Н.В. Иванов,
кандидат юридических наук, доцент,
заведующий кафедрой гражданского права СПбГЭУ,
доцент кафедры гражданского права и процесса
СПб филиала Высшей школы экономики

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 17, сентябрь 2017 г., с. 6-13

Использование музыкальных произведений в современном обществе носит массовый и разнообразный характер. Данные объекты авторских прав регулярно транслируются в радио- и телеэфире, звучат в торговых центрах, ресторанах, на транспорте и в других общественных местах, размещаются в сети Интернет и иных информационно-телекоммуникационных сетях. В этих условиях значительную роль в соблюдении прав авторов музыкальных произведений, исполнителей, изготовителей фонограмм и их правопреемников играют организации по управлению авторскими и смежными правами на коллективной основе (далее – организации коллективного управления), которые выступают посредниками между правообладателями и пользователями – выдают разрешения на использование объектов путем заключения лицензионных договоров, истребуют от пользователей отчеты об использовании, собирают и распределяют между правообладателями вознаграждение.

Для современного использования музыкальных произведений характерно доведение их до аудитории не в оригинальном, а в переработанном виде или в составе иных объектов – рекламных роликов, развлекательных и иных радио- и телепередач. С точки зрения предусмотренных действующим законодательством правил использования объектов авторских прав и деятельности организаций коллективного управления особый интерес представляет правовая квалификация использования результатов музыкального творчества, сопровождающегося визуальным рядом. Представляется, что доведение музыкальных произведений до аудитории в сопровождении визуального ряда с учетом действующего регулирования должно влиять на правовую квалификацию такого использования музыкальных произведений. И если правовому регулированию публичного исполнения, сообщения в эфир и по кабелю музыкальных произведений в составе кинофильмов уделено достаточно внимания в литературе и судебной практике, то юридическая составляющая использования музыкальных произведений в составе иных аудиовизуальных объектов редко оказывается предметом отдельного рассмотрения.

Вопрос квалификации использования музыкальных произведений в переработанном виде и в составе сложных объектов, не относящихся к категории кинофильмов, является актуальным, прежде всего, применительно к сфере телевизионного вещания. Телевизионные каналы используют в своей деятельности музыкальные произведения не только в составе кинофильмов, но и рекламных роликов, различного рода телевизионных программ – развлекательных, новостных, аналитических, исторических и т.д. Без музыкального оформления в принципе трудно представить современное телевизионное вещание.

Длительное время юридическим сообществом на использование музыкальных произведений в телеэфире не в оригинальном, а переработанном виде или в составе телепередач не обращалось какого-либо особого внимания. Считалось, что такое использование подпадает под действие лицензионного договора, заключаемого между организацией коллективного управления и вещателем. Как известно, на основании данного договора вещателю предоставляется право использования входящих в реестр организации коллективного управления обнародованных музыкальных произведений посредством сообщения в эфир и (или) по кабелю. Право организации коллективного управления на заключение подобного лицензионного договора следует из договоров с правообладателями. Если такая организация является аккредитованной - в данной сфере на сегодняшней день таковой является Общероссийская общественная организация «Российское Авторское Общество»1 (далее – РАО),– право на заключение лицензионных договоров в интересах правообладателей следует из особого статуса аккредитованной организации, предусмотренного действующим законодательством. В силу пунктов 3, 4 ст. 1244 Гражданского кодекса РФ2 (далее – ГК РФ) аккредитованная организация коллективного управления вправе заключать лицензионные договоры в интересах правообладателей и при отсутствии договора с ними, за исключением случаев, когда правообладатель изъял свои объекты из реестра организации.

Достаточно показательным в этом отношении является дело № А40-116329/2013. В 2013 г. ООО «Музыкальное право» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ОАО «Первый канал» компенсации в размере 300 000 рублей за бездоговорное сообщение в телеэфир музыкального произведения В. Цоя «Звезда по имени Солнце». Данное произведение было исполнено американской музыкальной группой Brazzaville в составе телепрограммы «Вечерний Ургант» в переработанном виде (в новой аранжировке), название и текст песни были переведены на английский язык. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. В обоснование принятого решения суд, помимо прочего, сослался на право организации эфирного вещания самостоятельно определять содержание радио- и телепередач (ст. 1329 ГК РФ), а также на заключенный между РАО и ответчиком лицензионный договор, на основании которого РАО предоставило ответчику право использования музыкальных произведений, входящих в его реестр, в том числе спорного музыкального произведения, а ответчиком за предоставленное право было выплачено вознаграждение в пользу правообладателя. При этом суд не придал значения тому обстоятельству, что спорное произведение было переработано (новая аранжировка, перевод названия и текста) и включено в состав телевизионной программы. Решение суда первой инстанции обжаловано не было и по истечении установленного срока вступило в законную в силу.

Очевидно, что телевизионная программа при таком подходе не рассматривается как разновидность аудиовизуального произведения. Данная позиция в целом характерна для деятельности РАО. Из типовой формы лицензионного договора для эфирных телекомпаний, размещенной на официальном сайте РАО3, следует, что РАО предоставляет указанным компаниям право использования музыкальных произведений (с текстом или без текста) и отрывков музыкально-драматических произведений на условиях простой неисключительной лицензии посредством сообщения в телеэфире (абз. 1 п. 2.1 договора). Кроме того, предметом договора охватываются отношения по выплате вознаграждения за сообщение в эфир музыкальных произведений в составе аудиовизуальных произведений (абз. 2 п. 2.1 договора). Таким образом телепрограммы, в которых используются музыкальные произведения как бы «сами по себе», и на использование которых РАО выдает разрешение, противопоставляются аудиовизуальным произведениям, на использование музыкальных произведений в составе которых РАО разрешение не выдает, а лишь собирает вознаграждение за сообщение в эфир музыкального произведения в составе аудиовизуального на основании п. 3 ст. 1263 ГК РФ. Иными словами, телепрограмма не рассматривается как вид аудиовизуальных произведений, и, как следствие, не подчиняется правовому режиму аудиовизуальных произведений. Аналогичные условия содержатся в форме лицензионного договора с кабельными телекомпаниями. Здесь уместно также отметить, что в согласно п. 2.4 формы лицензионного договора его действие не распространяется на переработку произведений, входящих в реестр РАО. Это означает, что телекомпании вправе использовать произведения по договору с РАО в оригинальном, но не в переработанном виде. Несмотря на данное условие лицензионного договора, которое на протяжении многих лет включается в лицензионные договоры РАО с пользователями, суд в приведенном примере счел возможным обосновать правомерность использования переработки ответчиком ссылкой на договор.

В литературе столь узкий подход к понятию «аудиовизуальное произведение» также имеет своих сторонников. Например, И.А. Силонов ставит знак равенства между аудиовизуальными произведениями и фильмами. В обоснование данного подхода он обращается к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (ред. от 28 сентября 1979 г.) (далее – Бернская конвенция), в ст. 2, 14, 14bis которой используется понятие «кинематографическое произведение», а не «аудиовизуальное произведение». Автор отмечает, что «по содержанию телепрограмма никак не может быть отнесена к аудиовизуальным произведениям (фильмам)». Кроме того, он обращает внимание на то обстоятельство, что телепрограммы, в отличие от кинофильмов, часто идут не только в записи, но и в прямом эфире. В результате И.А. Силонов приходит к выводу, что телепрограммы наряду с видеозаписями не относятся к аудиовизуальным произведениям (фильмам) [8]. Схожей позиции придерживается М.А. Рожкова. Основываясь на положениях Бернской конвенции, а также нормах ст. 1240 ГК РФ о сложных объектах, которые должны состоять из нескольких охраняемых объектов, что свойственно не всем телепрограммам. Также она констатирует, что «под аудиовизуальными произведениями следует понимать именно фильмы (кинофильм, телефильм, видеофильм), но не телепередачи и телепрограммы» [7]. Не относит телепрограммы к аудиовизуальным произведениям также В.Н. Лопатин [6].

В литературе высказывается и иная точка зрения, согласно которой телепрограмма (телепередача) является разновидностью аудиовизуального произведения и должна подчиняться ее правовому режиму. Так, А.П. Сергеев относит к аудиовизуальным произведениям не только кино- и видеофильмы, но и телевизионные произведения, «которые специально созданы для показа по телевидению», а также видеозаписи [4. С. 172 - 173]. Э.П. Гаврилов полагает, что «тремя основными видами произведений, входящих в понятие “аудиовизуальные произведения”, являются кинофильмы, телефильмы и телепрограммы» [2].

Некоторые специалисты поднимают рассматриваемую проблему, однако не предлагают ее возможного решения. Так, И.А. Близнец и К.Б. Леонтьев отмечают, что «в настоящее время происходит постепенная ассимиляция всех кинематографических произведений, однако по-прежнему не решен вопрос о различиях между кинематографическими и телевизионными произведениями, например, при передачах, ведущихся непосредственно с места событий, трансляций концертов, видеозаписей спектаклей и т.д.» [1].

Совсем недавно проблема юридической квалификации телепрограммы вновь привлекла к себе внимание в связи с новыми судебными спорами между теми же лицами и, в частности, в связи с правовой позицией, которую занял Суд по интеллектуальным правам (далее – СИП) при пересмотре в кассационном порядке двух судебных дел.

Так, в 2016 г. в Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО «Музыкальное право» с иском к ОАО «Первый канал» о взыскании компенсации в размере 300 000 рублей за бездоговорное сообщение в эфир музыкального произведения с текстом «Кукушка», автором которого является В.Цой, а обладателем исключительного права – истец (дело № А40-14248/2016). Данное произведение было исполнено в переработанном виде в рамках телепрограммы «Голос. 4 сезон» одним из ее участников. Как и в деле 2013 г., о котором речь шла ранее, ответчик возражал против удовлетворения иска со ссылкой на ст. 1329 ГК РФ, а также на лицензионный договор с РАО, по условиям которого он вправе сообщать в эфир обнародованные музыкальные произведения, входящие в реестр РАО.

Суды первой и апелляционной инстанции отказали в удовлетворении иска, посчитав использование произведения правомерным – осуществленным на основании лицензионного договора с аккредитованной организацией коллективного управления. При этом суд первой инстанции указал, что хотя телепрограмма «Голос. 4 сезон» имеет признаки аудиовизуального произведения, она подчиняется особому правовому режиму в силу ст. 1329 ГК РФ, в соответствии с которой ответчик вправе самостоятельно определять содержание телепередач. Как отмечено в судебном решении, «получение каких-либо разрешений для этого не требуется». При этом включение музыкального произведения в состав телепередачи, по мнению суда первой инстанции, является не способом использования музыкального произведения, а лишь «техническим процессом, без которого невозможно целевое использование телепередачи, т. е. ее сообщение в эфир и по кабелю (в том числе, с помощью сети Интернет)». Суд апелляционной инстанции оставил решение без изменения, согласившись с аргументами суда первой инстанции.

При кассационном пересмотре дела СИП с целью получения экспертных мнений относительно правовой квалификации использования музыкальных произведений в телевизионных программах направил запросы в Министерство культуры РФ, ФГБУН «Институт государства и права Российской академии наук» и Научно-методический центр «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности» НИУ «Высшая школа экономики». Согласно позиции Министерства культуры РФ, воспроизведенной в тексте постановления СИПа, не все телепередачи могут быть отнесены к аудиовизуальным произведениям. В частности, такие телепередачи, как трансляции концертов или спортивных, праздничных мероприятий не отвечают признакам аудиовизуального произведения, для их создания характерно отсутствие творческого труда, замысла авторов; «происходит исключительно фиксация зрелищного представления». При этом к аудиовизуальным произведениям могут быть отнесены телепередачи, которые выходят в прямой эфир, если по содержанию они отвечают признакам аудиовизуального произведения.

Институт государства и права РАН также признал телепередачу разновидностью аудиовизуального произведения, подчеркнув, что она должна восприниматься как сложный объект и объект делимого или неделимого соавторства. При этом передачи, выходящие в прямой эфир, также могут быть отнесены к аудиовизуальным произведениям: «Не имеет значения, записана ли телевизионная программа заранее или же ее вещание происходит в прямом эфире, если присущие телевизионной программе характеристики сохраняются».

Специалисты кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности ВШЭ, как следует из текста постановления, также относят телепередачи, в том числе выходящие в прямом эфире, к аудиовизуальным произведениям. Телепрограмма «Голос», по мнению авторов ответа на запрос, «представляет собой сложный объект (аудиовизуальное произведение), включающий несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, в частности, музыкальные произведения, их исполнение, а также такой неординарный объект интеллектуальной собственности, как формат (концепция) телепередачи. Сюда же относятся используемые в передаче средства индивидуализации (логотип телепрограммы)».

Изучив данные запросы, коллегия СИП констатировала, что телепрограмма может быть отнесена к аудиовизуальным произведениям, если она «обладает следующими характеристиками:

1)

состоит из зафиксированной серии связанных между собой изображений;

2)

может быть как с сопровождением, так и без сопровождения звуком;

3)

воспринимается с помощью соответствующих технических устройств зрительно, а при наличии звукового сопровождения - и на слух;

4)

воспринимается как сложный объект;

5)

создана творческим трудом авторов».

При пересмотре данного дела СИП также не согласился с судами нижестоящих инстанций в том, что включение музыкального произведения в состав аудиовизуального произведения не является способом использования музыкального произведения. По мнению коллегии СИП, включение произведения в состав сложного объекта (телепередачи) и сообщение в эфир являются последовательными по отношению друг к другу этапами и представляют собой «самостоятельные способы использования результатов интеллектуальной деятельности».

СИП также отклонил ссылку нижестоящих судов на ст. 1329 ГК РФ, поскольку из положений данной статьи не следует, что организации эфирного вещания вправе свободно использовать объекты интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам. По смыслу постановления, поскольку лицензия РАО не распространяется на переработку произведений, для правомерного использования музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения изготовителю аудиовизуального произведения недостаточно лицензионного договора с РАО.

В результате СИП отменил постановления судов нижестоящей инстанции и отправил дело на новое рассмотрение. В обоснование данного решения СИП, в частности, указал, что «при рассмотрении настоящего дела судам следовало установить, является ли телепередача «Голос» аудиовизуальным произведением, правомерно ли включено в его состав спорное музыкальное произведение, в том числе с учетом наличия соответствующего договора между РАО и ответчиком, имела ли место переработка спорного музыкального произведения».

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил иск ООО «Музыкальное право» в полном объеме - взыскал с ответчика компенсацию в размере 300 000 рублей. Суд квалифицировал телепрограмму «Голос. 4 сезон» как аудиовизуальное произведение, с помощью привлеченного к участию в деле специалиста установил факт переработки музыкального произведения и констатировал неправомерность переработки и включения музыкального произведения в состав указанной телепрограммы. На момент написания настоящей статьи решение не вступило в законную силу в связи с неистечением срока на его обжалование в апелляционном порядке.

Аналогичный иск в 2016 г. ООО «Музыкальное право» предъявило в Арбитражный суд г. Москвы к ОАО «Первый канал» в связи с включением музыкального произведения В. Цоя «Весна» в рекламный ролик весенней серии телевизионной программы «Что? Где? Когда?» (дело № А40-133665/2016). Цена иска на этот раз составила 3 000 000 рублей. Суды первой и апелляционной инстанции отказали в удовлетворении иска по тем же основаниям, что и в предыдущем деле. СИП отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Аргументация, содержащаяся в мотивировочной части постановления, во многом совпадает с аргументацией мотивировочной части постановления СИП по предыдущему делу. На момент написания настоящей статьи дело находится на новом рассмотрении в Арбитражном суде г. Москвы.

Как видим, при рассмотрении данных дел СИП занял позицию, согласно которой телевизионные программы, сопровождающиеся визуальным и звуковым рядом, не должны противопоставляться кинофильмам. Данные объекты, являющиеся разновидностями аудиовизуального произведения, подчиняются единому правовому режиму, в том числе в части пределов прав организаций коллективного управления по предоставлению пользователям права использования произведений и сбора с них вознаграждения.

С данным подходом следует в целом согласиться. Программы, которые выходят не в прямом эфире, а в записи, т. е. специально создаются и объективно существуют до их сообщения в эфир и по кабелю, отвечают всем признакам аудиовизуального произведения, закрепленным в п. 1 ст. 1263 ГК РФ: состоят из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначены для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. При этом перечень аудиовизуальных произведений согласно п. 1 ст. 1263 ГК РФ является открытым. Что касается положений Бернской конвенции, в которых предусмотрен специальный правовой режим кинематографических произведений, но не аудиовизуальных, то, на наш взгляд, этому обстоятельству не следует придавать большого значения. В данном случае имеет место терминологическое, а не сущностное различие. И в статьях 2, 14, 14bis Бернской конвенции, в п. 1 ст. 1263 ГК речь идет о кинематографических произведениях и произведениях, выраженных средствами, аналогичными кинематографическим. Содержание данных понятий - круг произведений, которые ими охватываются, совпадает, различны лишь термины, используемые для их обозначения.

Следует также учитывать, что большинство современных телевизионных программ, по крайней мере развлекательных, и с точки зрения технологии их производства, и с художественной точки зрения мало чем отличаются от телевизионных фильмов, которые в законе прямо отнесены к аудиовизуальным произведениям. Такие телепрограммы, как «Голос», «Вечерний Ургант», «Что? Где? Когда?» и др. являются результатом творчества лиц различных творческих профессий – режиссеров, сценаристов, операторов, художников, композиторов. Само по себе отсутствие драматических актеров, перевоплощающихся в персонажей, не свидетельствует о том, что произведение не может признаваться аудиовизуальным. В какой-то мере их можно сравнить с документальными фильмами, в которых также не участвуют драматические актеры. Примерно об этом еще 20 лет назад писала Д. Липцик: «Несущественно, озвучено ли данное аудиовизуальное произведение или нет, относится ли оно к драматургическому жанру (драма, комедия, мультфильм, документальный фильм, репортаж и т.д.), имеет ли оно полный, средний или короткий метраж, зафиксировано ли оно с помощью фотомагнитного метода (фильм) или электронного метода (видео), какой материальный носитель используется при этом (прозрачная пленка, электронная видеолента и т.д.)» [5. С. 80].

Более того, очевидно, что схожие подходы и технологии используются при производстве телевизионных программ, не относящихся к категории развлекательных (новостные, аналитические, ток-шоу и пр.). Стремясь привлечь внимание современного зрителя, избалованного большим потоком информации в режиме мультимедиа, изготовители телепрограмм с помощью различных кинематографических средств (сценарий, режиссура, дизайн студии, визуальные эффекты, операторская работа, монтаж) усложняют и разнообразят форму подачи информации. Даже современные трансляции спортивных, музыкальных и иных мероприятий, в том числе сообщаемые в прямом эфире, в отличие от аналогичных программ 20 – 30-летней давности, являются результатом не только технических, но и творческих усилий режиссеров, операторов, дизайнеров, комментаторов и т.д. и в полной мере отвечают признакам аудиовизуального произведения.

Таким образом, можно констатировать, что аудиовизуальные произведения составляют основную часть контента, сообщаемого в эфир и по кабелю современными телекомпаниями. В этих условиях распространение норм о сложных объектах и аудиовизуальных произведениях на отношения по включению музыкальных произведений в состав телевизионных программ с учетом действующего правового регулирования представляется обоснованным.

В то же время, на наш взгляд, следует принять во внимание возможные последствия такого подхода. Достаточно ясно, что при его планомерной реализации изготовители телевизионной продукции, привыкшие использовать в своих программах любые музыкальные произведения со ссылкой на лицензионный договор между вещателем и РАО, окажутся в принципиально иных условиях, предполагающих необходимость вступления в переговоры и заключения лицензионных договоров с широким кругом правообладателей. Более того, заключение данных договоров и осуществление по ним выплат в пользу правообладателей не отменит обязанности по выплате вознаграждения, предусмотренной п. 3 ст. 1263 ГК РФ. Коль скоро телепрограммы подчиняются правовому режиму аудиовизуальных произведений, авторы музыкальных произведений с текстом, включенных в состав телепрограмм, сохраняют право на получение дополнительного вознаграждения за сообщение в эфир и по кабелю, а также за ретрансляцию музыкальных произведений в составе аудиовизуальных произведений. В конечном итоге в проигрыше могут оказаться зрители, которым будет предложен ограниченный набор музыкального материала, сопровождающий телепрограммы, в том числе и такие, как шоу «Голос».

Отдельного решения требует вопрос размещения вещателями контента в сети Интернет. Практически любая современная телекомпания осуществляет параллельное Интернет-вещание, размещает уже вышедшие в эфир программы на официальном сайте в сети Интернет, в своих аккаунтах в социальных сетях и т.п. Данные действия также не охватываются лицензионными договорами, заключаемым между РАО и телекомпаниями, поскольку данные договоры, как следует из их формы, не распространяются на такой способ использования обнародованных музыкальных произведений, как доведение произведения до всеобщего сведения. Хотя некоторые правообладатели передают в управление РАО исключительное право и в части использования произведений в сети Интернет, говорить о наличии у РАО прав на предоставление лицензий на использование в Интернете произведений значительного числа правообладателей вряд ли возможно с учетом, прежде всего, того, что доведение до всеобщего сведения в силу ст. 1244 ГК РФ не подпадает под институт государственной аккредитации - статус РАО как аккредитованной организации коллективного управления на данную сферу использования произведений не распространяется.

Таким образом, рассматриваемая проблема может быть решена за счет увеличения сфер использования обнародованных музыкальных произведений, в отношении которых должны действовать правила о расширенном коллективном управлении. Перечень способов использования обнародованных музыкальных произведений, содержащийся в п. 1 ст. 1244 ГК РФ, целесообразно дополнить за счет включения в него таких, как включение музыкального произведения в оригинальной или переработанной форме в состав аудиовизуального произведения4 и донесение до всеобщего сведения. Вопрос о том, кто должен быть аккредитован в данной сфере использования произведения – одна из действующих аккредитованных организаций коллективного управления или какая-то другая требует отдельного исследования и решения.

При дополнении перечня способов использования обнародованных произведений, подлежащих аккредитации, нельзя также не учитывать давно существующее намерение российского законодателя отказаться от института государственной аккредитации организаций коллективного управления и, как следствие, модели расширенного коллективного управления. Данное намерение отражено, в частности, в п. 1282 Доклада Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации, принят 16.11.2011 – 17.11.2011. Если такой отказ произойдет, то решение рассматриваемой проблемы будет зависеть не столько от законодателя, сколько от эффективности деятельности конкурирующих организаций коллективного управления, а также того, в какой мере им удастся убедить правообладателей в целесообразности передачи в управление исключительного права в той части, в которой оно распространяется на рассматриваемые способы (формы) использования музыкальных произведений.