Н.А. Шебанова,
доктор юридических наук,
профессор кафедры интеллектуальных прав МГЮА (У)

УДК 347.783

7 января 1839 г. на заседании Французской академии наук Франсуа Араго сделал доклад о новом способе создания изображения, разработанном Нисефором Ньепсом и Уильямом Генри Фоксом Тальботом. В 1935 г. по решению IX Международного конгресса научной и прикладной фотографии эта дата стала считаться днём изобретения фотографии.

Слово «фотография» состоит из двух греческих слов: «фото» и «графия» и означает «свет» и «пишу», то есть буквально техника рисования светом.

С момента своего появления фотография стала рассматриваться в качестве одного из видов изобразительного искусства. Новой редакцией Бернской Конвенции, принятой Берлинской конференцией 1908 г., фотография была признана объектом интеллектуальных прав. В пункте 1 ст. 2 установлено, что термин «литературные и художественные произведения» охватывает любую продукцию в области науки, литературы и искусства вне зависимости от способа и формы ее выражения, включая, в том числе, фотографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии1.

Однако последующее развитие техники «светописи» стало вызывать сомнения в том, что все полученные фотографическим путем изображения следует рассматривать как заслуживающих признания в качестве объектов интеллектуальных прав и подлежащих охране авторским правом.

Об этом свидетельствует тот факт, что на уровне национальных законодательств отношение к фотографии было неоднозначным. Российский юрист Я.А. Канторович в своем произведении «Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения» указывает на наличие среди юристов разных стран диаметрально противоположных взглядов на фотографию как объект авторского права. Так, отмечает он, одни исследователи полагают, что фотографические произведения не являются художественным творчеством, поскольку они изготовляются посредством аппаратов механическим и химическим способами, причем деятельность фотографа представляет собой обычный труд, не являющийся собственно результатом творческой деятельности. Другие исследователи, напротив, относят произведения фотографии к произведениям художества на том основании, что и в деятельности фотографа следует видеть элемент творчества, ибо красота, художественность и самая удача снимка зависят от умения пользоваться освещением, выбора места для постановки аппарата, придания снимаемому аппарату известного положения, группировки предметов, и, наконец, отделки негативов, требующей художественно-технической подготовки. И, наконец, по третьей точке зрения, суду в каждом отдельном случае должно быть предоставлено решить, может ли данное фотографическое произведение быть признано произведением художественным или нет. Последняя позиция вызывает серьезные возражения с точки зрения возложения на судебные инстанции задачи разрешения вопроса, принадлежащему законодательной власти, о том, подлежит или не подлежит произведение защите2.

Несмотря на то что с момента издания работы Я.А. Канторовича прошло более ста лет, проблемы, поднятые в его исследовании, не утратили своей актуальности.

Что же происходит с регулированием прав на фотографические произведения в наше время?

Как и другие объекты интеллектуальных прав, поименованные в гражданском законодательстве, фотографии характеризуются наличием на них исключительных прав, поддающихся присвоению, торговому обороту, и, следовательно, представляющих экономический интерес. Точно так же, как никто не может использовать чужую собственность без разрешения ее владельца, фотография не может быть использована третьими лицами без разрешения фотографа или лица, получившего на нее исключительные права. Именно поэтому характеристика фотографии как произведения, подлежащего охране авторским правом, приобретает весомую значимость.

Что представляет собой современная фотография?

Большой толковый словарь определяет фотографию как «получение видимого изображения предметов на светочувствительных материалах с помощью специального оптического аппарата».

Большой универсальный словарь русского языка определяет фотографию как «получение и сохранение статического изображения объектов на светочувствительных материалах или светочувствительной матрице при помощи специального оптического аппарата (фотокамеры и т. п.) как особая область техники, а также получение таких изображений как разновидность изобразительного искусства»3.

Несмотря на то что искусством занимаются избранные, фотография определяется специалистами как «искусство, доступное каждому», а сами фотографии рассматриваются как «разновидность изобразительного искусства», в которой художник с помощью особых технических средств воплощает свой творческий замысел в виде изображений (снимков). Акцентируется внимание на том, что при создании ярких произведений фотоискусства мастер умело сочетает художественный вымысел и достоверную информацию4.

Появление цифровой фотографии и смартфонов сделало фотографами всех владельцев недорогой и доступной техники. Тем не менее стоит отметить, что для создания ярких и красочных снимков у человека должен быть хороший художественный вкус5.

Краткий словарь по эстетике дает следующее определение: «Вкус художественный – способность человека адекватно воспринимать и оценивать произведения искусства. Художественный вкус, в котором обобщается художественный опыт личности (общества), формируется прежде всего под непосредственным воздействием искусства. Однако было бы ошибкой считать художественный вкус простым производным от качества художественного объекта и интенсивности общения с ним. Многое в его становлении и формировании зависит от индивидуальных особенностей самого человека, его способности воспринимать и оценивать те действительно художественные ценности, которые несет с собой искусство»6.

В современных исследованиях, посвященных творческой деятельности, отмечается, что «руководствуясь вкусом, личность на его основе строит оптимальный для себя вариант художественной деятельности. Социально обусловленная художественная норма, сформировавшаяся в индивидуальном художественном вкусе (на личностном уровне), оказывает регулятивное воздействие на художественную деятельность личности. С помощью художественного вкуса личность находит наиболее обогащенные по содержанию формы художественной деятельности и наиболее оптимальные способы удовлетворения художественных потребностей»7.

Отсюда можно выделить некоторые специфические черты, характеризующие современную фотографию, и оценить их как заслуживающие внимания основания для признания фотографии объектом интеллектуальной собственности. Это, с одной стороны, результат, полученный в процессе использования специальной техники, а с другой – результат, отражающий творческое видение мира фотографом-художником. Фотографом при современном развитии техники может быть абсолютно любой ее пользователь, однако для создания ярких запоминающихся снимков в индивиде должно присутствовать некое творческое начало.

Тем не менее законодатель выбрал номинальный подход к определению фотографии как объекта авторских прав. В пункте 1 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации задекларировано в императивной форме, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. К таковым, в частности, отнесены «фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии».

Однако при рассмотрении споров относительно фотографических произведений как объектов авторских прав у суда нередко возникают сомнения относительно того, что представленные фотографии действительно могут быть признаны произведениями искусства. В то же время, как явствует из ранее процитированной нормы, исключений законом не предусмотрено: обстоятельств, на основе которых отдельные фотографии могут не быть признанными объектами авторских прав, в законе не содержится.

Результатом такого положения дел стало формирование судебной практикой оснований для исключения определенных фотографий из охраняемых объектов.

Поскольку непосредственно обстоятельств для исключения отдельных фотографий из объектов интеллектуальных прав в законодательстве не предусмотрено, ограничения в признании фотографий охраноспособными объектами выводятся опосредованно, при применении отдельных статей Гражданского кодекса РФ. Разъяснения по этому вопросу содержатся в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»8 (далее – Постановление). Так, судам указано на то, что «при разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом».

Уточним, что в ст. 1228 речь идет об авторе результата интеллектуальной деятельности, в ст. 1257 говорится об авторе как о лице, создающем произведение творческим трудом, в ст. 1259 поименованы объекты авторских прав. Список последних не является исчерпывающим, что предполагает возможность его пополнения, но не исключения из него объектов, причем именно путем законодательного изменения указанной нормы.

Более того, согласно Постановлению суду предлагается не оценить фотографию как объект охраны, а проанализировать процесс ее создания на предмет возможности определения этого процесса как творческого/нетворческого труда.

Что такое «творческий труд» в Постановлении не разъясняется.

Правда, при этом говорится, что «творческий характер создания произведения не зависит от того, создано произведение автором собственноручно или с использованием технических средств. Вместе с тем результаты, созданные с помощью технических средств в отсутствие творческого характера деятельности человека (например, фото- и видеосъемка работающей в автоматическом режиме камерой видеонаблюдения, применяемой для фиксации административных правонарушений), объектами авторского права не являются».

Судами при применении разъяснений, содержащихся в указанном пункте, делается вывод о том, что для отказа в признания фотографии объектом авторского права необходимо представить доказательства того, что фотография создана не творческим трудом индивида, а является результатом работы технического средства9.

Наверно, сложно признать произведениями искусства фотографии, сделанные камерами слежения, хотя алгоритм их работы задан специалистом, а значит для создания ими фотографий предприняты некие действия, которые совершает фотограф при обычном фотографировании.

Судебная практика еще в 2014 г. выработала стандартный подход к определению творческой деятельности фотографа, под которой «следует понимать следующие его действия по созданию результата интеллектуальной деятельности: выбор экспозиции, размещение объекта фотоснимка в пространстве, выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установка света и/или адаптация своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, выстановка выдержки затвора, настройка диафрагмы, настройка резкости кадра, проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов), проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов), обработка полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов)»10.

При этом в том же постановлении СИП указано на то, что «суды пришли к правильному выводу, что процесс создания любой фотографии или видеозаписи является творческой деятельностью, поскольку представляет собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности». По поводу данного разъяснения хочется уточнить: не о видеорегистраторе ли идет речь?

На наш взгляд, анализ фотографии на предмет признания ее объектом авторских прав сквозь призму процесса ее создания весьма спорен. Элементы, определенные судом как составляющие творческого характера деятельности фотографа, несомненно, влияют на конечный результат, однако по сути представляют собой знания, навыки, умение пользоваться современной техникой, то есть интеллектуальный труд, итогом которого далеко не всегда становится получение творческого результата.

Интеллектуальный труд предполагает деятельность в рамках известного, уже существующего, в то время как творческий труд предполагает выход за рамки известного. Под творчеством человека предполагается вклад интеллектуальных усилий – таланта, остроумия, сарказма, критического осмысления, то есть, индивидуальных черт, которые и превращают фотографию в художественное произведение. Творческий результат заключается, на наш взгляд, не в фотографическом процессе и технической корректировке, а в самой фотографии, ее творческой оценке.

Фотографирование как процесс требует необходимых навыков и технических качеств профессионала, но это не означает, что такие профессиональные навыки априорно превращают полученные фотографии в объекты искусства.

Справедливости ради следует сказать, что с приведенным определением суда относительно творческой деятельности фотографа можно было бы согласиться, если бы речь шла о работе фотостудии, где фотограф моделирует пространство и создает композиции с фотографирующимися.

Несомненно, фотография как объект интеллектуальных прав должна представлять собой некое произведение – результат человеческого творчества. Как может проявить творческий подход к съемке фотограф, обстоятельно изложено писательницей Диной Рубиной. Вот как она описывает фотографию своей бабушки: «Снята она восемнадцати лет – длинные косы вдоль длинного платья – на фоне каких-то живописных развалин. Нога в узкой туфельке с медной пряжкой попирает обломок скалы, за спиной – витые колонны, мавританские арки, забранное плющом окошко венецианского замка… Фотограф местечка Золотоноша питал возвышенную страсть к искусству и декорации в своей студии расписывал сам». Не менее изощренно продуманы и фотографии бабушкиных сестер. «Дочери Пинхуса Кагановского сняты им на карточки в один летний день начала прошлого века (все пять в легких платьях); и ему потребовалось немало фантазии в рассуждении композиции, дабы расставить их в разных, чрезвычайно изысканных позах. Моя юная бабка извернулась совсем уж неестественным образом: локоть уперт в приподнятое колено, подбородок в ладонь – очень романтично»11.

Нельзя не отметить, что студийные фотографии, особенно прошлых лет, отличаются своеобразным интерьером и изысками в выборе поз, что и определило характеристику деятельности фотографа как творца произведения искусства, охраняемого авторским правом.

Однако можно ли согласиться с утверждением суда, что процесс создания любой фотографии или видеозаписи обладает признаками творческой деятельности, если он представляет собой лишь фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности?

Для начала следует разобраться, что все-таки представляет собой творчество, творческий труд.

В аспекте интеллектуальных прав творческий труд юридически не определен, но существует перечень работников творческого труда.

Согласно Распоряжению Правительства РФ от 4 июля 2023 г. N 1777-р12 «Об утверждении перечня профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений или выступающих, особенности регулирования труда которых установлены Трудовым кодексом Российской Федерации» творческими работниками, создающими фотографические произведения, являются художник-фотограф (служащий) и фотограф (рабочий). То есть априорно все фотографии, которые делают указанные лица, являются произведениями творческого труда, оценить их иначе просто не представляется возможным.

Однако помимо профессионалов фотографированием занимается множество любителей. Развитие технических средств значительно упростило процесс фотографирования, сделав его доступным практически для всех, однако означает ли это, что все сделанные в наши дни снимки несут на себе отпечаток творчества их авторов?

Современный энциклопедический словарь определяет творчество как деятельность, порождающую нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и общественно-исторической уникальностью13.

Непосредственно определение творческого труда содержится в работах исследователей. Так, по мнению А.В. Тумакова и Н.А. Петракова, «творчество (творческий труд) – это осознанная деятельность человека, целью которой является создание принципиально нового для его сознания результата.

Деятельность творческой личности носит осознанный и целенаправленный характер, он обладает способностью к импровизации, креативностью. «Хотя у импровизатора и отсутствует продуманный образ создаваемого результата, – отмечается в исследовании, – он способен оперативно подбирать необходимые составляющие пока отсутствующего целого и сразу оценивать их относимость друг к другу таким образом, чтобы они гармонично сочетались друг с другом... Креативность стоит рассматривать как свойство субъекта творчества оставлять отпечаток на результате интеллектуальной деятельности, в котором отражается качественно иной, однако приемлемый в рамках определенного общества подход к достижению образа желаемого результата»14.

При решении вопроса об отнесении фотографии к произведению – объекту авторских прав – недостаточно ограничиваться оценкой процесса ее создания, непосредственно анализу должен быть подвергнут сам результат – полученная в итоге этого процесса фотография.

Речь идет о последовательном введении в правоприменение критерия оригинальности в отношении объектов авторских прав. Несмотря на то что законодатель не предъявляет к объектам авторских прав требования оригинальности, Верховный суд РФ занял позицию, что такое требование может рассматриваться в качестве условия предоставления авторско-правовой охраны. С точки зрения некоторых исследователей такая тенденция должна быть поддержана15. В качестве аргументов поддержки используется анализ иностранного законодательства, широко использующего критерий оригинальности для оценки охраноспособности фотографических произведений.

В настоящее время требование оригинальности закреплено в российском гражданском законодательстве в отношении таких объектов интеллектуальных прав как промышленный образец (п. 3 ст. 1352 ГК РФ) и топология интегральной микросхемы (п. 2 ст. 1448 ГК РФ).

Однако в п. 6 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 10 ноября 2021 г. (далее – Обзор) указывается, что «в силу общепринятого подхода объект, который удовлетворяет условию оригинальности, может получить авторско-правовую охрану, даже если его реализация была обусловлена техническими соображениями, при условии, что это не мешает автору отражать свою личность в этом объекте, осуществляя свою свободную волю, выбор; когда компоненты объекта характеризуются только своей технической функцией, критерий оригинальности не соблюдается.

Таким образом, для разрешения вопроса о предоставлении правовой охраны объекту необходимо установить, проявил ли его автор выбором формы продукта свои творческие способности оригинальным способом, сделав свободный и творческий выбор и моделирование продукта таким образом, чтобы отразить его личность, является ли это оригинальным произведением, результатом интеллектуального творчества в связи с тем, что через эту форму автор произведения оригинальным образом выражает свои творческие способности, делая свободный и творческий выбор, отражая свою личность»16.

Все это позволяет заключить, что в настоящее время для получения авторско-правовой охраны объект должен быть создан творческой деятельностью и отличаться некоей оригинальностью, отражающей личность автора.

Что же представляет собой оригинальность?

Оригинальность, по определению Эстетического словаря, – самобытность, неповторимость эстетического объекта и субъекта, проявляющаяся в богатстве и своеобразии содержания и формы произведения искусства, в глубине и нестандартности эстетического восприятия мира, в оценке и критической интерпретации явлений искусства17.

Анализ данного определения позволяет сделать вывод о том, что «оригинальность» – понятие расплывчатое, абстрактное и неточное, не имеющее на сегодняшний день юридического определения. Трудности, которые это определение вызывает на практике, применимы к любому произведению, охраняемому авторским правом. Безусловно, нелегко решить, есть ли оригинальность в сборнике, тексте речи, танце или пантомиме, рисунке, дизайне, компьютерной программе и т. д. Не является исключением и анализируемое нами фотографическое произведение. Выходом из сложившейся ситуации, по мнению, изложенному в Обзоре ВС РФ, могло бы стать экспертное заключение. «Данные вопросы, – отмечается в определении, – для своего разрешения требуют специальных познаний, в связи с чем в соответствии с ч. 1 ст. 79 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суду надлежало обсудить вопрос о назначении экспертизы». Правда, указание на то, что экспертиза должна дать ответ на вопрос, относится ли исследуемый объект к объектам авторского права, неоднозначно. Квалификация объекта в качестве интеллектуальной собственности – прерогатива суда. А вот вопрос «обладает ли исследуемый объект оригинальностью, отражающей личность автора» может быть поставлен на разрешение эксперта.

Хотя и здесь возникают определенные сомнения. Можно с уверенностью сказать, что современный судья, несомненно, способен заключить, что представленная на суд фотография не является просто копией существующей реальности и отличается определенной самобытностью. Особое видение объекта, изображения, темы, их интерпретация и трансформация в художественный результат – все это может быть предметом судебной оценки. Этого достаточно для того, чтобы разрешить вопрос, отличает ли исследуемую фотографию печать личности автора, является ли она самостоятельным творением, представляет ли она собой личное видение мира. Или же это фотография, изображение на которой получено путем банального нажатия кнопки спуска затвора камеры.

Оригинальность работы – это отражение личности автора посредством демонстрации его особенного видения действительности. Так, например, Ирвин Пенн (США) известен как мастер портретного и фэшн-жанра. Прославился своими коронными приемами – снимал людей в углу комнаты или на сером аскетичном фоне. Ник Найт (Великобритания) приобрел мировую известность благодаря портретной съемке. В качестве моделей выбирал людей с ограниченными возможностями и нестандартными чертами лица. Евгений Халдей – российский (советский) военный фотокорреспондент, считается классиком военной фотохроники. С советскими войсками дошел до самого Берлина и сделал кадр, известный всему миру – Знамя Победы над рейхстагом. Уникальные и оригинальные стили этих и других фотографов признаны во всем мире, и поэтому, нравятся нам их произведения или нет, они защищены авторским правом.

Вопрос, что делать с проблемой признания/непризнания отдельных фотографий объектами авторских прав, приобретает все большую актуальность. И дело не только в оценке творческого труда и, возможно, оригинальности представленного на суд произведения. Развитие новых технологий, внедрение в жизнь искусственного интеллекта, появление новой современной техники – все это становится основой для создания ранее неизведанного, что не только обостряет уже существующие проблемы, но и поднимает новые. В фокусе внимания уже не только фотографии, но и другие объекты авторских прав, предоставление охраны которым становится небесспорным.

Хотелось бы, чтобы обширная накопленная практика по поднятым в данном исследовании проблемам, стала в ближайшем будущем предметом пристального изучения законодателя и завершилась грамотным и взвешенным решением об адекватном изменении законодательства.