Е.Ю. Смирнова,
старший юрист по интеллектуальной собственности «Digital October»,
аспирант кафедры авторского права Российской государственной академии
интеллектуальной собственности (РГАИС)

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 7, март 2015 г., с. 50-54

В соответствии с законодательством РФ дефиниция программы для ЭВМ как объекта авторского права определена в ст. 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) - это представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (здесь и далее – программа для ЭВМ, программное обеспечение). Некоторые авторы приводят свои определения программы для ЭВМ, например, программа для ЭВМ как «совокупность детальных команд и инструкций, написанная на одном из машинных языков, которая указывает, что делать компьютеру»1. По мнению С.П. Гришаева, программа для ЭВМ - это текст, объективированный любым образом - на бумаге, в памяти ЭВМ, в виде изображения на экране монитора. При этом автор отмечает, что каждое аудиовизуальное произведение, взятое в отдельности (например, заставка к игровой программе), может рассматриваться и как часть программы, и как художественное произведение; и, соответственно, должна охраняться как отдельный объект авторского права2.

Законодательство РФ обеспечивает правовую охрану программе для ЭВМ при наличии главного критерия охраноспособности – творческая составляющая. Как следует из положений абз. 1 п. 1 ст. 1228 ГК РФ, автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

Бернская конвенция «Об охране литературных и художественных произведений» 1886 г. (в ред. 1971 г.) (здесь и далее – Бернская конвенция), являющаяся старейшим международным договором, который образует фундамент международной системы охраны авторских прав, предусматривает для программ для ЭВМ правовую охрану на уровне литературных произведений. Цель Бернской конвенции, как говорится в ее преамбуле, состоит в обеспечении возможно более эффективным и единообразным путем охраны прав авторов на их литературные или художественные произведения. Из принципов, заложенных Бернской конвенцией, программа будет охраняться, если она является оригинальной, в том смысле, что она представляет собой результат мыслительной деятельности самого автора. Никакие другие критерии ее охраноспособности не устанавливаются.

Следует отметить, что критерии творческой составляющей программы для ЭВМ, как и любого другого произведения, определить весьма затруднительно. Презюмируется, что любое произведение, созданное автором (группой авторов), всегда носит творческий характер - в противном случае оно не может относиться к произведению. При этом известно, что наличие творческой составляющей при создании программы для ЭВМ как яркого примера неклассического объекта авторского права будет выражаться не в содержании исходного кода программы, а скорее в заложенных в ее основу идеях и методах, которые не защищаются авторским правом. Представляется, что не всегда программа для ЭВМ будет отличаться принципиальной новизной, уникальностью и (или) оригинальностью ввиду особенностей ее создания, поэтому данное утверждение нельзя строго относить по отношению к рассматриваемому объекту авторского права. Такое же решение было принято на Пленуме Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в совместном постановлении от 26 марта 2009 г. № 5/29. В пункте 28 указанного постановления подчеркивается, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права». Таким образом, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ отказались от своих ранее высказанных мнений о том, что объект авторского права должен быть оригинальным, в том смысле, что он должен обладать некими неповторимыми качествами по сравнению с другими программами для ЭВМ3. Из сказанного можно сделать вывод, что при определении творческой деятельности как неотъемлемой составляющей для предоставления программе правовой охраны необходимо, чтобы указанная деятельность включала в себя совокупность независимых и самостоятельных творческих процессов, продуктом которых будет являться новый объект авторского права, а именно программа.

В комплекс важнейших международных соглашений, образующих систему международной охраны авторских прав и регулирующих вопросы, связанные с организацией и осуществлением правового режима для программ для ЭВМ, также входят такие важнейшие соглашения , как Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах (в ред. 1952 г. и 1971 г.) (здесь и далее – Всемирная конвенция об авторском праве), Договор ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП/WCT) (здесь и далее – ДАП), Соглашение о правовых аспектах прав интеллектуальной собственности (здесь и далее – Соглашение TRIPS), входящее в пакет документов о создании Всемирной торговой организации (ВТО). Разумеется, необходимо отметить и директивы Европейского союза (ЕС), которым в последние годы уделялось значительное внимание при совершенствовании законодательства Российской Федерации. Применительно к программам для ЭВМ, среди них особого внимания заслуживают Директива ЕС от 14 мая 1991 г. № 91/250/ЕЕС о правовой охране программ для ЭВМ (здесь и далее – Директива № 91/250/ЕЕС), Директива Европейского Парламента и Совета от 23 апреля 2009 г. № 2009/24/ЕС о правовой охране компьютерных программ (здесь и далее – Директива № 2009/24/ЕС).

Из статьи 1 упомянутой выше Директивы № 2009/24/ЕС следует, что правовая охрана предоставляется выражению компьютерной программы в любой форме. Идеи и принципы, лежащие в основе любой части компьютерной программы, в том числе составляющие ее интерфейсы, не охраняются авторским правом. В число критериев, применяемых для выяснения оригинальности компьютерных программ, не должны включаться никакие проверки качественных или эстетических достоинств программы. Согласно положениям Директивы № 2009/24/ЕС, государства - члены Европейского союза охраняют компьютерные программы авторским правом как литературные произведения по смыслу Бернской конвенции. Согласно ст. 10 Соглашения TRIPS, программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения – на уровне Бернской конвенции (кроме положений об охране личных неимущественных прав).

Возвращаясь к приведенной в ст. 1261 ГК РФ дефиниции, можно сделать вывод, что программа для ЭВМ включает в себя следующие элементы:

1)

исходный код;

2)

объектный код;

3)

аудиовизуальные отображения;

4)

подготовительные материалы.

Исходный код программы как основная ее ценность представляет собой текст программы, написанный н одном из языков программирования и доступный для восприятия человеком, знакомым с соответствующим языком программирования. Язык программирования предназначен для передачи компьютеру инструкций по выполнению того или иного вычислительного процесса и организации управления отдельными устройствами. В настоящее время известно более 8500 языков программирования. В числе наиболее популярных языков можно выделить C, Java, PHP, C++, Perl, Visual Basic, JavaScript, Delphi и др.4

Объектный код программы, его еще именуют как исполняемый код, – это подлежащая исполнению форма подходящего представления одного или более процессов (текст программы или язык программирования), которая компилируется программирующей системой5. Официальное определение объектного кода приведено в приказе Федеральной Таможенной службы "О контроле за экспортом товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль"; в соответствии с которым объектный код – это подлежащая исполнению форма подходящего представления одного или более процессов (текст программы или язык программы), которая компилируется программирующей системой6. Объектный код рождается в результате взаимодействия исходного кода и специальной программы – компилятора. Как правило, в гражданском обороте распространяются программы в виде объектного кода. Для наглядности можно разобрать следующий пример установки лицензиатом программы (пользователем) в память ЭВМ: при установке программы у пользователя на экране его ЭВМ появляется сообщение, содержащее предложение установить соответствующий файл программы в память ЭВМ. Имя файла при этом, например, содержит формулировку «myprogram.exe». При этом часть наименования файла, в виде расширения «exe» несет в себе информацию о типе файла, а именно, что указанный файл является «executable» (с англ. «исполняемый»). Это означает, что лицензиат (пользователь) устанавливает программу уже в виде исполняемого файла, то есть объектного кода, который содержит набор инструкций, понятных компьютеру лицензиата (пользователя)7. Таким образом, можно сделать вывод о том, что в отличие от исходного кода, то есть текста программы, написанной автором или группой авторов на одном из языков программирования и понятном человеку; форма выражения объектного кода представлена в виде нулей и единиц и понятна только процессору (ЭВМ), который воспроизводит программу при ее запуске и использовании.

В соответствии с законодательством большинства государств, программа и ее исходный код охраняются авторским правом, что даёт автору и/или правообладателю полный контроль над программой, в том числе над любыми изменениями ее исходного кода. Интересно отметить, что некоторые авторы не находят единого мнения относительно того, можно ли отнести объектный код к охраняемой авторским правом форме программы. Так, например, А.И. Савельев полагает, что правильной позицией будет считать объектный код программы объектом авторского права. Ведь, как уже упоминалось выше, программа в конечной своей форме представлена пользователю в объектном коде, следовательно, именно в объектном коде программа чаще всего является предметом незаконного воспроизведения, и непризнание авторского права на такой код создало бы значительные трудности в защите от его незаконного использования8. При этом необходимо отметить, что объекту авторского права надлежит быть результатом творческого труда автора, а в данном случае преобразование исходного кода, написанного автором или группой авторов в объектный код , является техническим результатом деятельности компьютера и не несет в себе творческой составляющей. Вместе с тем бессмысленно отрицать, что именно посредством запуска объектного кода компьютер может передать лицензиату информацию и команды, заложенные в компьютерной программе, созданной физическим лицом - автором (или группой авторов).

Указанные доводы подтверждаются некоторым судебными решениями, принятыми в Соединенных Штатах Америки, общий смысл которых сводится к тому, что любые инструкции и команды, передаваемые исходным кодом, программы должны быть переведены в объектный код, прежде чем компьютер сможет их распознать и передать физическому лицу – пользователю программы. Например, в деле Midway Manufacturing Co. v. Strohon9, по которому одна сторона заявила, что для того, чтобы можно было отнести некий объект к объекту авторского права (в данном случае, речь шла о возможности отнесения к таковому объектного кода компьютерной программы), он должен быть понятным для человека. Вместе с тем, в соответствии с §102 (а) главы 17 Кодекса Соединенных Штатов Америки, авторское право распространяется на произведения, выраженные в любых материальных средствах, из которых они могут быть восприняты, воспроизведены, или иначе сообщены, или непосредственно или при помощи машины или устройства10. Ст.1261 ГК РФ в дефиниции программы для ЭВМ указывает на выражение программы для ЭВМ в любой форме и на любом языке. Европейское законодательство в это ч. в п. 2 ст. 1 Директивы 2009/24/EC Европейского Парламента и Совета от 23 апреля 2009 г. «О правовой охране компьютерных программ» также указывает на возможность выражения компьютерной программы в любой форме11. Из вышесказанного представляется, что объектный код компьютерной программы как одну из форм ее выражения, надлежит считать объектом авторского права.

Программа также включает в себя подготовительные материалы полученные в ходе ее разработки, а также порождаемые ею аудиовизуальные отображения. По мнению С.П. Гришаева, под подготовительными материалами к программе ЭВМ имеется в виду прежде всего алгоритм, т.е. та идея или математическая формула, на к????ой базируется программа. Однако, по нашему мнению, высказывания С.П. Гришаева в данном случае следует поставить под сомнение, поскольку согласно п. 5 ст. 1259 ГК РФ, на идеи авторские права не распространяются. В то же время А.П. Сергеев отмечает, что правовая охрана распространяется на все виды программ для ЭВМ, в том числе на операционные системы и программные комплексы, к???рые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный ход. При этом вне сферы охраны остаются лежащие в основе программ идеи и принципы, в том числе идеи и принципы организации визуального отображения (интерфейс) и алгоритма, а также языки программирования. Представляется, что подготовительные материалы и аудиовизуальные отображения, порождаемые программой, нельзя отделять от объекта программы в целом. Несмотря на то, что подготовительные материалы нельзя рассматривать как совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования компьютера они не являются непосредственно частью программы, однако они несут в себе ту информацию, материалы и данные, которые были созданы автором или группой авторов для дальнейшего написания на их основе соответствующей компьютерной программы. Иными словами, подготовительные материалы можно рассматривать как некий фундамент, на котором строится дом. Аудиовизуальные отображения, порождаемые программой, следует рассматривать отлично от вводимого ст. 1263 ГК РФ объекта авторского права - аудиовизуального произведения. Аудиовизуальным произведением, в соответствии с вышеуказанной статьей, следует считать произведение, состоящее из зафиксированной серии, связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Однако далее законодатель уточняет, что аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим, авторами которых являются режиссер-постановщик, автор сценария и композитор. Очевидно, что описываемая норма не имеет отношения к компьютерным программам и входящим в них элементам. Аудиовизуальным отображением, его также иногда называют нелитеральным компонентом программы, можно считать некую последовательность изображений и/или звуков, сопровождающих организационную структуру компьютерной программы, путем их вывода на экран монитора пользователя. Безусловно, в зависимости от творческой составляющей аудиовизуальные отображения, так же как и сопроводительная документация, могут охраняться авторским правом как самостоятельные объекты авторского права. Однако в контексте неправомерного использования, например, аудиовизуального отображения в составе компьютерной программы, такое нарушение все же следует рассматривать как нарушения прав на саму программу, а не отдельную ее составляющую в виде аудиовизуального отображения.

Подводя итог вышесказанному, для всесторонней правовой защиты программы для ЭВМ и ее элементов представляется верным рассматривать в качестве объекта авторского права не только саму программу для ЭВМ, но и ее отдельные составляющие.