Д.А. Белова,
кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданского права
Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 11, март 2016 г., с. 94-99

Действующее законодательство Российской Федерации закрепляет достаточно широкий перечень ограничений исключительного права на охраняемые произведения науки, литературы, искусства, - призванный обеспечить баланс имущественных интересов правообладателей - с одной стороны, и общественных интересов в обеспечении фундаментальных прав пользователей, свободного потока информации, распространения знаний, с другой. Стремительное развитие технологий, цифровой среды открыло новые возможности, как для правообладателей, так и для пользователей.

Наряду с предоставлением во временное безвозмездное пользование оригиналов и экземпляров произведений, в том числе экземпляров произведений в электронной форме исключительно в помещении библиотеки или архива, библиотеки развитых зарубежных стран активно используют и иные формы обслуживания пользователей, которые в большей мере отвечают современному уровню развития технологий и возросшим потребностям населения.

Речь идет о предоставлении во временное безвозмездное пользование экземпляров произведений в электронной форме вне помещения библиотеки путем записи произведения на устройстве пользователя библиотеки (планшете, смартфоне и т.п.), а также о временном предоставлении доступа к произведению в электронной форме через Интернет. Данный способ библиотечного обслуживания широко распространен в США и странах ЕС.

Актуальность обозначенного способа использования охраняемых произведений российскими библиотеками не вызывает сомнений. William Sieghart в докладе, подготовленном по заказу правительства Великобритании, отметил, что неспособность предложить цифровую «ссуду» сделает библиотеки неактуальными в относительно короткое время1.

При предоставлении доступа к произведению в электронной форме через Интернет библиотека использует произведение путем доведения его до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК2), а не предоставления во временное безвозмездное пользование, а потому основание для свободного использования произведения отсутствует. Следовательно, для предоставления обозначенной услуги пользователям библиотека должна заключить лицензионные договоры с правообладателями всех охраняемых произведений, которые предполагается использовать указанным способом.

В целях предоставления читателям удаленного доступа к охраняемым произведениям в электронной форме библиотеки США и стран ЕС заключают лицензионные соглашения с правообладателями или т.н. дистрибьюторами произведений в электронной форме. Последние являются новыми субъектами книжного рынка. Их появление обусловлено развитием за рубежом исследуемого способа библиотечного обслуживания.

Дистрибьюторы электронных книг выполняют разнообразные функции: заключают лицензионные соглашения на использование произведений в электронной форме с правообладателями и сублицензионные соглашения с библиотеками, размещают произведения в электронной форме на платформах, созданных ими для этих целей, создают технические средства защиты электронных книг от воспроизведения и иных несанкционированных действий пользователей. В то же время договорная схема организации исследуемых отношений жестко и небезосновательно критикуется в доктрине.

При этом крайне спорным представляется утверждение отдельных специалистов о том, что библиотекам удобно заключать договоры с правообладателями (издательствами, авторами и др.) касательно доведения произведений до всеобщего сведения с целью предоставления к ним удаленного доступа для своих пользователей.

Во-первых, библиотеки лишаются возможности самостоятельно формировать свои библиотечные фонды, а также по своему усмотрению предоставлять доступ к ним своим пользователям. На данное обстоятельство обращала внимание Международная федерация библиотечных ассоциаций и учреждений (ИФЛА), отмечая, что возможность приобретать электронные книги для библиотечных фондов ограничивается3 правообладателями, которые рассматривают доступность электронных книг для библиотек как непосредственную угрозу своим экономическим интересам, а потому сдерживают продажи книг библиотекам4. Как отмечается в исследовании ИФЛА, большая часть издательств из «Большой Шестерки» (Random House, Harper Collins, Penguin, Simon&Schuster, Hachete Book Group, Macmillan и Penguin) отказывается продавать электронные книги библиотекам; другие ограничивают число пользователей, которые последовательно могут получить удаленный доступ к произведению в цифровой форме (не более 26 раз с обязанностью последующей повторной покупки произведения), либо существенно увеличивают цены для библиотек.

Это в свою очередь ставит под сомнение роль библиотек в обеспечении свободы доступа к информации для всех, независимо от способности заплатить за чтение или просмотр конкретных произведений5. Кроме того, круг информационных источников, которые библиотека хотела бы и могла бы предложить своим пользователям, сужается и ставится в зависимость от усмотрения правообладателей, которые руководствуются не общественными интересами в доступе к информации, а частными имущественными интересами.

Более того, доступ пользователей даже к приобретенным библиотекой электронным книгам может быть ограничен по усмотрению правообладателей, которые вольны не заключать с библиотекой лицензионные соглашения на доведение произведений в цифровой форме до всеобщего сведения. Возражение о том, что пользователи могут изучать информационные источники в цифровой форме в помещениях библиотек, лишает возможности доступа к информации лиц с ограниченными возможностями к передвижению (инвалиды, престарелые, заключенные и т.п.).

Во-вторых, вызывают сомнение финансовые возможности библиотек (за исключением действующих в форме коммерческих организаций) не только в отношении приобретения электронных книг, но и уплаты лицензионного вознаграждения правообладателям за доведение произведений до всеобщего сведения.

В-третьих, условия предоставления библиотекам возможности доведения произведений в цифровой форме до всеобщего сведения диктуют правообладатели, чем часто злоупотребляют. Следствием этого Международная федерация библиотечных ассоциаций и учреждений (ИФЛА) видит трудности обеспечения тайны частной жизни пользователей библиотек в части их предпочтений при использовании библиотечных фондов и услуг6. Наряду с условиями о предоставлении правообладателям (в первую очередь издательствам) информации о предпочтениях пользователей библиотек, в лицензионные соглашения включаются и иные навязанные издательствами условия, как-то: обязанность повторно приобретать произведение после нескольких последовательных предоставлений удаленного доступа к нему, завышенные лицензионные платежи (по данным ИФЛА стоимость цифрового произведения для библиотеки может превышать 300% от цены продажи иным субъектам) и т.п.

Следовательно, для удовлетворения потребности общества в наиболее широком доступе к культурным ценностям следует обеспечить свободную циркуляцию произведений в библиотечном секторе.

При этом следует четко разграничивать два кардинально противоположных с экономической и правовой точек зрения случая.

1.

Когда библиотека оцифровывает произведение, приобретенное в документарной форме, то есть изготавливает экземпляр произведения в электронной форме, а впоследствии предоставляет пользователю удаленный доступ к такому произведению.

В этом случае, с экономической точки зрения, библиотека удваивает ценность, оплатив ее единожды. С правовой точки зрения, библиотека использует произведение путем его воспроизведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК), а также доведения до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК). Следовательно, библиотека вправе оцифровать произведение и предоставить доступ к нему только при заключении лицензионного договора с правообладателем, предоставляющем библиотеке право использовать произведение обозначенными способами.

2.

Когда библиотека намерена предоставить пользователю удаленный доступ к произведению, изначально приобретенному библиотекой в электронной форме.

В данном случае, с экономической точки зрения, библиотека распоряжается приобретенной ею на законном основании ценностью. С правовой точки зрения, библиотека использует произведение путем доведения его до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст.1270 ГК). Данный случай не относится к случаям свободного использования охраняемых произведений библиотеками, а потому для обеспечения своим пользователям удаленного доступа к произведению библиотека должна заключить с правообладателем лицензионный договор, предоставляющий ей возможность использовать произведение подобным способом.

Следует отметить, что отношения, связанные с приобретением библиотекой произведения в электронной форме и предоставлением пользователям удаленного доступа к нему, имеют сущностное сходство с отношениями, возникающими по поводу приобретения и предоставления во временное безвозмездное пользование произведений на материальном носителе. В последнем случае мы признаем, что у библиотеки возникает право собственности на материальный носитель, например книгу, которым она может распоряжаться по своему усмотрению (в силу положений гл. 13-15 ГК7). Кроме того, общедоступным библиотекам предоставляться возможность свободно использовать произведение путем предоставления во временное безвозмездное пользование его оригинала или экземпляра, правомерно введенного в гражданский оборот (п. 1 ст. 1275 ГК).

В свою очередь, когда речь идет о сходных отношениях, связанных с произведением в электронной форме, мы испытываем определенные затруднения. Несмотря на то, что библиотека приобретает право на правомерно введенный в гражданский оборот экземпляр произведения в электронной форме, например электронную книгу, она не может свободно использовать произведение на основании п. 1 ст. 1275 ГК. В указанном законодательном положении речь идет о предоставлении оригинала или экземпляра произведения во временное безвозмездное пользование, объектом которого может быть исключительно вещь, то есть материальный объект согласно нормам гл. 36 ГК8, в то время как электронная форма произведения характеризуется нематериальностью.

В результате, приобретая произведение в материальной форме, библиотека вправе свободно использовать его, предоставляя экземпляр произведения во временное пользование своим читателям, в то время как приобретая произведение в электронной форме, библиотека такой возможности лишена и для обеспечения к произведению временного удаленного доступа должна заключить лицензионный договор с правообладателем. Подобное положение дел представляется недопустимым, поскольку переход от произведений в материальной форме к произведениям в цифровой форме, вызванный стремительным развитием технологий, в том числе широкомасштабным использованием е-ридеров и иных аналогичных устройств, не должен препятствовать библиотекам в достижении их основной цели деятельности (обеспечение свободного доступа к информации) и основанных на ней задач (сохранение культурного наследия для будущих поколений, предоставление доступа к произведения посредством ссуды экземпляров произведений и в иных формах и т.п.). Ограничение исключительного права в пользу библиотек и архивов, закрепленное в п. 1 ст. 1275 ГК, обусловлено не материальной формой произведения, а необходимостью обеспечения свободы доступа к информации всех и каждого независимо от имущественных возможностей приобретения информационных носителей и иных факторов. В связи с этим в нормах авторского права следует предусмотреть правовой механизм, аналогичный закрепленному в п. 1 ст. 1275 ГК, применительно к случаям предоставления временного доступа к произведениям, изначально приобретенным библиотекой в электронной форме.

Данная проблема требует решения, поскольку в современных условиях издательства все чаще предлагают потребителям не только документированную, но и электронную форму произведений. Оборот произведений в электронной форме (в частности электронных книг) с каждым днем приобретает все большие масштабы. «В последние годы отмечается ускоренный рост рынка электронных изданий… Ожидается дальнейший ускоренный рост оборота выпускаемой в электронной форме профессиональной, научной и учебной литературы…»9. В отчете аналитической компании TechNavio Global eBook Market, содержащем прогноз темпов роста рынка электронных книг на 2015 - 2019 годы, указывается, что к 2019 г. электронные книги будут составлять 27,8% от общего рынка книгоиздания10. При этом прогнозируется, что отдельные виды произведений будут выпускаться только в электронной форме.

Основываясь на вышеизложенном, предлагаем библиотекам и архивам, не преследующим цели извлечения прибыли, предоставить право без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения доводить до всеобщего сведения произведения, правомерно введенные в оборот и приобретенные библиотеками в электронной форме.

Предлагаемое ограничение исключительного права направлено на обеспечение общественного интереса в обеспечении доступа к информации в цифровой форме. Доступ к цифровой информации расширится в двух направлениях.

1. Объектном,

Библиотеки смогут самостоятельно формировать свои библиотечные фонды, по своему усмотрению включая в них произведения в цифровой форме и предоставляя своим пользователям удаленный доступ к ним путем доведения их до всеобщего сведения. В связи с этим цифровой контент, предлагаемый пользователям библиотеки, будет шире, нежели в случае контроля правообладателей за доведением произведений до всеобщего сведения библиотеками путем предоставления своим пользователям удаленного доступа к ним.

2.Субъектном.

Доступ к произведениям в цифровой форме получат лица, которые не могут приобрести произведения в цифровой форме или ознакомиться с ними в помещениях библиотек в силу ряда причин: имущественной несостоятельности, неспособности к перемещению ввиду инвалидности, престарелого возраста, нахождения в специализированных учреждениях, удаленного проживания и т.п. факторов.

При этом имущественные интересы правообладателей достаточно обеспечены.

Во-первых, возможность воспроизведения произведения в цифровой форме пользователями библиотек и тем самым тиражирования произведения исключена применением мер технической защиты.

Во-вторых, предоставление библиотеками удаленного доступа к произведениям в цифровой форме в определенной мере защищает правообладателей от пиратства, поскольку лица, желающие ознакомиться с произведением, но не намеренные платить за его приобретение, могут обратиться к субъекту, использующему произведение на законном основании, а не к правонарушителю. В связи с этим число обращений к последнему будет минимизировано.

В-третьих, предоставление библиотеками произведений осуществляется в течение длительного времени после того, как произведения «уходят с рынка». Тем самым, обеспечивается известность автора, которая позитивно может повлиять на объем продаж новых произведений того же правообладателя.

С другой стороны, правообладатель может быть заинтересован в извлечении дохода от использования произведения и таким способом, как доведение его до всеобщего сведения.

Следует признать, что доведение до всеобщего сведения произведения, создаваемого правообладателем в электронной форме, является его обычным использованием, поскольку именно таким способом обычно используются электронные книги правообладателями и именно от него они разумно ожидают ощутимый доход. В связи с этим могут возникнуть сомнения касательно соответствия предлагаемого нами ограничения условиям трехступенчатого теста, закрепленного в п. 5 ст. 1229 ГК (в частности второму условию), на соответствие которому должно проверятся любое ограничение исключительного права, закрепляемое в нормах авторского права.

Суть второго условия трехступенчатого теста можно свести к следующим основным положениям:

1. Ограничение исключительного права не должно полностью исключить контроль правообладателя за тем или иным способом использования произведения.

2.Обычное использование произведения – это виды использования произведения или использование произведения на соответствующих рынках, которые имеют для правообладателя существенное значение в силу того, что обычно используются при нормальном ходе событий и приносят ему значительный (ощутимый) доход.

Противоречие обычному использованию имеет место в случаях, если использование произведения в рамках ограничения вступает в экономическую конкуренцию с теми видами использования произведения правообладателями, которые обычно ими используются и приносят им существенный (ощутимый) доход; вытесняет правообладателя с рынков, имеющих для него существенное значение, лишает существенной доли дохода.

Чтобы использование электронных книг библиотеками путем доведения до всеобщего сведения не противоречило обычному использованию произведения, следует ограничить его в объеме настолько, чтобы оно не вытесняло правообладателя с рынка, имеющего для него существенное экономическое значение, не лишало его значительной части дохода.

Наиболее оптимальными представляются следующие ограничения случаев свободного использования, имитирующие препятствия, присущие предоставлению во временное безвозмездное пользование библиотеками произведений в материальной форме.

1. Ограниченный срок доступа к произведению в электронной форме,

2. Применение модели «один экземпляр произведения в электронной форме – один пользователь библиотеки» в один и тот же период времени, - следует отметить, что доступ к произведениям в электронной форме должен предоставляться только пользователям библиотеки (архива),

3. Применение «эмбарго», «периода ожидания», то есть истечение определенного срока с момента введения произведения в гражданский оборот до момента предоставления доступа к нему библиотеками, - продолжительность такого срока подлежит обсуждению, но согласно данным экономических исследований основную имущественную выгоду от распространения произведения (75% применительно к литературным произведениям) правообладатель получает в течение первых 6 (шести) месяцев с момента введения его в гражданский оборот,

4. Поощрение приобретения произведений на рынке, в частности, путем помещения гиперссылок на сайты лиц, законно распространяющих экземпляры произведений, при условии обеспечения защиты персональных данных пользователей библиотеки.

Обозначенные ограничения делают доступ к произведению в электронной форме, предоставляемый библиотеками, менее привлекательным для пользователя, чем приобретение произведения на рынке. Их применение, возможно, следует дифференцировать в зависимости от вида произведения, а также личности бенефициара ограничения. В частности, доступ к произведениям науки в электронной форме может предоставляться библиотеками без учета ограничений 2 и 3 в целях поощрения научно-исследовательской деятельности. Без учета ограничения 2 могут предоставляться экземпляры произведений в электронной форме лицам с ограниченными возможностями (заболеваниями органов зрения, опорно-двигательного аппарата, лиц старческого возраста в возрасте 80 лет и старше и т.п.). Круг подобных лиц нуждается в дополнительном исследовании. Кроме того, целесообразность ограничений 2, 3 и 4 вызывает сомнение в случаях, когда произведение выходит из торгового оборота, то есть его продажа в материальной и/или цифровой форме не осуществляется.

Произведения в электронной форме, к которым библиотеки обеспечивают доступ через Интернет, должны быть снабжены техническими средствами защиты, что осуществляется путем встраивания соответствующего файла в «электронную книгу». Технические средства защиты должны предотвращать дальнейшее создание копий произведений, их передачу, печать, а также должны обеспечивать реализацию принципа ограниченного срока доступа, делая произведение недоступным после его истечения. Обязанность обеспечения произведений в электронной форме техническими средствами защиты следует возложить на библиотеки и архивы как бенефициаров исключения, то есть субъектов свободного использования произведений.

Указанные ограничения, включая технические средства защиты, позволяют не допустить замещения приобретения экземпляров произведения доступом к нему, предоставляемым библиотеками (архивами). Благодаря им доступ к произведениям в электронной форме через Интернет дополняет, а не заменяет собой рынок произведений, а, значит, не противоречит обычному использованию произведений и не ущемляет необоснованным образом законные интересы правообладателей, то есть соответствует условиям трехступенчатого теста (п. 5 ст. 1229 ГК, ст. 13 ТРИПС11).

Таким образом, эволюция библиотечного обслуживания, следующая за технологическим развитием и растущими потребностями населения, требует дополнения случаев свободного использования произведений библиотеками, то есть ограничения исключительного права на произведение, закрепленного в ст. 1270 ГК, в части такого способа использования произведения, как доведение до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК). Речь идет о предоставлении обозначенным субъектам, не преследующим цели извлечения прибыли, права без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения доводить до всеобщего сведения произведения, правомерно введенные в оборот и приобретенные библиотеками в электронной форме с учетом условий, указанных выше.