрировала более удачный для целей защиты нарушенных исключительных прав в сети Интернет пример разрешения споров касательно стрим-рипперов. Итальянский Орган по регулированию связи и коммуникаций (Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – итал., сокр. - AGCOM) в ноябре 2018 года рассмотрел заявление от трех музыкальных лейблов Universal Music Group, Sony Music Entertainment, Warner Music Group в отношении сайта www.flvto.biz17. Проверив сайт, компетентный орган убедился в том, что его функционал позволяет нарушать авторские и смежные права в отношении значительного количества музыкальных произведений и фонограмм. Сайт заменяет законный просмотр в виде стриминга и покупку оригинального экземпляра, и AGCOM согласился с заявителями в том, что использование данного сайта влечет за собой серьезные материальные убытки для правообладателей, поскольку круг объектов, которые могут быть загружены через стрим-риппинговый сервис с нарушением авторских прав, потенциально не ограничен. Кроме того, сайт создан с целью получения прибыли путем размещения рекламных баннеров, которые сопровождают все этапы осуществления конвертации. Приведенные факты подтверждают наличие угрозы причинения неминуемого, тяжелого и непоправимого ущерба. Таким образом, орган по управлению связи удовлетворил заявление правообладателей, издал приказ об блокировке доступа к сайту https://flvto.biz/, а также ко всем будущим доменным именам того же сайта18.

Датский окружной суд города Орхус в решении от 20 декабря 2018 года указал на то, что исключительное право на доведение до всеобщего сведения объектов авторских и смежных прав «таким образом, что к ним можно получить доступ в выбранном месте и в выбранное время», иными словами – «передача в адрес общественности», по смыслу Директивы Европейского парламента и Совета 2001/29 от 22-го мая 2001 года19 принадлежит правообладателю20. Понятие передачи включает в себя любой способ передачи защищённых произведений, независимо от используемого носителя или технического процесса. Понятие общественности указывает на неопределенное число потенциальных получателей, причем не имеет значения, действительно ли эти лица фактически пользуются доступом к произведениям. Если лицо предоставляет доступ к охраняемым произведениям даже, что немаловажно, с использованием специального технического процесса, отличающегося от применявшегося ранее, это признается нарушением авторских или смежных прав правообладателей.

Суд г. Орхус при вынесении решения руководствовался ранними примерами из судебной практики, в частности решением суда Фредериксберга (Frederiksberg) от 5-го декабря 2017 года № BS-969/2017 (Popcorn Time) и решением суда Фредериксберга (Frederiksberg) от 4-го июля 2018 года № BS-8065/2018-FRB (Convert2mp3). В решении по делу № BS-969/2017 суд постановил, что предоставление в распоряжение потребителей приложения, позволяющего воспроизводить фильмы и сериалы с использованием сети Интернет без согласия правообладателей, является передачей в адрес общественности. В решении по сайту-конвертеру Convert2mp3 суд указал, что предоставление в распоряжение пользователей платформы, которая позволяет конвертировать и скачивать из сети постоянные экземпляры музыкальных произведений из музыкальных клипов, размещенных на видеохостинге YouTube, также является передачей в адрес общественности. Именно пользователи, а не администраторы Convert2mp3 инициируют процесс конвертации и загрузки контента, но суд отметил, что Convert2mp3 играет решающую роль в возможности пользователей получить доступ к охраняемым произведениям и, следовательно, передача в адрес общественности осуществляется самим сервисом. На основе этих выводов Суд г. Орхус предписал ограничить доступ ко всем требуемым в заявлении ресурсам, в том числе к стрим-рипперам flvto.biz и 2conv.com.

Звукозаписывающие компании главным образом заинтересованы в том, чтобы решения в их пользу использовались в дальнейших процессах блокировок сайтов по всей Европе, где стрим-риппинг рассматривается как угроза более серьезная, чем пиратство в его традиционном понимании. Если обратиться к российской практике, то в Московском городском суде к подобного рода сайтам сложилось неоднозначное отношение. Не исключено, что к этому приводит недостаточная определенность законодательства. Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», как уже было сказано ранее, позволяет правообладателю в случае обнаружения на сайте в сети Интернет объектов авторских или смежных прав либо информации, необходимой для их получения обратиться за защитой своих прав в установленном порядке21. Какие формы может принимать такая «информация», закон в то же время не конкретизирует, оставляя это на усмотрение суда. На практике это положение обычно применяется к сайтам-файлообменникам либо к торрент-трекерам, поскольку непосредственно на таких ресурсах бывает невозможно каким-либо образом ознакомиться с объектом авторских или смежных прав, но есть возможность получить доступ к нему, например путем скачивания цифровой копии на устройство. По такому мотиву были заблокированы постоянной основе крупнейший торрент-трекер rutracker.org22, файлообменный сервис rapidgator.net23. Факт наличия нарушения все равно должен иметь место в этом случае, даже если он не совсем очевиден.

Существует мнение, что поскольку объекты сами по себе не размещаются на сайтах, несмотря на наличие каких-либо специальных средств для получения доступа к ним, то отсутствует и нарушение исключительных прав в форме доведения до всеобщего сведения. Такой вывод был сделан судом при отказе в удовлетворении заявления о предварительном обеспечении защиты в отношении фонограммы на сайте-конвертере 2conv.com: «На сайте на момент рассмотрения судом заявления о принятии предварительных обеспечительных мер не размещена спорная фонограмма. Заявителем не предоставлены доказательства, подтверждающие факт размещения фонограммы, и как следствие, нарушения его исключительного права ответчиком»24. Суд также отметил, что «по смыслу статьи 144.1 ГПК РФ Московский городской суд принимает предварительные обеспечительные меры лишь в отношении таких объектов авторских и (или) смежных прав, которые непосредственно используются в сети “Интернет”. В другом определении об отказе в принятии предварительных обеспечительных мер суд указал на невозможность удовлетворения требований в отношении сайта 2conv.com, поскольку спорная фонограмма распространяется с помощью дистрибутива программы для ЭВМ, доступ к ней осуществляется непосредственно с жесткого диска компьютера пользователя. Судом было предложено обратиться с требованиями напрямую к пользователям данной программы25. В то же время судом не была учтена среднемесячная посещаемость сайта, которая согласно данным SimilarWeb составляет около 30 млн пользователей, а владелец при этом получает доход от рекламы. Также в практике Московского городского суда сложилась позиция, согласно которой наличие или отсутствие музыкального объекта на сайте на момент рассмотрения дела не имеет правового значения, поскольку не устраняет угрозу нарушения в будущем.

Несмотря на неудачные попытки, правообладателям удалось получить защиту своих исключительных прав в Московском городском суде. Доведение до всеобщего сведения информации, необходимой для получения доступа к объектам авторских и смежных прав путем размещения программы для ЭВМ, позволяющей конвертировать аудиовизуальный контент в музыкальный без согласия правообладателя было признано нарушением исключительных прав, два сайта-конвертера www.flvto.biz26 и www.flv2mp3.by27 были заблокированы Решениями Московского городского суда на постоянной основе.

Таким образом, важно прийти к выводу, что пиратство может принимать различные формы, но это не должно ущемлять интересы правообладателей. Они не должны лишаться права на защиту своих исключительных прав из-за правовой неопределенности в отношении альтернативных путей распространения нелегального музыкального контента. Кроме того, нецелесообразно возлагать ответственность на пользователей пиратского контента: во-первых, физически невозможно отследить всех и предъявить к ним соответствующие требования, во-вторых, эффективность такого способа сама по себе ничтожна. Ответственность должен нести непосредственный проводник такой возможности, поскольку именно он является владельцем ресурса, а значит определяет порядок размещения и использования любой информации на нем, обеспечивает доведение объектов интеллектуальных прав до всеобщего сведения и в большинстве случаев извлекает из своей деятельности прибыль.

Стоит учесть, что Российское гражданское законодательство исходит из позиции, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом отсутствие прямого запрета по смыслу ст. 1229 ГК РФ не считается разрешением. Это говорит о том, что на использование объектов авторских или смежных прав любым способом, в том числе в сети Интернет, необходимо получать выраженное согласие правообладателя. Любое несанкционированное размещение охраняемых объектов в информационно-коммуникационных сетях признается нарушением законодательства28.