Н.В. Бузова,
кандидат юридических наук,
ведущий научный сотрудник Центра исследования проблем правосудия,
ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия»

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 2 (28), июнь 2020 г., с. 65-74

Для создания документального, телевизионного, художественного, мультипликационного фильма и даже рекламного ролика, как правило, требуется участие артиста-исполнителя. В условиях нарастания глобализации реализуется все большее количество интернациональных проектов, для участия в которых приглашаются исполнители из разных государств.

В Российской Федерации, как и во многих зарубежных странах, результаты интеллектуальной деятельности исполнителя относятся к интеллектуальной собственности в соответствии с Гражданским кодексом РФ (ГК РФ), за исполнителями признаются интеллектуальные права (включая исключительные права). Участие Российской Федерации в международных договорах позволяет обеспечивать правовую охрану российских исполнителей в других государствах, а зарубежных - в России, однако объем ее каждый раз требует уточнения. К таким основополагающим международным договорам относят Международную конвенцию об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 26 октября 1961 г., далее - Римская конвенция), Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (Женева, 20 декабря 1996 г., далее - ДИФ) и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Марракеш, 15 апреля 1994 г., далее - Соглашение ТРИПС). 28 апреля 2020 г. вступает в силу Пекинский договор по аудиовизуальным исполнениям1 (Пекин, 24 июня 2012 г., далее – Пекинский договор). Указанный международный договор стал результатом многолетней работы международных экспертов в рамках Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) и направлен на повышение статуса исполнителей аудиовизуальных произведений, рост инвестиций в аудиовизуальную индустрию и охрану культурного разнообразия [4].

Государства, учитывая принцип национального режима, заложенного в международных договорах, участниками которых они являются, обязаны предоставлять такой же правовой режим исполнениям зарубежных исполнителей из других государств - участников международных соглашений, и минимальный объем прав исполнителю, определенный международным договором.

В соответствии с Римской конвенцией право, предоставляемое исполнителям, в отличие от изготовителей фонограмм и организаций вещания, не является исключительным правом. Данным субъектам предоставляется только право запрещать неправомерное использование исполнения путем его 1) передачи в эфир или для всеобщего сведения, 2) осуществления записи исполнения, 3) воспроизведения записи исполнения, если на первоначальную запись не было получено согласие, или воспроизведение осуществляется в целях, на которые не распространяется согласие, либо если первоначальная запись была осуществлена как установленное в соответствии со ст. 15 Римской конвенции исключение или ограничение права исполнителя, а воспроизведение осуществлено в иных целях (ст. 7). Вместе с тем согласие на включение исполнения в видеозапись или аудиовизуальную запись в соответствии со ст. 19 Римской конвенцией влечет за собой не применение положений ст. 7, касающейся прав на такое исполнение. То есть исполнитель после согласия на видеозапись или аудиовизуальную запись не может осуществлять последующий контроль использования данного исполнения вне зависимости от цели осуществленной записи и запрещать действия по использованию, указанные в ст. 7 Римской конвенции [5].

Соглашение ТРИПС предусматривает только право исполнителей запрещать запись на фонограмму своего незаписанного исполнения и воспроизведение такой записи, а также эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения своего живого исполнения, если указанные действия предпринимаются без их разрешения. Действие правовой охраны исполнений на информационно-телекоммуникационные сети расширяют положения ДИФ. В частности, данным международным актом предусматривается право на доведение до всеобщего сведения (ст. 10 - право сделать записи исполнений доступными), которое позволяет правообладателю разрешать и запрещать доступ к записям исполнений в любое время, самостоятельно выбранное представителями публики. Но положения ДИФ касаются только «живых» (незаписанных) исполнений, а также исполнений, записанных на фонограмму, и не распространяются на случаи, когда исполнение зафиксировано в аудиовизуальной записи, например в кинематографическом произведении.

Вопрос о правовой охране аудиовизуальных исполнений должен был также стать предметом обсуждений на дипломатической конференции в 1996 г., когда были приняты Договор ВОИС по авторскому праву (Женева, 20 декабря 1996 г.) и ДИФ. Но ДИФ не распространил свои положения на аудиовизуальные исполнения, несмотря на то что проект основного предложения по существенным условиям Договора по исполнениям и фонограммам содержал соответствующие положения. В проекте предложения к ДИФ были включены альтернативы, распространяющие (позволяющие применять) соответствующее положение о правах в отношении исполнений, зафиксированных на любое средство (medium), а также предложения к ст. 13 bis касательно передачи прав в отношении аудиовизуальных исполнений2.

В результате Дипломатическая конференция приняла резолюцию о том, что несмотря на усилия большинства делегаций ДИФ не охватывает права исполнителей на аудиовизуальные записи их исполнений, и делегации призывают созвать внеочередную сессию компетентных Руководящих органов ВОИС для приятия решения о расширении подготовительной работы над протоколом к ДИФ в отношении аудиовизуальных исполнений [7]. По результатам работы Комитета экспертов по Протоколу в отношении аудиовизуальных исполнений, а также сменившего его вследствие изменения структуры комитетов ВОИС Постоянного комитета по авторскому праву и смежным права было подготовлено Основное предложение по существенным положениям документа по охране аудиовизуальных исполнений для рассмотрения дипломатической конференцией3. Однако на созванной в 2000 г. Дипломатической конференции по охране аудиовизуальных исполнений участникам не удалось договориться по положению, касающемуся передачи исполнителем своих прав на исполнение при включении его в аудиовизуальную запись. Международный договор, именуемый Пекинским договором по охране аудиовизуальных исполнений, был в 2012 г. на возобновленной Дипломатической конференции.

Учитывая, что Пекинский договор вступает только в 2020 г., в российской юридической литературе вопросам, касающимся правовой охраны аудиовизуальных исполнений, не было уделено достаточно внимания. Отдельные аспекты, связанные с передачей прав на аудиовизуальные исполнения, а также с принятием Пекинского договора, анализировались в своих работах А.Д. Корчагиным, Г.А. Негуляевым, Л.И. Подшибихиным [3] и И.А. Близнецом [1].

Аудиовизуальное исполнение как объект правовой охраны

Несмотря на то что в названии Пекинского договора указаны аудиовизуальные исполнения, и данные результаты интеллектуальной деятельности исполнителей рассматриваются в качестве объекта правовой охраны по этому международному акту, определение понятия «аудиовизуальные исполнения» в этом международном договоре не представлено, и не нашло отражение определение понятия «исполнение» ни в Римской конвенции, ни в ДИФ.

В руководстве по Римской конвенции указывается, что на дипломатической конференции в Риме было принято решение о том, что определение понятия «исполнение» излишне, и в общем докладе отмечено, что исполнение означает деятельность исполнителя как таковую [6].

Несмотря на то что объектом правовой охраны являются именно исполнения, дефиниция этого понятия не представлена ни в одном из многосторонних международных договоров в сфере авторского права и смежных прав, в них нашло отражение только определение понятия «исполнители».

Можно предположить, что работая над проектом международного договора, эксперты не включили определение понятия «исполнение» в международные договоры с той целью, чтобы предоставить свободу национальным законодателям при отображении этого термина в национальных законодательных актах. Однако анализ национальных актов в сфере авторского права и смежных прав показывает отсутствие определения термина «исполнение» и в большинстве национальных актов. В Гражданском кодексе РФ только указывается на то, что исполнение – это результат исполнительской деятельности (подп. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ), но значение этого понятия не раскрывается.

В тех случаях, когда в национальном акте дано определение понятие «исполнение», оно раскрывается в значении способа использования результата интеллектуальной деятельности, а не объекта смежных прав (результата интеллектуальной деятельности исполнителя). Например, в Законе Японии от 6 мая 1970 г. № 48 «Об авторском праве» (с изменениями), исполнение (с англ. performing) означает сценическую игру, танец, музыкальное исполнение, пение, чтение, декламацию или любое другое действие в отношении произведения (включая такие действия, которые не связаны с интерпретацией произведения, но имеют природу исполнительского искусства)4. В законодательных актах Казахстана5 и Киргизии6 под «исполнением» понимается представление произведения, фонограммы, исполнения, постановки посредством игры, пения, танца в живом исполнении или с помощью каких-либо технических средств (телерадиовещание, кабельное телевидение и другое), а также показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности с сопровождением или без сопровождения звуком. Аналогичное определение предусматривалось и в абз. 10 ст. 4 Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах».

Следует отметить проблемность представления однозначного определения термина «исполнение» (так же как и в отношении термина «произведение»), обусловленную сложностью выделения основных характеристик исполнения, позволяющих отделять его от других охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Специалисты в области интеллектуальной собственности, например О.А. Рузакова, понимают под исполнением (как объектом смежных прав) «представление произведений посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении» [2]. В представленном определении акцент делается на тех действиях, посредством которых произведение может быть представлено (например: пение, танец, игра и т.д.). В качестве основных характеристик исполнения можно выделить следующие:

-

исполнение всегда связано с действием физического лица (исполнителя);

-

исполнение направлено на представление произведения представителям публики;

-

форма представления произведения должна восприниматься представителями публики.

В этом случае под исполнением можно понимать действия исполнителя по представлению литературного, художественного произведения, произведения народного творчества в форме, позволяющей воспринимать его представителями публики. Исполнение связано с интерпретацией произведения и направлено на представление посредством движения (включая мимику, жесты) и звуков его внутреннего содержания (идеи, замысла, которого автор заложил в произведении, в форме, доступной для восприятия). При этом каждый исполнитель по-своему может понимать (интерпретировать) такой замысел, и его интерпретация может не всегда совпадать с первоначальным замыслом автора.

Как правило, смежные права возникают при создании результатов интеллектуальной деятельности, основанных на использовании объектов авторских прав. Однако использование не каждого вида объекта авторского права может порождать смежное право. Например, использование программы для ЭВМ любым известным в настоящее время способом не признается деятельностью по созданию результата интеллектуальной деятельности, в отношении которого применим режим объекта смежных прав.

Кроме того, необходимо отметить, что не любой вид произведения предназначен для исполнения. К «исполняемым» произведениям можно отнести литературные, драматические и музыкально-драматические, сценарные, хореографические произведения и пантомимы, музыкальные произведения с текстом или без текста. В то же время произведения изобразительного искусства7, произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства, произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов, фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, географические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии и к другим наукам, аудиовизуальные произведения, а также программы для ЭВМ и баз данных. В настоящее время показ картины на выставке, то есть ее демонстрация в открытом для посещения месте, не является ее исполнением, и в соответствии с п. 2 ст. 1270 ГК РФ публичный показ и публичное исполнение относятся к самостоятельным способам использования произведения, хотя нельзя исключать, что появление в будущем новых технологий сделает грань между указанными способами использования минимальной.

В этой связи, определяя «исполнителей» как субъектов права на исполнение, в основу соответствующего определения, приведенного в международных договорах в сфере авторского права и смежных прав, заложен перечень творческих профессий и действий исполнителя, носящих творческий характер, осуществление которых перед публикой в процессе представления произведения будет рассматриваться как исполнение, а также указание на те объекты (литературные, художественные произведения, выражения фольклора), которые могут быть исполнены.

Согласно подп. «а» ст. 2 Пекинского договора «исполнители» - это актеры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, которые играют роль, поют, читают, декламируют, играют на музыкальном инструменте, интерпретируют или иным образом исполняют литературные или художественные произведения либо выражения фольклора. Данное определение повторяет определение, приведенное в подп. «а» ст. 2 ДИФ, основу которого составляют положения ст. 3 Римской конвенции.

Лица, оказывающие техническую поддержку или играющие вспомогательные роли (массовка), не рассматриваются в качестве исполнителей, хотя международный акт не запрещает национальному законодательству расширить понимание термина «исполнитель».

В проекте основного предложения (п. «b» ст. 2) было предусмотрено определение понятия «аудиовизуальные исполнения», под которыми понимались исполнения, которые могут быть воплощены в аудиовизуальных записях8, но оно не нашло отражение в окончательной редакции международного договора. В определении указывалось: чтобы исполнение рассматривалось в качестве аудиовизуального, потенциально должно быть предназначено для воплощения в аудиовизуальной записи, и еще до момента фактической записи оно уже рассматривается таковым. То есть в качестве основного критерия, позволяющего квалифицировать исполнение как аудиовизуальное, предлагалось указать потенциальную возможность воплощения в аудиовизуальную запись.

При этом согласно п. «b» ст. 2 Пекинского договора «аудиовизуальная запись» означает воплощение движущихся изображений, независимо от того, сопровождаются они или не сопровождаются звуками либо их отображениями, позволяющее осуществлять их восприятие, воспроизведение или сообщение с помощью соответствующего устройства. Данная дефиниция была построена на основе определения «запись», используемого в подп. «с» п. 2 ДИФ. При этом воплощение материала охватывает как его включение, так и запись (фиксацию). Фиксируемый материал должен представлять собой движущиеся изображения (в широком понимании) вне зависимости от наличия или отсутствия звука, то есть впоследствии должен создаваться эффект движения изображений. И еще одна важная характеристика аудиовизуальной записи проявляется в том, что для восприятия, воспроизведения или сообщения результата такого воплощения требуется какое-либо устройство.

В Гражданском кодексе РФ не находит отражение понятие аудиовизуального исполнения. Не следует путать аудиовизуальное исполнение и аудиовизуальное произведение. Аудиовизуальное произведение относится к объектам авторского права (ст. 1259 ГК РФ) и представляет собой сложный объект (ст. 1240 ГК РФ), включающий несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, в том числе и аудиовизуальное исполнение. Аудиовизуальным произведением согласно п. 1 ст. 1263 ГК РФ является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. В отношении аудиовизуальных произведений в п. 1 ст. 1263 ГК РФ установлены определенные характеристики, позволяющие относить произведения к аудиовизуальным: а) если оно состоит из зафиксированной серии связанных между собой изображений; б) предназначено для восприятия с помощью соответствующих технических устройств; в) может восприниматься зрительно, а также на слух (в случае сопровождения звуком). Кроме того, в судебной практике нашли отражение дополнительные критерии, позволяющие идентифицировать (выделять) аудиовизуальные произведения9. Анализ этих критериев позволяет сделать вывод о том, что не все аудиовизуальные записи следует рассматривать как аудиовизуальные произведения. В этой связи аудиовизуальное исполнение может быть зафиксировано не только в аудиовизуальном произведении, как в сложном объекте, в отношении которого законодательством установлен специальный правовой режим, но в иной аудиовизуальной записи, не являющейся аудиовизуальным произведением.

В некоторых государствах аудиовизуальные записи относят к объектам смежных прав. В Российской Федерации данный объект не относится к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, в отношении которых признаются исключительные права.

В Пекинском договоре определение аудиовизуального исполнения не приведено и понимание данного термина остается на усмотрении национального законодательства. При этом международным договором не определено, с какого момента в отношении этого объекта действует специальный правовой режим, то есть когда исполнение можно рассматривать в качестве аудиовизуального исполнения.

Здесь возможны несколько ситуаций.

1.

Как и указывалось в обсуждаемых проектах документов10, аудиовизуальное исполнение - это исполнение, которое может быть воплощено в аудиовизуальной записи. Из этого определения следует, что потенциальной возможности аудиовизуальной записи достаточно для того, чтобы рассматривать исполнение как аудиовизуальное.

2.

В соответствии с иным подходом исполнение признается аудиовизуальным с того момента, когда оно зафиксировано посредством аудиовизуально записи, либо включено в аудиовизуальное произведение.

Нормы, содержащиеся в ГК РФ, не дают однозначного ответа на этот вопрос. Из положений п. 1 ст. 1304 ГК РФ следует, что результаты исполнительской деятельности (исполнения) являются объектами смежных прав, если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств. Такое указание может привести к некорректному выводу, что до тех пор, пока исполнение не записано, этот объект не рассматривается как объект смежных прав, и имеет место только использование произведения посредством исполнения, и в таком случае достаточно получения права на запись только у автора исполняемого произведения. В действительности, в указанном положении ГК РФ возможен иной смысл, без намерения ограничить права исполнителя в отношении результата его исполнительской деятельности. Возможно, основная идея, заложенная в положение, которое приведено в п. 1 ст. 1304 ГК РФ, заключается в том, что при отсутствии записи исполнения доказать его осуществления представляется проблематичным, а следовательно, ставится под сомнение фактическая возможность защиты исключительного прав исполнителя в отношении его исполнения. То есть исполнителю сложно будет доказать, что имело место его исполнение. Представляется, что указание на необходимость фиксации исполнения при доказывании нарушения права в случае судебной защиты следовало отразить в ст. 1250 ГК РФ, указав на те формы, в которых должны быть выражены результаты интеллектуальной деятельности (не только исполнения и постановки, как это сделано в ст. 1304 ГК РФ) в целях защиты их нарушенных или оспариваемых прав.

Вероятно, оба подхода могут быть применимы к аудиовизуальным исполнениям. Если исполнение изначально было записано на фонограмму, но впоследствии включено в аудиовизуальное произведение (например, мультипликационный фильм), после включения исполнения в аудиовизуальное произведение, оно рассматривается как аудиовизуальное исполнение. В тех случаях, когда имеет место живое исполнение, такое исполнение может быть как аудиовизуальным, способным воплощаться в аудиовизуальную запись (возможно, только за исключением случаев, когда исполнение осуществляется в темноте и оборудование неспособно работать в режиме ночной съемки), так и не аудиовизуальным (может быть записано на фонограмму, даже если в процессе исполнения присутствовало движение изображений).

Права на аудиовизуальные исполнения

Права на аудиовизуальные исполнения, предоставляемые по Пекинскому договору, относятся к двум категориям: личные неимущественные и имущественные.

Структура изложения положений и содержания личных неимущественных прав на аудиовизуальные исполнения по Пекинскому договору (ст. 5) заимствованы из положений ст. 5 ДИФ, в основу которых с соответствующими изменениями были положены нормы ст. 6 bis Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений.

Личные неимущественные права на аудиовизуальные исполнения, которые распространяются как на записанные в аудиовизуальные записи, так и на незаписанные исполнения, представлены в виде:

-

права требовать быть признанным в качестве исполнителя своих исполнений за исключением тех случаев, когда отсутствие такого признания продиктовано способом использования исполнения, и

-

права возражать против всякого извращения, искажения или иного изменения своих исполнений, способного нанести ущерб его репутации, с должным учетом характера аудиовизуальных записей.

Российское законодательство, так же как и законодательные акты ряда других государств, не содержит различий в личных неимущественных правах исполнителей, чьи исполнения записаны на фонограмму, и аудиовизуальных исполнителей. По российскому законодательству (ст. 1315 ГК РФ) исполнителю принадлежит право авторства (право признаваться автором исполнения), право на неприкосновенность исполнения (право на защиту исполнения от всякого искажения, то есть от внесения изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения), а также право на имя (право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы или иных способах использования или наименования коллектива исполнителей), которое прямо не поименовано в Пекинском договоре.

Имущественные права на аудиовизуальные исполнения представлены исключительным правом и правом на справедливое вознаграждение, которое могут в случаях, оговоренных в Пекинском договоре, договаривающиеся стороны признавать за исполнителем в своем национальном законодательстве в отношении его аудиовизуального исполнения.

Имущественные права на аудиовизуальные исполнения условно можно разделить на две группы:

-

исключительное право на незаписанные исполнения;

-

имущественные права на исполнения, записанные в аудиовизуальных записях.

В отношении незаписанных исполнений исполнитель пользуется исключительным правом разрешать эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения, а также запись своих незаписанных исполнений (ст. 6 Пекинского договора).

В отношении исполнений, записанных в аудиовизуальных записях, исполнитель пользуется исключительным правом:

-

на воспроизведение своих записанных в аудиовизуальной записи исполнений (ст. 7 Пекинского договора),

-

распространение оригинала или экземпляров записанных в аудиовизуальной записи исполнений (ст. 8 Пекинского договора),

-

прокат оригинала или экземпляров записанных в аудиовизуальной записи исполнений (ст. 9 Пекинского договора),

-

доведение до всеобщего сведения записанных в аудиовизуальной записи исполнений таким образом, чтобы представители публики могли осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по их собственному выбору (ст. 10 Пекинского договора), а также

-

эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения записанных в аудиовизуальной записи исполнений (ст. 11 Пекинского договора).

Учитывая особенности национального законодательства некоторых стран, в Пекинский договор заложили возможность вместо исключительного права на эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения предоставления исполнителям в отношении их исполнений, записанных в аудиовизуальных записях, права на справедливое вознаграждение за использование указанных исполнений для эфирного вещания или сообщения для всеобщего сведения (п. 2 ст. 11 Пекинского договора).

В соответствии со ст. 1317 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение любым не противоречащим закону способом, включая сообщение в эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения, запись, воспроизведение записи, распространение записи, публичное исполнение и прокат. Такие правомочия касаются как исполнений, записанных на фонограмму, так и аудиовизуальных исполнений. Таким образом все правомочия исполнителя, указанные в Пекинском договоре, поименованы и в ГК РФ.

Вместе с тем следует обратить внимание на п. 3 ст. 1317 ГК РФ, предусматривающий, что согласие исполнителя на запись своего исполнения влияет на последующее осуществление исключительного права путем воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения. Получения дополнительного разрешения на последующее использование перечисленными способами, если использование осуществляется в тех же целях, не требуется, так как согласно п. 3 ст. 1317 ГК РФ в таком случае на эти способы использования после дачи согласия на запись исключительное право исполнителя уже не распространяется. То есть исключительное право в части указанных способов в отношении данной записи исчерпывается. Какое лицо (изготовитель аудиовизуальной записи, изготовитель фонограммы или иное лицо, не получавшее согласие на запись исполнения) будет в дальнейшем использовать запись исполнения указанными способами, для применения положения п. 3 ст. 1317 ГК РФ не имеет значения. Фактически этот подход был включен в российское законодательство под влиянием Римской конвенции. Но такой подход не находит отражения в Пекинском договоре. Вопрос передачи права на аудиовизуальное исполнение по ст. 12 Пекинского договора касается исключительно правоотношений между исполнителем и изготовителем аудиовизуальной записи. В этой связи при применении п. 3 ст. 1317 в отношении аудиовизуального исполнения справедливо в основном для российских исполнителей, а также исполнителей, не являющихся гражданами договаривающихся сторон Пекинского договора.

В то же время доведение до всеобщего сведения, распространение оригинала или экземпляров записи, прокат, а также исполнение иными, не поименованными в п. 2 ст. 1317 ГК РФ способами использования записи исполнения, на которую исполнитель дал согласие, допускаются только с согласия исполнителя.

Что же касается передачи прав продюсеру (изготовителю аудиовизуальной записи), Пекинский договор предусматривает, что если исполнитель выразил согласие на запись исполнения в аудиовизуальной записи, то исключительное право на предоставление разрешения на способы использования исполнения, записанного в аудиовизуальной записи, перечисленные в ст. 7-11 Пекинского договора, включая воспроизведение, распространение, прокат и т.д., принадлежит изготовителю аудиовизуальной записи, осуществляется им и передается ему, если изготовитель аудиовизуальной записи и исполнитель не заключили договор об ином, как это определено в национальном законодательстве. Пунктом 1 ст. 12 Пекинского договора установлена опровержимая презумпция передачи или предоставления права на аудиовизуальное исполнение изготовителю. Кроме того, национальным законодательством или договором может быть предусмотрена выплата вознаграждения (роялти) или справедливого вознаграждения (в силу закона) за использование исполнения.

Согласно российскому подходу в случае заключения с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения предполагается согласие исполнителя на использование его исполнения в составе аудиовизуального произведения (п. 4 ст. 1317 ГК РФ). В ГК РФ установлена презумпция предоставления права использования аудиовизуального исполнения.

Во Франции подписание договора между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения для создания такого произведения подразумевает разрешение на запись, воспроизведение и сообщение для всеобщего сведения исполнения исполнителя (L. 212-4 Кодекса интеллектуальной собственности Франции11). Презумпция передачи права на запись, воспроизведение и распространение записи и передачи ее в эфир заложена и в § 92 Закона Германии от 9 сентября 1965 г. «Об авторском праве и смежных правах» (с изменениями)12. Оспоримая презумпция передачи исполнителем права продюсеру фильма в случае заключения договора на производство фильма отражена в европейских директивах, в том числе в Директиве Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2006/115/ЕС от 12 декабря 2006 г. о праве аренды, проката и об определенных правах, смежных с авторскими правами в сфере интеллектуальной собственности (консолидированная версия).

Вместе с тем Пекинский договор не в полной мере решил проблему применения права на случай передачи и предоставления права в связи включением исполнения в аудиовизуальную запись, когда участниками правоотношений являются лица (группа лиц) из разных государств. Изначально одной из задач, которая ставилась перед разработчиками проекта для установления международного правового механизма, позволяющего решать вопрос передачи или предоставления права в тех случаях, когда участниками правоотношений являются многонациональные коллективы, а национальные подходы в предоставлении права на аудиовизуальные исполнения в силу особенностей национального законодательства в таких странах отличаются. Например, в стране изготовителя аудиовизуальной записи предусмотрена передача прав исполнителей на аудиовизуальные исполнения, а в стране исполнителя национальное законодательство не предусматривает такого положения, либо предусмотрено только предоставление права использования в отношении отдельных способов использования, или также выплата дополнительного вознаграждения за каждый последующий случая использования. Кроме того, в Пекинском договоре не указано, право какой страны должно применяться в отношении подобных правоотношений. В этой связи участники правоотношений будут принимать во внимание положения международного частного права и соответствующие коллизионные нормы. Безусловно, Пекинский договор позволяет участникам правоотношений, касающихся использования аудиовизуального исполнения в аудиовизуальной записи, определить соответствующий порядок и условия использования в договоре между изготовителем аудиовизуальной записи и исполнителем аудиовизуального исполнения. Но как показывает анализ положений ст. 12 Пекинского договора, задача, которая ставилась перед разработчиками проекта международного договора, в конечном итоге не решена в полной мере, и остались вопросы для дальнейших исследований и дискуссий.