Ш.К. Курбанов,
Магистр цифрового права НИУ ВШЭ
Юрист IP/Digital практики SEAMLESS Legal

Для цитирования:

Курбанов Ш.К. Правовая квалификация изменений, вносимых в программу для ЭВМ // Журнал Суда по интеллектуальным правам. Сентябрь 2023. Вып. 3 (41). С. 120-126.
DOI: 10.58741/23134852_2023_3_12

Kurbanov S.K. Legal qualification of changes made to a computer program // Zhurnal Suda po intellektual'nym pravam. September 2023. 3 (41). Pp. 120-126. (In Russ.).
DOI: 10.58741/23134852_2023_3_12

В современном мире компьютерные технологии используются практически во всех сферах жизнедеятельности человека. Компьютерные программы распространяются как самостоятельный продукт или как часть одного продукта, в который могут входить различные объекты интеллектуальной собственности, в том числе иные компьютерные программы.

При этом остается нераскрытым вопрос о том, всегда ли при внесении изменений в программу или сочетании нескольких программ в одном программном продукте создается именно производное произведение.

Технически компьютерную программу можно создать несколькими способами. Основной из них – создать единую программу с большим количеством программных модулей1, каждый из которых выполняет определенную функцию2.

На сегодняшний день мнения по вопросу о квалификации такой компьютерной программы разнятся. Наряду с позицией, что вносимые творческие изменения приводят к созданию производного произведения, существуют мнения, что в рамках определенных изменений создается составное произведение7 или сложный объект8.

Правовая квалификация изменений важна, так как от конкретной квалификации зависит, какие нормы будут применимы к результирующему объекту. Ниже предлагается разобрать каждый предложенный подход.

Под переработкой компьютерной программы понимаются любые изменения такой программы (пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ)9.

В соответствии со ст. 1261 ГК РФ компьютерные программы могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. Из этого следует, что внесение изменений в программу может осуществляться как на уровне исходного кода, так и на уровне исполняемого кода10.

В приведенной выше схеме в программу, состоящую из двух модулей, добавили два новых модуля. Каждый из модулей представляет собой программную единицу с готовой функцией, которая может быть интегрирована в другую программу. По отдельности каждая из указанных единиц может рассматриваться как отдельная компьютерная программа11.

Так, все модули программы смешиваются в одном большом исполняемом коде, что свидетельствует о явном использовании стороннего программного кода в получившейся программе, что может склонять к позиции о производном характере получившейся программы.

С другой стороны, ряд авторов считает12, что переработка произведения представляет собой перевод произведения из одного вида в другой, а также такие изменения, которые включают в себя творческий элемент переработчика.

Теоретически это может означать, что при соединении указанных выше модулей отсутствует творческий элемент переработчика и, соответственно, отсутствует производное произведение. В научной литературе также отмечается, что включение одного произведения в неизменном виде в состав другого не приводит к созданию производного произведения13.

Тем не менее, при анализе программы, состоящей из множества модулей, суды признают ее одной компьютерной программой, а не совокупностью программ14.

Верховный суд РФ указывает, что для установления того факта, что новая программа является переработкой исходной, должно быть доказано использование кода исходной программы. При этом в предмет доказывания по такого рода спорам входит в том числе доказывание факта использования одним лицом программы другого лица (ее кода) в составе собственной разработки15.

Указанное свидетельствует о том, что, по мнению Верховного суда РФ, внесение в программу изменений посредством добавления в нее другой программы (ее кода) свидетельствует о переработке, а соответственно, о создании именно производного произведения.

Наконец, в судебной практике подтверждается, что добавление новых модулей в программу является его модификацией и приводит к появлению производной программы16.

Учитывая сказанное, можно прийти к выводу, что внесение в программный код программы изменений, в том числе посредством добавления в нее другой программы, свидетельствует о создании именно производного произведения (производной программы).

Представляется, что такой вывод вполне логичен именно в отношении компьютерных программ. Это связано с тем, что программные продукты в основе своей не пишутся с нуля и зачастую состоят в том числе из сторонних программ, отвечающих за ту или иную функциональность.

Таким образом, если признавать, что все компьютерные программы представляют собой совокупность нескольких программ, то это, среди прочего, приведет, во-первых, к усложнению оборота таких компьютерных программ, предполагающему перечисление в договорах всех модулей и библиотек, входящих в компьютерную программу, а во-вторых, к чрезвычайно высоким размерам компенсации за нарушение прав на одну компьютерную программу, выполнению такими компенсациями скорее карательной функции, нежели компенсационной17.

Согласно одной из позиций, сочетание модулей в компьютерной программе может рассматриваться как создание составной программы (составного произведения).

Санкт-Петербургский городской суд при рассмотрении в рамках суда апелляционной инстанции дела А.Е. Мамичева пришел к выводу, что спорный программный продукт является составным произведением, так как состоит из файлов библиотек, включенных истцом при составлении спорной программы18. Однако, в указанном деле не анализировалась правовая природа составного произведения (что будет сделано далее).

Так, авторские права распространяются не на составное произведение в целом, а на осуществленный подбор или расположение материалов19. Для того чтобы у лица возникло право на составное произведение, осуществленное им расположение и/или подбор программных модулей (в том числе сторонних) должны носить творческий характер.

Под расположением понимается последовательное (в зависимости от выбранного критерия(ев)) размещение объектов20. Очевидно, что при создании программного обеспечения, состоящего из модулей, отсутствует творческое расположение программных модулей.

Подбор предусматривает выбор наиболее подходящих (в зависимости от выбранного критерия(ев)) материалов для включения в составное произведение21. Вопрос о том, присутствует ли творческий подбор модулей (функциональных единиц) при создании программы, является спорным, так как, действительно, выбор подходящих модулей не исключает творческих усилий.

Тем не менее выбор модулей зачастую связан с решением определенных задач программы, направлен на обеспечение определенной функциональности программы, т. е. выполняет скорее утилитарные функции. В свою очередь, если составительство носит не творческий, а технический характер, то исключительное право на такое составительство не возникает22.

В пользу отсутствия творческого характера при осуществлении подбора при создании компьютерных программ также говорит А.Г. Румянцев, указывая, что при включении в сложный программный продукт библиотеки, неважно какая именно библиотека используется, важен результат ее работы. То есть замена одной библиотеки на другую, выполняющую те же функции, не приведет к изменению программного продукта для пользователя. В свою очередь, если заменить статью «Америка» на статью «Европа» в сборнике, то это несомненно приведет к изменению свойств всего составного произведения23.

Как было отмечено ранее, исключительное право на составное произведение предоставляется лицу за творческое расположение и/или подбор. В свою очередь, творческое расположение и/или подбор предполагают, что вся структура расположения и все элементы подбора являются важными в созданном составном произведении, и изменение структуры расположения или замена элементов подбора приведет к изменению свойств составного произведения. В случае с модульной программой замена одного или нескольких модулей на другие модули с эквивалентным функционалом не приводят к изменению свойства составного произведения.

Вместе с тем если подбор все-таки носит творческий характер, то возникает второе препятствие, описанное в разделе 1 настоящей работы. Так, согласно мнению Верховного суда РФ, внесение в программу изменений посредством добавления в нее другой программы свидетельствует о переработке и создании производного произведения24.

В свою очередь, программный продукт не может быть одновременно признан и производным, и составным произведением, так как так производное произведение, в отличие от составного, является единым объектом.

В этой связи компьютерная программа, состоящая из модулей (в том числе стороннего программного обеспечения), не должна признаваться составным произведением.

В литературе существует мнение, что совокупность компьютерных программ (модулей и библиотек), объединенных в программе (сложной программе), целесообразно отнести к сложным объектам (ст. 1240 ГК РФ)25.

В дополнение к указанным в разделе 2 аргументам об отсутствии совокупности программ при создании модульной программы (которые также применимы в данном случае) необходимо отметить, что препятствием к такой квалификации выступает позиция Высшего Арбитражного суда и Верхового суда РФ, согласно которой ст. 1240 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень сложных объектов26. Компьютерная программа или совокупность программ в указанный перечень не входят.

В качестве контраргумента против позиции ВАС и ВС РФ в литературе указывается на их давность, а также на более позднее решение Суда по интеллектуальным правам, который признал интернет-сайт, не поименованный в ст. 1240 ГК РФ, сложным объектом27.

Здесь необходимо отметить, во-первых, что в отношении интернет-сайта существует позиция, относящая сайт к мультимедийному продукту28, указанному в ст. 1240 ГК РФ, а во-вторых, что интернет-сайт по своим признакам в большей степени подходит под квалификацию в качестве сложного объекта, нежели модульная компьютерная программа.

Важно уточнить, что в законе отсутствует определение сложного объекта, из которого можно было бы вывести признаки сложного объекта. Тем не менее в доктрине существует широко распространенная позиция, согласно которой сложными могут быть признаны только такие объекты, которые29:

•

представляют собой единое целое (т.е. обладают признаком единства); а также

•

имеют сложный состав (структуру), образуемую совокупностью разнородных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.

Интернет-сайт может содержать множество различных результатов интеллектуальной деятельности, соединенных в единое целое, соответственно, его отнесение в категории сложных объектов вполне оправдано30.

В ситуации со сложной программой, состоящей из нескольких компьютерных программ, все не так однозначно. Сложная программа состоит только из программ и поэтому не соответствует второму критерию, согласно которому сложный объект должен состоять из разнородных охраняемых объектов.

На данном этапе возникает вопрос, а для чего нужно квалифицировать сложную программу в качестве сложного объекта в соответствии со ст. 1240 ГК РФ. По общему правилу тот или иной правовой режим применяется для того, чтобы внести правовую определенность или установить правила регулирования определенных общественных отношений или явлений.

В научной литературе отмечается, что ст. 1240 ГК РФ призвана регламентировать «внутренние отношения» между лицами, связанными с созданием сложного объекта, а не «внешние отношения» по поводу использования получившегося сложного объекта31.

Соглашаясь с указанной логикой, необходимо дополнительно отметить, что установленный в ст. 1240 ГК РФ правовой режим сложного объекта, даже если бы он распространялся на сложные программы, с практической точки зрения не изменил бы правовое регулирование сложных программ (как совокупности нескольких программ).

Так, квалификация объекта в качестве сложного в соответствии со ст. 1240 ГК РФ позволяет применить к нему следующие положения:

1)

Организатор создания сложного объекта приобретает право использования входящих в него объектов по договорам с правообладателями этих объектов.

2)

Авторы объектов интеллектуальной собственности, вошедших в сложный объект, сохраняют право авторства и личные неимущественные права на такой объект.

3)

Договор, заключаемый Организатором сложного объекта на использование результата интеллектуальной деятельности, созданного специально для включения в сложный объект, считается договором отчуждения исключительного права (если иное не предусмотрено соглашением сторон).

4)

Лицензионный договор на использования результата интеллектуальной деятельности, созданного специально для включения в сложный объект, считается заключенным на территорию всего мира и на весь срок действия исключительного права.

5)

Условия лицензионного договора, которые ограничивают использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны.

6)

Организатор создания сложного объекта вправе указать свое имя (или требовать такого указания) при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта.

Положения № (1) и (2) дублируют общие положения части IV ГК РФ. Положения № (3) и (4) устанавливают презумпции. Тем не менее, без указанных презумпций стороны самостоятельно могут определить, какой именно договор они хотят заключить и на каких условиях.

Положение № (5) устанавливает императивное правило, которое скорее ограничивает свободу сторон при заключении договора. В определенных случаях такое положение может облегчать оборот произведений, но в любом случае, указанное положение, как и положение № (6) несомненно не может быть признано необходимым для сложных программ.

Таким образом, правовой режим сложного объекта, даже если бы он распространялся на сложные программы, с практической точки зрения не изменил бы правовое регулирование сложных программ.

Указанный вывод дополнительно подкрепляется тем, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает лишь право использования входящих в сложный объект результатов интеллектуальной деятельности, а не исключительное право на такой объект в целом32.

Это связано с тем, что сложный объект не включен в перечень объектов интеллектуальной собственности, установленный ст. 1225 ГК РФ, соответственно сам сложный объект не является самостоятельным объектом интеллектуальной собственности33.

Таким образом, правовой режим сложного объекта полностью основывается на общих положениях IV части ГК РФ. Соответственно никто не мешает участникам оборота аккумулировать у себя права на несколько объектов интеллектуальной собственности, которые в совокупности не могут быть отнесены к сложным объектам, и коммерциализировать их аналогично коммерциализации сложных объектов, к которым сложная программа не относится.

Исходя из проведенного анализа, можно сделать вывод, что правовой режим производного произведения наиболее подходит для регулирования модульных программ.

Квалификация в качестве составного произведения не учитывает правовую природу составных произведений. Так, исключительное право на составное произведение предоставляется лицу за творческое расположение и/или подбор. В свою очередь, творческое расположение и/или подбор предполагают, что вся структура расположения и все элементы подбора являются важными в созданном составном произведении, и изменение структуры расположения или замена элементов подбора приведет к изменению свойств составного произведения. В случае с модульной программой замена одного или нескольких модулей на другие модули с эквивалентным функционалом не приводят к изменению свойств составного произведения.

Препятствием к квалификации модульной программы в качестве сложного объекта выступают правовые позиции ВАС и ВС РФ об исчерпывающем перечне сложных объектов, а также то, что сложный объект должен состоять из совокупности разнородных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, в то время как сложная программа состоит только из программ.