"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 1 (35), март 2022 г., с. 29-58

Статья подготовлена на основании исследования, проведенного студентами НИУ ВШЭ под руководством Марии Александровны Кольздорф. В исследовании также принимали участие Дарья Рязанова, Анастасия Кольцова, Дарья Парасоцкая, Кирилл Зотин, Юлия Шаталина, Анна Сердюкова, Полина Рякова, Нигара Акперова.

 

Современный мир характеризуется стремительным развитием цифровых технологий в целом и искусственного интеллекта в частности, который может включать применение технологии Text and Data Mining (далее – TDM).

Развитие человечества и технологий ставит перед мировым сообществом новые проблемы, связанные с вопросами использования объектов авторских и смежных прав в условиях развития цифровых технологий. Возникает множество вопросов: можно ли признать свободным использование объектов авторских и смежных прав для обучения искусственного интеллекта? Нарушаются ли исключительные права при использовании технологии TDM? Как найти баланс между интересами авторов и обладателей смежных прав с одной стороны и развитием современных технологий с другой? Эти и многие другие вопросы являются как никогда актуальными и требуют комплексного решения.

Настоящая статья посвящена анализу правового регулирования технологий TDM. Исследуются следующие вопросы:

-

осуществляется ли использование объектов авторских (произведений и баз данных) и смежных прав (баз данных) по смыслу гражданского законодательства в процессе применения технологий TDM;

-

если да, какие правомочия правообладателей затрагиваются на каждом этапе применения технологий TDM;

-

является ли такое использование нарушением исключительных прав, или оно попадает под существующие случаи свободного использования.

В статье проведен анализ не только российского, но и зарубежного нормативно-правового регулирования, судебной практики и научных подходов.

Структура работы представлена следующим образом. В части 1 рассмотрено понятие TDM, а также процесс анализа данных. В части 2 рассмотрены способы использования объектов авторских и смежных прав в рамках технологий TDM с точки зрения гражданского законодательства. В части 3 проведен анализ правового регулирования ЕС в части случаев свободного использования произведения, регулирования исключительного права на базу данных, а также проанализированы нововведения относительно случаев свободного использования. В части 4 проанализирован подход, реализуемый в США, а в части 5 – подход Японии.

Часть 6 представляет собой анализ правового регулирования Российской Федерации, в частности регулирования копирования, которое носит временный или случайный характер (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), и свободного использования в рамках ст. 1274 и 1335.1 ГК РФ. В части 7 изучена возможность установления договорных и технических ограничений с целью препятствия технологии TDM. По итогам проведенного анализа сделаны общие выводы и выдвинуты предложения по совершенствованию существующего регулирования.

Для понимания сути проблемы, рассматриваемой в настоящей работе, необходимо дать определение понятию TDM.

С увеличением мощности компьютерной обработки и всеобщим распространением большого объема данных в Интернете стал развиваться новый инструмент исследования – Text and Data Mining, предполагающий интеллектуальный анализ текста и данных соответственно.

TDM – это особый инструмент, который собирает информацию в цифровой форме различными способами (путем извлечения, копирования и т.д.) с помощью автоматических программных средств, анализирует ее и представляет результат, соответствующий запросу, как правило в виде иллюстрации закономерностей, тенденций, корреляций1. Следует отметить, что в отличие, например, от искусственного интеллекта2, технологии TDM в настоящий момент не нашли какого-либо нормативного закрепления в действующем законодательстве Российской Федерации. Вместе с тем они активно развиваются в Европе, что будет рассмотрено далее.

Примеров использования алгоритмов TDM великое множество, в том числе проведение анализа статей в медицинских журналах для выявления связи в появлении болезни; анализ торговыми площадками поведения покупателей в целях выявления спроса и их предпочтений (например, практика Амазона). Технологии TDM проникают и в сферу искусства, подтверждением чему является проект Next Rembrandt3.

Во избежание смешения таких «популярных» современных технологий, как TDM, искусственный интеллект, Большие данные (англ. Big Data), считаем необходимым определить их соотношение. TDM, представляя собой метод интеллектуального анализа текста и данных, выступает необходимым инструментом для машинного обучения искусственного интеллекта (англ. Machine learning4)5.

Большие данные как огромный массив информации — это тот необходимый ресурс, на основе которого может осуществляться обучение искусственного интеллекта, а также проводиться интеллектуальный анализ с целью выявления закономерностей.

Процесс анализа данных состоит из следующих этапов.

1.

Определяются материалы, которые должны быть проанализированы (такие, как объекты авторских прав или данные, отдельно собранные и/или организованные в уже существующую базу данных).

2.

Происходит электронное копирование существенного количества материалов, что включает в себя:

a.

перевод материалов в машиночитаемый формат, который может быть распознан и извлечен используемым программным продуктом;

b.

иногда (но не всегда) загрузка предварительно обработанных материалов на платформу (зависит от используемой технологии).

3.

Непосредственно лексический и текстуальный анализ данных в зависимости от запроса пользователя.

4.

Извлечение данных, их вывод в финальный результат и последующее предоставление результатов лицу, сформировавшему запрос, в виде текста, статистики либо в ином заданном формате6.

На рисунке ниже представлена иллюстрация работы технологий TDM, составленная некоммерческой компанией Jisc7.

Определив алгоритм деятельности технологии TDM, следует рассмотреть первый интересующий нас вопрос: осуществляется ли использование объектов авторских и смежных прав по смыслу гражданского законодательства в процессе применения технологий TDM, и если да, то какова специфика способов использования в зависимости от этапов TDM.

Рассмотрим объекты авторских прав (произведения и базы данных).

На первом этапе работы TDM определение объема материалов, которые должны быть проанализированы, напрямую зависит от запроса пользователя, а также от функциональных возможностей TDM. Так, например, пользователь может самостоятельно определить сферу поиска, поставив «галочки» напротив нужных ресурсов; или же круг поиска может быть ограничен базой данных, на которой работает TDM. Таким образом, можно сделать вывод, что на первом этапе работы TDM объекты авторских и смежных прав не используются в ключе гражданского законодательства.

На втором этапе возможно несколько вариантов функционирования TDM. Сначала происходит перевод материалов (в частности, произведений как объектов авторских прав) в машиночитаемый формат, который может быть распознан и извлечен программой для ЭВМ, после чего осуществляется загрузка предварительно обработанных материалов в память компьютера (последний подэтап зависит от конкретно применяемой технологии и присутствует не всегда)8.

Возникает закономерный вопрос: является ли перевод материалов в машиночитаемый формат переводом в значении законодательства в области интеллектуальной собственности и, соответственно, переработкой? Вероятно перевод текста в машиночитаемый формат, который производится перед анализом текста, нельзя считать переработкой материала. Под переводом в машиночитаемый формат подразумевается не изменение языка, на котором написан текст, с человеческого на язык программирования, а оцифровка с возможностью выделять отдельные слова и буквы из текста. Таким образом, результат такого действия в рамках работы TDM можно квалифицировать как воспроизведение, т.е. копирование части исходного произведения. Переработка исходных произведений отсутствует, поскольку алгоритм не заменяет и не изменяет исходного текста9.

Также в процессе деятельности TDM возможно применение автоматического перевода текста с одного языка на другой (например, с помощью программного обеспечения Google Translator). В данном случае ответ на вопрос, является ли такой перевод переработкой, неоднозначен.

С одной стороны, перевод или другая переработка произведения предполагают создание производного произведения. Исходя из законодательно закрепленных критериев охраноспособности объектов авторских прав, одним из которых является творческий характер деятельности автора, можно предположить, что переработка также должна носить творческий характер, в противном случае будет отсутствовать производное произведение как объект авторского права. «Субъектом» перевода является программное обеспечение, которое не вкладывает какого-либо творческого труда в осуществление перевода. Соответственно, в случае автоматического перевода переработка отсутствует.

С другой стороны, с учетом расхождения мнений о критерии творчества (в частности, вопрос о том, что именно должно носить творческий характер – деятельность автора10 или же само произведение11), в скором времени с точки зрения творчества может оцениваться не деятельность алгоритма, а творческий характер получившегося перевода.

Таким образом, учитывая превалирующий в законодательстве подход о том, что творчеством должен характеризоваться труд автора, полагаем, что применение автоматического перевода текста с одного языка на другой не является переработкой в контексте гражданского законодательства.

Говоря о втором подэтапе, на котором происходит загрузка предварительно обработанных материалов в память некоего компьютера (носителя, системы), возможен такой способ использования, как воспроизведение. Вместе с тем не стоит забывать, что краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, при соблюдении определенных условий не признается воспроизведением12, или же такое воспроизведение признается случаем свободного использования13. Таким образом, наличие или отсутствие воспроизведения в данном случае зависит от характера записи, что будет проанализировано в следующих разделах.

В рамках третьего этапа происходит анализ текста и данных. Иными словами, алгоритмы «читают» текст так же, как это делает человек. Если к тексту имеется законный доступ (в том числе свободный), то само «чтение» текста не является нарушением авторских прав.

Иначе обстоит ситуация с последним этапом, в рамках которого происходит извлечение необходимых данных, их вывод в финальный результат и последующее предоставление результатов лицу в заданном формате. Результаты анализа могут представлять собой выдержки из анализируемого объема данных, различные графики, корреляции и т.д. Также итоговый «продукт» деятельности TDM может создаваться путем копирования определенных слов, предложений или абзацев, с приведением ссылки на них. Упрощенным примером результатов деятельности TDM может служить сервис Google Scholar, который определяет релевантные запросу заголовки и отрывки текста из различных оцифрованных материалов14.

Ответ на вопрос, «является ли данный результат переработкой объектов авторского права», отрицательный, потому что алгоритм не изменяет исходный материал, а лишь приводит подходящие примеры.

Наиболее релевантным к данной ситуации способом использования является воспроизведение. Очевидно, что в результатах выдачи содержатся лишь определенные отрывки из оригинальных произведений, зачастую очень короткие (отдельные фразы, слова). В контексте авторского права значение имеет ответ на вопрос, охраноспособна ли такая часть. Так, например, в соответствии с российским законодательством авторско-правовая охрана распространяется на часть произведения при условии, что она является самостоятельным результатом творческого труда автора и выражена в объективной форме (отдельно от всего произведения в целом), а также сохранила свою узнаваемость как часть конкретного произведения15. В частности, при удовлетворении указанных выше условий признаются охраноспособными частями произведения персонажи, отрывки текста (главы, абзацы), названия и т.д.16

Применительно к результатам анализа TDM в данном контексте важно оценивать каждую ситуацию индивидуально, устанавливая, являются используемые части произведений охраноспособными или нет. В отдельных случаях, когда результатом выдачи является статистика использованных слов и словосочетаний (например, «в тексте словосочетание “морозный день” используется 3 раза»…), использование таких слов и словосочетаний, вырванных из контекста произведений, не будет составлять нарушение исключительного права. Такое использование не позволяет понять идею произведения и его содержание. Напротив, в тех случаях, когда в результатах анализа содержатся охраноспособные части произведения, следует анализировать, является ли такое использование случаем свободного использования17.

Очевидно, что самому алгоритму TDM как программе для ЭВМ неважно, что то или иное произведение – это уникальное выражение мысли определенного автора. TDM в первую очередь воспринимает произведение как совокупность определенных сведений, факты, исходные данные. Творческие элементы, которые представляют собой задумку автора и наделяют работу конкурентным преимуществом (фразовые обороты, уникальные способы выражения и др.), не составляют никакой пользы для программы18. Вместе с тем созданный продукт может конкурировать с оригинальными произведениями, создавая потенциальную угрозу законным правам и интересам первоначальных правообладателей, что требует отдельного анализа.

Наконец на этапе представления результатов анализа в определенной форме потенциально возможна реализация таких способов использования, как доведение до всеобщего сведения, распространение произведения (в случае если результаты выражаются на материальном носителе, который в дальнейшем отчуждается) или публичный показ19. Рассмотрим такой способ, как доведение до всеобщего сведения, поскольку он является наиболее актуальным в контексте развития цифровых технологий и сети Интернет.

Суть доведения до всеобщего сведения заключается в том, что правообладатель при помощи цифровой среды размещает произведение таким образом, чтобы любое лицо могло получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному желанию. Вместе с тем доведение до всеобщего сведения зависит от двух факторов.

1.

Что представляет собой результат. Как уже отмечалось выше, результаты TDM могут представлять собой выдержки из текста. Если такие выдержки охраняются авторским правом, такое использование потенциально попадает под воспроизведение. Если же подобные действия не будут признаны воспроизведением, значит и доведение до всеобщего сведения отсутствует.

2.

Цель использования. Если лицо использует результаты для собственных нужд, не публикуя их в сети Интернет с доступом для третьих лиц, доведение до всеобщего сведения отсутствует.

Таким образом, вопрос о наличии доведения до всеобщего сведения должен исследоваться в каждом конкретном случае.

Также TDM может обрабатывать базы данных, охраняемых смежным правом. В связи с этим рассмотрим вопрос, затрагивает ли деятельность алгоритмов TDM на каком-либо этапе исключительное право изготовителя базы данных как объекта смежных прав.

Исключительное право изготовителя включает в себя правомочие извлекать материалы из базы данных и использовать их в последующем.

Под извлечением закон понимает перенесение материалов на иной информационный носитель, в то время как понятие использования не раскрывается. Ответ на вопрос о том, имеет ли место извлечение материалов, зависит от того, осуществляется ли перенесение информации из нее на новый информационный носитель. Это зависит от технологических особенностей TDM, в связи с чем ответ может быть различным применительно к каждой конкретной программе. Теоретически извлечение возможно на втором этапе, когда происходит электронное копирование материалов в память программы. Однако отдельные юрисдикции по-разному подходят к квалификации такого копирования, что будет рассмотрено далее.

Что касается использования, названное правомочие в законе не раскрывается. В литературе использование толкуется как уже привычный по другим разделам ГК РФ контроль над использованием в любой форме и любым способом (что охватывает хранение экземпляров, их предложение к продаже, продажу и т.д.)20.

Обработка данных, включающая в себя извлечение и последующее использование содержания базы данных или ее части, при определенных обстоятельствах может приводить к нарушению смежного права.

Таким образом, применительно к объектам авторских прав на этапах работы TDM потенциально возможна реализация такого способа использования, как воспроизведение. Доведение до всеобщего сведения (распространение, показ произведения) зависит от многих факторов, в числе которых – специфика деятельности программы, в которой реализованы алгоритмы TDM, особенности запроса, вид результатов поиска и др.

Применительно к базам данных как объектам смежных прав, технологией TDM могут затрагиваться правомочия правообладателя, связанные с извлечением и последующим использованием материалов, составляющих содержание базы данных.

Рассмотрим правовое регулирование данных вопросов в различных юрисдикциях – ЕС, США, Японии, а также Российской Федерации.

До того, как Директивой № 2019/790 «О едином цифровом рынке»21 были введены специальные ограничения исключительного права в целях анализа данных посредством технологий TDM, в европейском законодательстве был закреплен такой вид свободного использования, как временное воспроизведение в технических целях.

Условия применения такого исключения были закреплены в Директиве 2001/29/ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе» (далее – Директива об информационном обществе)22, а также выработаны судебной практикой. Наиболее интересными с точки зрения толкования условий применения ст. 5(1) о краткосрочном воспроизведении в технических целях представляются выводы Европейского суда справедливости в деле Infopaq23.

Первое условие согласно ст. 5(1) Директивы об информационном обществе — это временный или случайный характер такой записи (критерии альтернативны).

Согласно решению по делу Infopaq I, временным будет считаться такое использование, при котором оно, во-первых, составляет неотъемлемую часть технологического прогресса, а во-вторых, предусматривает автоматическое удаление скопированного контента, вне зависимости от вмешательства человека. Важно, что Суд ЕС не прокомментировал правила, которыми следует руководствоваться при определении момента, после которого копия перестает быть временной.

Что касается случайности записи, то она, безусловно, должна быть тесно связана с технологическими процессами, однако может быть продолжительнее, чем временная запись. В целом случайность копии заключается в том, что она не является основным объектом использования, а копируется лишь «побочно», одновременно с копированием основного контента.

Как уже было отмечено, и временная, и случайная копии должны быть неотъемлемой и существенной частью технологического процесса. То есть они должны создаваться именно в связи с определенным этапом технологического процесса, без цели самостоятельного использования. Именно к таким выводам пришел Суд ЕС в деле Infopaq II24.

Следующее условие заключается в необходимости наличия особой цели такого краткосрочного воспроизведения. Существуют две альтернативы: 1) использование технических средств для создания временных копий информационным посредником при передаче произведений между третьими лицами в Интернете, или 2) правомерное использование произведений, что наиболее релевантно в контексте использования TDM.

Под правомерным использованием следует понимать в первую очередь использование с согласия правообладателя, а также иное не запрещенное законодательством использование25.

Последним условием реализации нормы о свободном использовании произведений в целях создания временных технических копий является отсутствие самостоятельного экономического значения. Суммируя выводы Суда ЕС26, можно заключить, что временное копирование не должно давать лицу дополнительную экономическую выгоду, выходящую за пределы той, которая получена от правомерного использования произведения.

В целом, как отметил Суд ЕС при рассмотрении дел Infopaq, рассматриваемая норма направлена в том числе на обеспечение технологически нейтрального подхода, благодаря которому ее действие может распространяться на случаи применения новых технических средств27. Таким образом, применение новых технологических решений, в том числе TDM, при удовлетворении условий, указанных в ст. 5(1) Директивы об информационном обществе, может попадать под действие этого исключения.

Вместе с тем существует и другая точка зрения относительно возможности распространения рассматриваемой нормы на использование технологии TDM. Некоторые представители зарубежной доктрины28 придерживаются мнения, что исключение по временному воспроизведению охватывает весь процесс работы TDM, поскольку воспроизведение обусловлено техническим процессом обработки данных и является временным, т.к. используемые для анализа произведения воспроизводятся на втором этапе обработки, после чего автоматически удаляются без участия в этом человека.

Также законодательством предусмотрена возможность применения исключения в случае временного копирования в рамках TDM в соответствии с п. 9, 18 преамбулы Директивы 2019/790 об авторских и смежных правах на цифровом рынке ЕС. В случае если технологии TDM не охватываются исключением о временном копировании, действуют специальные исключения, установленные ст. 3 и 4 Директивы 2019/790, рассмотренные далее.

Европейское законодательство предусматривает два режима охраны баз данных – как объекта авторских прав и как объекта sui generis, оба из которых нашли свое отражение в Директиве 96/9/EC Европейского парламента и Совета Европейского союза «О правовой охране баз данных» (далее – Директива 96/9/EC). Указанная Директива регулирует также случаи свободного использования баз данных, которые будут рассмотрены далее.

В соответствии с Директивой 96/9/EC под извлечением понимается постоянная или временная передача всего или существенной части содержимого базы данных на другой носитель любыми средствами или в любой форме, а под использованием – любая форма публичного предоставления всего или существенной части содержимого базы данных распространением копий, сдачей в аренду, интерактивно или другими формами передачи (ч. 2 ст. 7 Директивы 96/9/EC).

Правомерный обладатель базы данных, охраняемой авторским правом, может осуществлять все необходимые для доступа к ее содержанию действия, на совершение которых не требуется специальное разрешение автора базы данных. Директива позволяет государствам ЕС установить исключения для использования открыто опубликованных баз данных. Пользователям таких баз данных разрешается совершать извлечение и вторичное использование части базы данных в следующих случаях (часть 2 статьи 6 Директивы 96/9/EC):

a)

при воспроизведении в личных целях неэлектронной базы данных;

b)

когда использование производится исключительно для иллюстрирования в учебных и научных исследованиях, если при этом указывается источник, и использование осуществляется в объеме, оправданном некоммерческой целью;

c)

использования в целях общественной безопасности или осуществления административного или судебного производства;

d)

имеют место иные ограничения, традиционно устанавливаемые национальным правом, не нарушая при этом (a), (b) и (c)29.

Особым случаем свободного использования базы данных, охраняемой sui generis, является использование несущественной части содержимого базы данных. При этом неоднократное извлечение или повторное использование несущественной части базы данных не допускается, если такие действия противоречат нормальному использованию базы данных или ущемляют необоснованным образом интересы изготовителя (ч. 5 ст. 7 Директивы 96/9/EC).

Государства ЕС также могут установить исключения для извлечения или повторного использования существенной части базы данных в следующих случаях (ст. 9 Директивы 96/9/EC):

a)

извлечения в частных целях неэлектронной базы данных;

b)

извлечения в целях иллюстрации, обучения или научного исследования при указании источника и в степени, оправданной достижением некоммерческих целей;

c)

извлечения и использования в целях публичной безопасности или в целях административной или судебной процедур.

В этой связи для правомерного извлечения и использования части содержимого базы данных необходимо определить, что означает «существенная часть». Судебная практика ЕС выделяет два основных критерия для определения «существенности»: количественный и качественный.

Количественная оценка осуществляется на основе сопоставления объема извлеченных материалов с общим объемом содержания базы данных. Так, в деле Beechwood House Publishing v Guardian Products Ltd [2011] EWPCC 2230 судом было установлено, что изъятие 6000 элементов из 43 000 является существенным с количественной точки зрения.

Качественная оценка заключается в исследовании соотношения размера инвестиций, вложенных в создание извлеченной части материалов, с общим размером инвестиций, вложенных в создание базы данных. Например, в деле Apis-Hristovich EOOD v Lakorda AD31 суд пришел к выводу, что тот факт, что материалы, предположительно извлеченные из базы данных и/или повторно использованные, были получены изготовителем базы данных из источников, недоступных общественности; и может, в зависимости от объема затраченных им ресурсов для сбора материалов (трудозатрат, технических или финансовых), повлиять на классификацию этих материалов как существенной части с точки зрения качественного критерия.

Относительно толкования понятий «извлечения» и «повторного использования» в контексте использования технологий TDM интересно решение по делу Innoweb BV v Wegener ICT Media BV and Wegener Mediaventions BV (C‑202/12)32, в котором суд признал копирование и индексацию всей или существенной части базы данных, доступной в Интернете, и последующее предоставление возможности поиска по содержанию такой базы данных на сайте «извлечением» и «повторным использованием» по смыслу Директивы 96/9/EC.

Позднее в рамках дела CV-Online Latvia v Melons (C-762/19)33, касающегося использования поисковой системой содержания базы данных, суд попытался найти баланс между информационным развитием рынка Европы с одной стороны и защитой исключительного права на базы данных с другой. Суд установил, что ст. 13 Директивы 96/9/EC не наносит ущерба правилам конкуренции, установленным законодательством ЕС или государств-членов. Следовательно, действия, попадающие под «извлечение» и «повторное использование», могут быть запрещены правообладателем, если существует риск невозможности окупить вложенные им инвестиции в создание базы данных. То есть, само по себе наличие извлечения и последующего использования не приводит автоматически к выводу о нарушении, требуется оценить влияние этих действий на окупаемость инвестиций.

Объективные сложности возникают при использовании баз данных, не охраняемых как объекты авторских и смежных прав. В этой связи важное значение имеет дело Ryanair Ltd v. PR Aviation B.V., Case C 30/14, в решении по которому был определен порядок использования неохраноспособных баз данных34.

PR Aviation, владелец сайта Aviasales, выгружал информацию с сайтов компаний-лоукостеров о совершаемых ими рейсах. Далее, после уплаты покупателем билетов агентской комиссии на сайте Aviasales, PR Aviation перенаправлял клиента на сайт авиаперевозчика, где пассажир напрямую покупал у последнего билет, подписывая click-wrap соглашение об условиях использования сайта и лицензионной политике перевозчика.

В соглашении об условиях использования сайта компании Ryanair среди общих условий также было условие о видах запрещенного использования базы данных на сайте перевозчика, включая запрет на использование автоматизированных систем или программного обеспечения для извлечения данных с их веб-сайтов в коммерческих целях без разрешения Ryanair.

Компания Ryanair подала иск к PR Aviation о нарушении своих смежных прав на базу данных в соответствии с Директивой 96/9/EC и голландскими законами о базах данных и авторских правах, а также о нарушении условий лицензионного соглашения, опубликованного на сайте.

Первая и апелляционная инстанция отказали в иске, так как база данных была признана судами неохраноспособной и не подпадающей под защиту Директивы 96/9/EC как «побочно созданная», поскольку ее создание не было целью деятельности Ryanair, а также не требовало существенных инвестиций со стороны авиаперевозчика (доктрина spin off).

Верховный суд Нидерландов обратился в Суд ЕС с вопросом: распространяется ли действие Директивы 96/9/EC на онлайновые базы данных, которые не защищены ни авторским правом, ни правом sui generis. При этом Верховный суд Нидерландов акцентировал внимание на необходимости установить, распространяются ли случаи свободного использования на неохраноспособные базы данных, и если да, то насколько положение Директивы 96/9/EC о недействительности условий, ограничивающих вышеуказанные права, может быть применимо в данном случае.

Отвечая на вопрос, Суд ЕС установил:

-

Директива 96/9/EC применяется только к базам данных, защищенным авторским правом или правом sui generis;

-

Ее применение отдается на усмотрение национальных судов, которые решают, соответствует ли конкретная база данных требованиям Директивы 96/9/EC. В рассматриваемом деле суды Нидерландов установили, что это не так;

-

Владелец общедоступной базы данных, не охраняемой авторским правом и правом sui generis, вправе ограничивать в договорном порядке использование своей базы данных, если это соответствует применимому национальному законодательству.

Соответственно, если база данных не охраняется Директивой 96/9/EC, то правообладатель может самостоятельно регулировать ее использование в рамках гражданско-правовых отношений.

Примечательно, что данная возможность не распространяется на базы данных, защищенные авторским правом или правом sui generis. Согласно ст. 15 Директивы 96/9/EC все условия договора, которые ограничивают случаи свободного использования и права правомерного пользователя, будут недействительны.

Таким образом, если базы данных являются охраноспособными и защищаются авторскими или смежными правами, то их использование регламентируется Директивой 96/9/EC и на них распространяются случаи свободного использования. Напротив, если база данных неохраноспособна как объект авторских или смежных прав, то ее использование ограничено не законом, а волей ее создателя, который вправе устанавливать любые, в том числе весьма строгие ограничения.

Согласно позиции, выраженной в деле Ryanair Ltd v. PR Aviation B.V., создатели баз данных могут ограничивать доступ к содержанию не охраняемых Директивой 96/9/EC баз данных посредством договора. В этой связи необходимо отметить доктрину «spin off», применение которой расширяет возможности создателей баз данных ограничивать их использования с помощью договора, поскольку доктрина лишает охраны некоторые базы данных как объекта sui generis.

В европейской правоприменительной практике сформировалось два подхода к пониманию доктрины spin off.

Согласно первому подходу, не всем базам данных нужна правовая охрана, поскольку в некоторых случаях их создание является основной деятельностью компании, поэтому такая компания будет создавать базы данных вне зависимости от наличия или отсутствия охраны баз данных как объекта sui generis. В этой связи в некоторых юрисдикциях такие базы данных лишены правовой охраны, в частности, такого подхода придерживаются голландские суды35.

Второй подход был выработан при рассмотрении дела The British Horseracing Board Ltd and Others v. William Hill Organization Ltd, где Европейский суд отклонил доктрину spin off как таковую36, однако отметил, что целью защиты баз данных как объекта sui generis является содействие созданию систем хранения и обработки существующей информации, а не созданию материалов, которые впоследствии могут быть собраны в базе данных, поэтому при оценке охраноспособности базы данных не следует учитывать инвестиции, вложенные в создание таких данных37. Данный подход выглядит более мягким, однако он также сужает сферу охраны баз данных, исключая из нее отдельные неохраняемые базы данных и предоставляя их владельцам возможность устанавливать договорные ограничения при использовании технологий TDM для сбора и обработки данных.

Кроме того, остается неясным, каким образом технологии TDM при сборе данных, а впоследствии искусственный интеллект при создании объектов, должны определять, какие базы данных охраноспособны, а какие нет, и как алгоритм будет определять объем разрешенных действий с каждой конкретной базой. Возникает ситуация, что потенциально возможное регулирование должно включать себя алгоритм взаимодействия с охраноспособными и неохраноспособными базами данных, что крайне сложно разграничить.

Остается неясным, на кого возлагается ответственность за установление технических ограничений в отношении доступа к информации, на которую не распространяются способы свободного использования в связи с неохраноспособностью самой базы данных. Предлагаем два варианта.

1.

Изготовитель (владелец) базы данных обязан обеспечить ей такую защиту, чтобы технологии не могли получить доступ к ней. При этом ответственным лицом в данном случае является именно изготовитель базы данных. В случае если таких средств защиты было недостаточно, он не сможет заявить о нарушении своих прав лицом, осуществившим изъятие информации.

2.

Создатели, операторы или пользователи технологий TDM должны действовать с надлежащей осмотрительностью и программировать свой «продукт» таким образом, чтобы при наличии определенных средств технической защиты, ограничительных условий в соглашениях об использовании сайта и т.д., сама программа избегала данных, доступ к которым ограничен владельцем базы данных. В случае если правило было нарушено, создатели, операторы или пользователи технологий TDM должны нести ответственность за несоблюдение лицензионной политики правообладателя, как и произошло в деле Ryanair Ltd v. PR Aviation B.V.

В настоящий момент проблематично дать ответ на вопрос о том, какой путь выберут суды ЕС, поскольку практики по данному вопросу крайне мало.

C 2019 г. в ЕС действует Директива ЕС 2019/790 об автоматизированном сборе и анализе текста и данных (далее – Директива 2019/790), которая содержит специальное регулирование использования технологий TDM – ст. 3 и 4. Каждая из норм имеет свою специфику, а также вызывает вопросы, которые освещены далее.

Рассмотрим положения ст. 3, которые позволяют «исследовательским организациям и учреждениям культурного наследия» (англ. research organisations and cultural heritage institutions) производить извлечение и воспроизведение произведений, охраняемых авторским правом, к которым они имеют законный доступ в целях научных исследований и TDM». Как следует из нормы, она определяет специального субъекта, к которым относятся являются исследовательские организации и учреждения культурного наследия. Таким образом, закон ограничивает использование такого исключения в отношении коммерческих организаций. Тем не менее возможен заказ исследований у исследовательских организаций за соответствующую оплату при условии, что вырученные средства будут реинвестированы в деятельность такой организации. Следовательно, получение коммерческой выгоды исследовательскими организациями исключено. Также еще одним условием является предоставление свободного доступа к результату исследования, без приобретения организацией исключительного права на такой результат.

Важно отметить, что ст. 3 Директивы 2019/790 не стремится обеспечить доступ к абсолютно всей информации в сети Интернет. Её действие распространяется исключительно на те источники, к которым исследовательские организации имеют законный доступ. Под законным доступом в п. 14 Преамбулы Директивы 2019/790 подразумевается как доступ на основании договора, заключенного между исследовательской организацией и правообладателем, так и свободный доступ к контенту в Интернете38.

Критерии доступа к данным и лица, которым предоставляется доступ, сформулированы достаточно ясно и однозначно, однако у европейских юристов возникают вопросы к формулировкам о безопасности и целостности данных. В статье 3 Директивы 2019/790 говорится о том, что копии данных должны храниться с надлежащим уровнем безопасности в учреждениях, использующих TDM, а правообладателям разрешается применять меры по обеспечению безопасности и целостности баз данных, где размещены изначальные источники. Как отмечают европейские юристы, формулировка ст. 3 не содержит конкретики о том, какими механизмами необходимо обеспечивать эту защиту. Единственным ориентиром выступает указание на общепринятую наилучшую практику (англ. commonly agreed best practices)39.

Применительно к данному случаю отсутствие конкретики и выбор в качестве ориентира наилучшей практики являются оптимальным вариантом в свете обеспечения технологически нейтрального подхода. Отсутствие указания на конкретные средства обеспечения безопасности данных позволяет учитывать стремительный рост и развитие современных информационных технологий.

Как отмечают исследователи, предоставление исследовательским организациям на некоммерческой основе широких прав в области использования технологий TDM, с одной стороны, объясняется желанием законодателя создать условия для развития исследовательской деятельности. С другой стороны, в области исследований, как правило, наилучшие результаты показывают именно коммерческие организации, для которых проведение исследований является основным источником дохода. В таком случае может быть целесообразнее предоставить коммерческим организациями не менее широкий спектр прав в части применения технологий TDM, когда такое использование направлено на улучшение жизни общества40. В настоящий момент деятельность коммерческих исследовательских организаций регулируется в рамках ст. 4 Директивы 2019/790.

Также спорным является вопрос о регулировании международных исследований, связанных с использованием технологии TDM, в которых принимают участие представители разных стран, в том числе не являющихся членами ЕС. В таком случае возникает вероятность коллизии различного национального правового регулирования.

Подводя итог анализу ст. 3 Директивы 2019/790, можно выделить предоставление исследовательским организациям широких прав в области научных исследований. Однако в современном мире создателями и двигателями инноваций являются в большинстве своем коммерческие стартапы и крупные компании, для которых разработка инноваций напрямую влияет на объем их прибыли, что и стимулирует инновационную исследовательскую деятельность. Представление таких широких прав исследовательским организациям, безусловно, в некоторой степени обеспечит увеличение количества и качества исследований, но не в том объеме, который ежегодно создается коммерческими компаниями.

Также без должного регулирования остается и то, каким образом будет обеспечиваться безопасность исходных данных и, одновременно с этим, соблюдение исключительных прав. В настоящий момент указанные вопросы переданы на разрешение самим организациям, которые опираются на наилучшие практики и опыт своих коллег.

Второе исключение, предусмотренное для в отношении использования объектов авторских и смежных прав для целей TDM, предусмотрено в ст. 4 Директивы 2019/790. В отличие от ст. 3, она позволяет осуществлять воспроизведение и извлечение доступных на законной основе произведений и иных охраняемых объектов для TDM более широкому кругу субъектов, в том числе и организациям, которые не относятся к исследовательским или учреждениям культурного наследия.

В отличие от ст. 3 Директивы 2019/790, ст. 4 предусматривает несколько иные условия доступа к произведениям и иным охраняемым объектам. Так, статья 3 Директивы 2019/790 включает лишь одно условие – исследовательские организации и учреждения культурного наследия должны иметь законный доступ к произведениям и другим охраняемым объектам. В свою очередь ст. 4 предусматривает два условия.

Во-первых, аналогично ст. 3 Директивы 2019/790, воспроизведение и извлечение для целей TDM возможны только в отношении законно доступных произведений. Во-вторых, такие действия возможны, если правообладателями не были сохранены за собой права воспроизведения и извлечения для целей TDM , в том числе и в отношении произведений или других охраняемых объектов, которые были доведены до всеобщего сведения онлайн. Соответственно, по смыслу ст. 4 Директивы 2019/790, правообладатель может сохранить за собой права воспроизведения и извлечения для целей TDM, например, путем использования машиночитаемых средств, включая метаданные и условия использования веб-сайта, или, например, путем использования договорных соглашений или одностороннего заявления41.

Как отмечается, многие онлайн-платформы уже установили запрет на TDM в своих пользовательских соглашениях. В частности, запрет устанавливается на совершение любых действий по воспроизведению контента онлайн-платформы42.

Очевидно, что законодатель пытался найти баланс между интересами правообладателей и коммерческих организаций, поставив возможность использования коммерческими организациями технологий TDM в отношении контента правообладателя в зависимости от воли последнего. Однако очевидно, что такое законодательное решение не может быть признано удачным для коммерческих организаций, поскольку фактически использование произведений или других охраняемых объектов для целей TDM возможно лишь в случае, когда правообладателем не запрещено использование его контента. В свою очередь правообладатели, как правило, заинтересованы в ограничении использования своего контента, что потенциально препятствует применению ст. 4 Директивы 2019/790.

В судебной практике США наиболее показательным примером, демонстрирующим соотношение современных технологий и объектов авторских прав, стало дело Authors Guild V. Google43, в рамках которого суд пытался найти ответ на вопрос: является ли процесс обработки объектов интеллектуальной собственности программой для ЭВМ (в рамках применения искусственного интеллекта и TDM) нарушением исключительных прав.

Инициатором дела выступила Гильдия авторов – профессиональная организация писателей США, занимающаяся защитой прав на свободу слова и авторских прав. Гильдия обратилась с иском к крупнейшему электронному гиганту Google. Исходя из материалов дела, Google, сотрудничая с несколькими крупными исследовательскими библиотеками, отсканировал более двадцати миллионов книг для своего проекта Google Книги. После оцифровки электронные копии книг стали доступны библиотекам-партнерам, а в самом браузере появилась возможность искать определенные фразы «по книгам» и бесплатно просматривать короткие фрагменты, в которых содержатся фразы из поискового запроса. Истец полагал, что повсеместная оцифровка печатных книг и использование этого огромного хранилища в различных целях, в том числе для повышения производительности служб поиска и перевода Google (что, по своей сути, является технологиями TDM) является воспроизведением, и, поскольку Google не запросил разрешения, а также не уплатил лицензионные сборы, действия ответчика являются нарушением авторских прав. По мнению истца, использование книг компанией Google являлось коммерческим, поскольку оцифрованные книги были использованы для улучшения поисковой системы, что позволило монополизировать рынок поиска в Интернете и привлечь больше пользователей на свой сайт. Более того, в настоящее время Google предоставляет бесплатный доступ лишь к небольшим частям книг, коммерциализировав полный доступ. Следовательно, подобное использование не может быть признано добросовестным. «Чтение» огромных массивов информации по своей природе является копированием выражений идей авторов, вне зависимости от того, осознает ли это программа или нет. Подобное положение дел способно привести к ситуации, в которой авторы потеряют мотивацию к написанию книг, что приведет к регрессу культуры и искусства в целом, а также к обесцениванию рынка классических печатных книг в частности44.

Ответчик Google полагал, что данный вид использования произведений является добросовестным использованием (англ. fair use). Также ответчик отметил, что предоставляет общую информацию о книгах, в то время как предоставление информации о работах не охватывается исключительным правом автора или иного правообладателя. В описании проекта Google указал, что основной его целью является предоставление не доступа к книгам как таковым, а возможности осуществлять поиск необходимых фраз или слов, что может быть полезно в целях выявления закономерностей.

Судебные тяжбы тянулись с 2005 г., пока в 2015 г. Апелляционный суд второго округа США не поставил точку в деле, разрешив его в пользу Google45. Суд признал подобное использование добросовестным, применив доктрину fair use46, которая позволяет использовать части охраняемых произведений (а в редких случаях и целые произведения), в том числе «в целях критики, комментирования, освещения новостей, обучения, преподавания или научных исследований». Решая вопрос о том, является ли конкретное использование добросовестным, суды используют специальный тест, установленный в ст. 107 Закона США об авторском праве47 и состоящий из следующих четырех элементов.

1.

Цель и характер использования. В рассматриваемом деле суд признал оцифровку книг преобразующим использованием (англ. transformative use), а не простым копированием. Создание цифровой копии для обеспечения функции поиска расширяет общественные знания, делая доступной информацию о книгах истцов. При этом сами копии не представляют собой существенную замену оригинальных работ или производных от них, а Google Books предоставляет информацию о книгах, а не сами книги как форму выражения.

2.

Природа и характер произведения, защищенного авторским правом. Суд проанализировал природу работ, определив, являлись ли произведения художественными (англ. works of fiction or fantasy) или в большей степени носили «информационный» характер (англ. factual works). Суд отметил, что авторское право не распространяется на факты и идеи, однако охраняет форму их выражения. В качестве примера суд провел аналогию с новостями, содержание которых составляет информация о фактах. Указанное не означает, что новости не охраняются авторским правом. Применительно к рассматриваемому делу, несмотря на то что книги истца носили «информационный» характер (содержали информацию о фактах), это не означает, что они неохраноспособны. Вместе с тем суд отметил, что данный фактор, рассмотренный в отрыве от других, не может определять вывод о наличии или отсутствии свободного использования.

3.

Объем и значимость (существенность) использованной части по отношению к целому произведению. Суд согласился, что копирование Google целых текстов для реализации «функции полнотекстового поиска» в Google Книгах не является доказательством существенности использования, поскольку Google ограничил количество текста, которое пользователи могут увидеть в результатах поиска. Предоставляемые к просмотру фрагменты были малы, что не позволяло пользователю понять смысл задумки автора.

4.

Эффект, который использование произведения оказывает на потенциальный рынок и ценность оригинальной работы48. Суд установил: несмотря на то что оцифровка книг потенциально может вызвать «некоторое снижение продаж», краткость доступных фрагментов, а также их разрозненность с малой вероятностью способны привести к полной замене печатных книг их электронными копиями.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что оцифровка книг, возможность осуществления поиска «по ним» и доступ к ним охватываются понятием добросовестного использования. Суд отметил, что система Google предоставляет новые возможности поиска, известные как TDM, специальный поисковый инструмент «Google Books Ngram Viewer», позволяющий получить статистическую информацию о частоте и географической специфике употребления слов с XVI в., иными словами – отследить изменение литературного стиля с течением времени. По мнению суда, подобное использование отвечает интересам общества и стимулирует дальнейшую творческую деятельность.

Указанное дело – один из первых случаев, когда суд США рассмотрел вопрос о том, является ли использование объектов авторского права при помощи технологий TDM нарушением исключительного права, признав это случаем свободного использования. Более того, в этом деле зародилось зерно нового подхода, который, пожалуй, ближе всего подошел к решению проблемы использования объектов авторских и смежных прав при применении искусственного интеллекта в целом и технологий TDM в частности.

В рамках разрабатываемого подхода предлагается выделить две категории применения искусственного интеллекта, который может включать использование технологии TDM.

1.

Использование объектов авторских прав в целях, не связанных с применением формы выражения (англ. Non-Expressive Uses). Пример такого использования продемонстрирован в деле Authors Guild V. Google49, где оцифровка книг осуществлялась с целью предоставить пользователям фактическую информацию о книгах и их тексте (например, сколько раз искомая фраза повторяется в тексте), без создания объекта-субститута. Такое использование может быть признано свободным использованием. Еще одним примером может выступать обучение алгоритмов по распознаванию лица на основе базы данных фотографий. На первый взгляд, использование фотографий является нарушением исключительных прав правообладателей, однако алгоритмы используют фотографии для извлечения информации (геометрии лиц, представленных на фотографиях), а не самой художественной формы выражения. Использование информации, в свою очередь, не связано с охраной фотографий как объектов авторских прав50.

2.

Использование объектов авторских прав, которое предполагает создание конкурентноспособного объекта-субститута (англ. Market-Encroaching Uses). Используемое для описания словосочетание «Market-encroaching», в переводе с английского означающее «вторгающийся на рынок», отражает сущность подхода. К данной категории относятся случаи использования именно формы выражения объектов авторских прав, в результате чего создается новый объект, который может составить конкуренцию произведениям, на основе которых искусственный интеллект обучался. Применить доктрину свободного использования в данном случае невозможно, поскольку нарушаются два фактора – цель и характер использования (использование нельзя признать преобразующим), а также эффект, который использование произведения оказывает на потенциальный рынок и ценность оригинальной работы (стоимость новых объектов, созданных искусственным интеллектом, может быть значительно ниже стоимости оригинальных произведений, что повлияет на привлекательность последний для покупателей)51.

В основе приведенного выше разделения лежит основной принцип авторского права, в соответствии с которым охраняется форма выражения, а не факты, лежащие в основе объектов авторских прав.

Наконец, важный вопрос, которыми задаются исследователи США, — это разработка эффективного механизма лицензионного возмездного использования объектов авторских прав, при котором создаются конкурентноспособные объекты (вторая категория). Заключение лицензионного договора в отношении каждого объекта авторских прав проблематично как с организационной, так и с экономической точки зрения, что обусловлено большим числом произведений, используемых искусственным интеллектом в процессе своего функционирования. В настоящий момент, решение не найдено, однако оно является необходимым для эффективного регулирования использования объектов авторских и смежных прав в условиях развития цифровых технологий, а также стабильного развития гражданского оборота.

Значительно выделяется на фоне подходов рассмотренных ранее стран подход Японии. Речь идет о свободном использовании объектов авторских, а не смежных прав, поскольку в Японии не предусмотрена охрана баз данных sui generis, в связи с чем необходимо обратиться к Закону Японии о защите авторских прав52. Регулирование технологий TDM нашло свое законодательное закрепление в Японии раньше других стран, в 2009 г., с появлением в Законе о защите авторских прав ст. 47-7, посвященной возможности свободного использования объектов интеллектуальной собственности для TDM, независимо от наличия научной или исследовательской цели. В 2018 г. названная статья была заменена ст. 30-4, которая значительно расширила возможности использования технологии TDM.

В ранее действующей ст. 47-7 было закреплено следующее правило: «Для целей анализа информации (то есть для извлечения информации, относящейся к языкам, звукам, изображениям и другим элементам, составляющим эту информацию, сравнения, классификации или другого статистического анализа) с помощью компьютера разрешается делать запись информации в памяти, производить переработку произведений (включая запись произведения, созданного в результате такой переработки) в необходимом объеме. Однако исключение делается для баз данных, созданных для проведения анализа информации человеком»53.

Таким образом, в норме отсутствовало упоминание о целях анализа информации, следовательно лицо могло преследовать любые цели, включая коммерческие. Кроме того, само понятие анализа информации толковалось довольно широко. Следует отметить, что указание на то, что анализ может производиться только с помощью компьютера, говорило о неприменимости нормы к случаям обработки информации человеком.

Много вопросов вызывало исключение для баз данных, созданных для проведения анализа информации человеком, в связи с чем его значение остается не до конца ясным54. В качестве возможного объяснения смысла нормы выдвигалось предположение, что речь идет о базах данных, созданных специально для использования их для целей TDM55. Можно предположить, что особенность таких баз данных заключается в их пригодности исключительно для этих целей (например, специфические базы данных, в которых информация подобрана и структурирована таким образом, чтобы считывать ее с помощью технологий TDM).

Исследователи объясняют смысл нормы следующим образом. Исключение можно сравнить с запретом свободно использовать в образовательных целях учебную литературу56. Если любой может свободно, например, получать доступ ко всем материалам учебника, осуществлять его воспроизведение в образовательных целях, то авторы учебника не получат никакой прибыли от продажи, ведь единственная цель, с которой можно использовать учебник – это образовательная. Таким же образом создатели базы данных, созданной для анализа входящей в неё информации, не получат доход, если любой сможет анализировать эту информацию бесплатно. Такое использование будет наносить ущерб нормальному использованию произведения и ущемлять необоснованным образом законные интересы автора (то есть будет иметь место нарушение ст. 9.2. Бернской конвенции)57.

В 2018 г. в упомянутом законе появилась статья 30-4, представляющая особый интерес. Названная статья содержит следующее положение: «Разрешается использовать произведение любым способом в той мере, в какой это считается необходимым, в любом из следующих случаев или в любом другом случае, когда целью не является наслаждение (англ. «enjoying») формами выражения мыслей и мнений, содержащихся в произведении; <…> положения этой статьи не применяются, если использование будет необоснованно ущемлять интересы автора»58.

Случаи, когда целью не является использование формы, в которой выражены мысли и мнения, определяются следующим образом: «Для тестирования технологии, связанной с записью звуков, визуальных отображений произведений или с каким-либо иным подобным использованием; для целей анализа данных (включая извлечение, сравнение, классификацию или иной статистический анализ большого количества произведений или иной информации); для обработки данных с помощью компьютера или иным образом, который не подразумевает обработку того, что содержится в произведении с помощью человеческих чувств». Обобщая, не будет являться использованием формы выражения тестирование программ для целей TDM, а также любая обработка без восприятия данных органами чувств человека.

Таким образом, новая статья разрешает любую обработку произведений, если целью не является «наслаждение» формами выражения мыслей и мнений. Поскольку компьютер не может «наслаждаться» обрабатываемым произведением, фактически разрешена любая обработка с его помощью. Как было описано ранее, в ст. 47-7 также указывалось, что анализ произведения может производиться только с помощью компьютера, однако там присутствовало исключение для баз данных, созданных для проведения анализа информации человеком. В статье 30-4 такого исключения не предусмотрено, но можно предположить, что при использовании такого рода баз данных будет происходить необоснованное ущемление интересов автора. Среди случаев, когда наслаждения мыслями и мнениями не происходит, законодатель указывает обработку для целей TDM (сам термин «TDM» не используется, однако именно это подразумевается под «анализом данных»59).

Japan Copyright Office (JCO) отмечает, что принятие этой статьи обусловлено следующим. Экономическая ценность произведения выражается в том, что человек платит вознаграждение автору за то, чтобы насладиться формами выражения идей и эмоций, содержащимися в работе, поэтому все действия, не связанные с этим, не могут нарушить права автора, охраняемые законом60. С одной стороны, такой подход можно назвать гибким61, с другой, можно говорить о том, что с помощью компьютера разрешается обрабатывать и анализировать как саму информацию, содержащуюся в произведении (идеи, данные, факты и т.д.), так и охраняемую форму выражения этой информации. В связи с этим непонятно, как быть со случаями, когда происходил анализ творческой формы выражения и появившийся «продукт» может вызвать снижение продаж произведений, которые анализировались. Вероятнее всего, можно говорить о неприменении ст. 30-4, поскольку происходит необоснованное ущемление прав автора. Однако это лишь предположение, поскольку в ст. 30-4 отсутствует четкое пояснение или пример, в каких случаях может происходить необоснованное ущемление прав.

Таким образом, в Японии происходит разделение использования произведения как источника информации, данных, фактов и использования формы их художественного выражения для целей наслаждения («enjoying») произведением. Преимуществом такого подхода является его гибкость и предоставление широких возможностей для применения технологии TDM. К недостаткам можно отнести неопределенность в отношении случаев, когда происходил анализ формы произведения и появившийся «продукт» может вызвать снижение продаж произведений, которые анализировались. Также не урегулирована ситуация, когда происходит анализ баз данных, созданных для проведения человеком анализа информации (которые охраняются в соответствии с японским законодательством как произведения). Можно предположить, что в таких случаях будет происходить необоснованное ущемление прав автора, однако в ст. 30-4 ответ отсутствует.

Рассмотрим установленные российским законодательством случаи свободного использования объектов авторских и смежных прав, которые могут иметь место на различных этапах анализа данных посредством технологии TDM.

Одним из потенциально применимых к TDM случаев свободного использования, является копирование в «технологических» целях, которое носит случайный или временный характер (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Введение соответствующей нормы, как представляется, обусловлено стремлением соблюсти традиционный для авторского права баланс интересов сторон: правообладателей, к произведениям которых благодаря технологиям можно получить расширенный доступ, и пользователей, которые заинтересованы в беспрепятственном использовании произведений с помощью современных технологий62.

Кроме этого, данная норма появилась под влиянием европейского аналога, закрепленного в ст. 5(1) Директивы об информационном обществе, которая была подробно рассмотрена ранее63, и полностью совпадает с ней по содержанию.

Подпункт 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ позволяет в определенных случаях не считать воспроизведением краткосрочную запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса. Разновидностью такого технологического процесса может выступать «кэширование», то есть создание временных копий для последующего ускоренного доступа к материалам по запросу. Так, не будет считаться воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер, составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью:

-

правомерное использование произведения, либо

-

передачу информационным посредником между третьими лицами произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения.

Исключение в виде временного воспроизведения, которое представлено в российском законодательстве в подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, не может однозначно распространяться на все случаи использования произведений посредством технологий TDM. Это связано с тем, что воспроизведение при анализе массивов данных на определенных этапах может не быть временным или случайным64, несмотря на то что оно будет обусловлено исключительно технологическими особенностями.

Таким образом, если определенные технологии TDM удовлетворяют всем условиям по временному копированию, то такое исключение может быть применено. Однако далеко не всегда копирование материалов при их обработке с помощью технологий TDM носит временный или случайный характер. Отсюда затруднительно распространить действие этого исключения на все случаи использования TDM.

Вторым случаем свободного использования произведений является использование в информационных, учебных или культурных целях. Положения ст. 1274 ГК РФ позволяют использовать обнародованное произведение или его часть без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, если при использовании в информационных, учебных или культурных целях указывается имя автора произведения и источник заимствования. Указанная норма дает возможность бесплатного доступа к произведениям для осуществления задач, обусловленных общественно-значимыми целями.

Для того чтобы разобраться в применимости анализируемой нормы к случаям использования технологии TDM, необходимо подробнее рассмотреть условия применения подп.1 п.1 ст. 1274 ГК РФ.

Свободное использование возможно в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, а также в целях раскрытия творческого замысла автора. Норма не конкретизирует применяемые технологии, иными словами, использование объектов авторских прав может осуществлять как при помощи технологий TDM, так и «в ручную» человеком. Именно поэтому применение TDM при анализе информации для составления базы данных может попадать под способ свободного использования, описанный в подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, если соблюдается цель такого использования.

Следующим условием является необходимость указывать автора произведения и источник заимствования. Отсутствие этих сведений при использовании произведения свидетельствует о нарушении авторских прав65. Если лицо использует произведение (его часть) и размещает его в своём произведении, в соответствии со ст. 1274 ГК РФ пользователю необходимо соблюдать условия цитирования. Соответственно, если в процессе применения технологии TDM происходит извлечение и опубликование охраноспособных частей произведений без указания авторства, нарушаются права правообладателя.

Примечателен зарубежный опыт применения соглашений об использовании TDM, которые предусматривают правила цитирования. Одна из крупнейших издательских компаний Elsevier предоставляет возможность использовать инструменты TDM для создания научно-исследовательских работ при соблюдении определенных условий66. В соответствии с соглашением об использовании TDM, пользователь на основании указанных для сбора данных получает найденные программой фрагменты из произведений других авторов и источники, откуда эти фрагменты были взяты67. Пункт 2.1.2 соглашения предусматривает обязанность пользователя указывать источник полученных данных, например цифровой идентификатор объекта DOI цитируемого фрагмента (англ. digital object identifier). DOI является ссылкой на постоянное хранилище произведения или на страницу с его описанием.

Наконец, последнее условие применения подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ касается использования произведения в объеме, оправданном целью цитирования, поскольку свободное использование, безусловно, не должно превращаться в плагиат. Оправданность объема использования произведения цели цитирования определяет суд, учитывая и другие условия. Свободное использование произведений или их частей с помощью TDM происходит посредством копирования существенного количества найденных материалов. Учитывая объем и цель, такое использование может быть признано российским судом неправомерным. Вместе с тем можно предположить, что для соблюдения данного условия в российском правовом поле значение будут иметь индивидуальные настройки технологий TDM. Так, например, технология TDM издательского дома Elsevier при сборе информации из произведений, опубликованных в Интернете, ограничена копированием лишь фрагментов, состоящих из 200 печатных символов.

Проанализировав условия свободного использования в рамках подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ нельзя сделать однозначный вывод о применимости указанной нормы к копированию информации с помощью технологий TDM. В отечественной судебной практике отсутствуют примеры подобных судебных споров. Лицо, использующее произведение или его часть с помощью технологий TDM в информационных, учебных или культурных целях может нарушать интересы правообладателей в связи с отсутствием указания авторов и источников используемых материалов, либо в связи с объёмом, неоправданным целью. Учитывая, что TDM – это программа с определенным алгоритмом работы, в нее можно «заложить» необходимость указания источника копируемых материалов. Вероятно, что использование произведения (его части) с помощью технологии TDM, при котором в результате анализа будет отражаться часть произведения, в российской практике возможно, и может квалифицироваться как цитирование при соблюдении установленных подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ условий.

Согласно ст. 1334 ГК РФ, право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование принадлежит изготовителю базы данных. Соответственно, иным лицам запрещено совершать указанные действия без разрешения правообладателя, кроме случаев, предусмотренных ГК РФ.

Под извлечением понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме (абз. 2 п. 1 ст. 1334 ГК РФ). Не имеет значения, какие технические средства применялись, привело ли извлечение к иному расположению материалов на новом носителе, обрабатываются ли эти материалы образом, отличным от того, каким обрабатывались эти материалы изначально и т.д.68.

Исходя из общего правила, закрепленного в ст. 1334 ГК РФ, нарушение прав изготовителя базы данных возможно при условии последующего использования извлеченных материалов. Чтобы ответить на вопрос о правомерности использования технологий TDM, рассмотрим приведенные в ГК РФ случаи свободного использования материалов, содержащихся в базах данных.

Согласно ст. 1335.1 ГК РФ лицо, правомерно пользующееся обнародованной базой данных, вправе без разрешения правообладателя и в той мере, в которой такие действия не нарушают авторские права изготовителя базы данных и других лиц, извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование:

-

в целях, для которых база данных ему предоставлена, в любом объеме, если иное не предусмотрено договором;

-

в личных, научных, образовательных целях в объеме, оправданном указанными целями;

-

в иных целях в объеме, составляющем несущественную часть базы данных.

При этом необходимо соблюсти следующее условие: использование материалов, извлеченных из базы данных, способом, предполагающим получение к ним доступа неограниченного круга лиц, должно сопровождаться указанием на базу данных, из которой эти материалы извлечены.

Важно определить, что понимается под существенной частью материалов базы данных. ГК РФ не раскрывает понятие «существенной части базы данных». Тем не менее, из содержания норм, а также анализа судебной практики можно сделать вывод, что для оценки существенности используется количественный критерий (в отличие от практики ЕС, где используются как количественный, так и качественный критерии).

ГК РФ не определяет, какой объем материалов может считаться существенной частью базы данных, однако этот критерий формируется судебной практикой. Так, в одном из дел извлечение 50 тыс. элементов из 105 тыс. (то есть около 50% всего содержания базы данных) признано извлечением существенной части базы данных69.

В то же время случай свободного использования, предусмотренный ст. 1335.1 ГК РФ, имеет ограничение: не допускается неоднократное извлечение или использование материалов, составляющих несущественную часть базы данных, если такие действия, во-первых, противоречат нормальному использованию базы данных и, во-вторых, ущемляют необоснованным образом законные интересы изготовителя базы данных (п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ). Тем не менее в ГК РФ эти условия не конкретизированы. Также следует отметить, что п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ соотносится с п. 5. ст. 1229 ГК РФ – ограничения исключительных прав на произведения науки, литературы или искусства либо на объекты смежных прав устанавливаются при условии, что они не противоречат обычному использованию и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей.

Аналогичный трехступенчатый тест закреплен в ч. 2 ст. 9 Бернской конвенции, согласно которой законодательством стран-участниц может разрешаться воспроизведение произведений (1) в определенных случаях при условии, что такое воспроизведение (2) не наносит ущерба нормальному использованию произведения и (3) не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора.

Отметим, что в Директиве ЕС 96/9/EC «О правовой охране баз данных» критерии противоречия нормальному использованию и ущемления интересов изготовителя указаны в качестве альтернативных. Вместе с тем российский подход видится менее строгим с точки зрения пользователя, поскольку для запрета использования материалов из базы данных необходима совокупность двух критериев, наличие которых одновременно доказать весьма проблематично. Следовательно, интересы изготовителя базы данных в России защищены в меньшей степени по сравнению с законодательством ЕС.

В практике ЕС примером нарушения критериев (2) и (3) является такое систематическое извлечение материалов, которое может привести к экономическим потерям правообладателя, например вследствие воспроизведения существенной части базы данных70. В свою очередь российская практика не содержит примеров судебного толкования понятий нормального использования и ущемления законных интересов изготовителя.

Под нормальным использованием в правовой доктрине понимается извлечение правообладателем экономической выгоды от реализации своего права, чему не должно препятствовать использование его произведения другими лицами71. В отсутствие разъяснений законодателя представляется, что суд должен устанавливать противоречие нормальному использованию исходя из конкретных обстоятельств дела.

В то же время само по себе наличие негативных последствий для правообладателя не является препятствием для использования базы данных, поскольку запрещается ущемление законных интересов правообладателя лишь «необоснованным образом». В российской практике отсутствуют примеры толкования данной категории, поэтому представляется затруднительным сделать однозначный вывод о том, будет ли неоднократное, но системное извлечение и последующее использование несущественной части базы данных в рамках технологии TDM нарушением по смыслу ст. 1335.1 ГК РФ.

Несомненный интерес с точки зрения практики применения рассматриваемого случая свободного использования представляет дело «ВКонтакте» против «Дабл» (дело № А40-18827/2017). Компания «Дабл» разработала программное обеспечение, предназначенное для анализа информации о физических лицах, в том числе для проверки их кредитоспособности. Для сбора информации использовались различные открытые источники, в том числе карточки пользователей социальной сети «ВКонтакте».

Судом выделено два вида действий, совершаемых в отношении базы данных «ВКонтакте» со стороны «Дабл» − индексирование и кэширование, анализ которых был положен в основу рассмотрения дела о нарушении смежных прав на базу данных. Для определения возможной меры вмешательства ответчика в сферу интересов истца как правообладателя, суд использовал трехступенчатый тест, руководствуясь ст.ст. 1334 и 1335.1 ГК РФ. Исходя из их анализа следует, что при рассмотрении дела о нарушении смежных прав на базу данных могут иметь место два вида нарушения: (I) извлечение и использование существенной части или всей базы данных и (II) извлечение или использование несущественной части базы данных, если это:

1)

происходит неоднократно;

2)

противоречит нормальному использованию базы данных;

3)

необоснованным образом ущемляет законные интересы изготовителя базы данных.

В отношении первого вида нарушения суд сделал вывод об отсутствии критерия существенности в отношении извлечения и использования базы данных. Было установлено, что «при индексировании страниц «ВКонтакте» в индекс программного обеспечения «Double Search» перемещается несущественный объем данных с сайта «ВКонтакте» - всего 1,27% от общего количества полей пользовательских карточек «ВКонтакте» или 1,42% от общего объема данных карточек «ВКонтакте», что составило, по мнению суда, несущественную часть базы данных «ВКонтакте»»72. При рассмотрении второго вида нарушения обязательно наличие всех трех условий в совокупности. Суд обратил внимание на то, что использование несущественной части базы данных не могло повлиять на нормальное использование базы данных, определив в контексте данного дела «нормальное использование» как «среди прочего, осуществление в ней [базе данных] поиска физических лиц». В силу отсутствия доказательств со стороны «ВКонтакте» в подтверждение обратного, действия ответчика не были признаны нарушением.

Чтобы определить, ущемляет ли использование несущественной части базы данных интересы правообладателя, необходимо определить, какой вред и необоснованным ли образом он причинен, поскольку «само по себе наличие негативных последствий для правообладателя не является препятствием для использования базы данных»73.

Противоречие нормальному использованию базы данных предполагает такое использование, которое препятствует правообладателю получать прибыль от существующих или потенциальных способов использования, например использования базы данных на основании лицензионного соглашения74.

В контексте рассматриваемого дела, на наш взгляд, действия ответчика могут противоречить нормальному использованию базы данных, если они препятствуют получению прибыли правообладателем. Однако судом не был исследован вопрос о фактическом или потенциальном использовании компанией «ВКонтакте» базы данных для анализа карточек пользователей социальной сети. Соответственно, не установлено, препятствовали ли действия ответчика получению истцом прибыли от такого использования.

Также стоит отметить, что «ВКонтакте» извлекает прибыль от показов рекламы, которая демонстрируется на страницах социальной сети. В этой связи автоматизированный сбор информации с помощью программного обеспечения «Дабл» потенциально может сократить количество показов рекламы в сравнении с «ручным» сбором информации о пользователях, когда лицо, собирающее такие данные, заходит на сайт «ВКонтакте». Указанное обстоятельство может свидетельствовать о противоречии действий «Дабл» нормальному использованию базы со стороны «ВКонтакте».

Дело «ВКонтакте» против «Дабл» интересно тем, что на протяжении четырех лет суды принимают противоположные решения, приводя новые аргументы. Так, 9-й арбитражный апелляционный суд в июле 2021 г. принял новое решение по делу, признав «Дабл» нарушителем исключительного права «Вконтакте» на базу данных, определив, что «нормальное использование базы данных предполагает не только надлежащее техническое ее использование, но и точное юридическое исполнение установленных правил пользования»75. Суд вновь акцентировал внимание на то, что «ВКонтакте» принял на себя обязательство перед всеми пользователями социальной сети обеспечить защиту персональных данных пользователей от неправомерного или случайного доступа к ним, копирования, распространения в соответствии с Правилами защиты информации о пользователя. Также «ВКонтакте» принял на себя определенные обязательства и установил правила пользования социальной сетью в соответствии с лицензионным соглашением. В свою очередь неисполнение «ВКонтакте» принятого на себя обязательства по причинам, не зависящим от него, противоречит нормальному использованию базы данных и ущемляет его законные интересы.

На момент публикации статьи рассмотрение дела «ВКонтакте» против «Дабл» продолжается, и окончательное решение суда станет отправной точкой в определении вектора развития судебной практики по вопросам использования объектов авторских и смежных прав в условиях развития цифровых технологий.

Обратимся к вопросу возможности установления ограничений на использование объектов авторских и смежных прав технологиями TDM в договорном порядке. В российской практике ограничения, которые существуют параллельно императивным нормам о случаях свободного использования, в настоящий момент отсутствуют. Однако зарубежный опыт демонстрирует нам такую возможность. Помимо рассмотренной ранее статьи 4 Директивы ЕС 2019/790, вновь обратим внимание на дело Ryanair Ltd v. PR Aviation B.V.76.

Согласно решению Суда справедливости, которое часто подвергается критике77, если базы данных являются охраноспособными и защищаются авторскими или смежными правами, то их использование регламентируется Директивой 2019/790 и на них распространяются случаи свободного использования. Однако если база данных неохраноспособна, то ее использование может быть ограничено не законом, а изготовителем по своему усмотрению, который вправе устанавливать более строгие договорные ограничения. Если объект авторских или смежных прав отсутствует, то отсутствует возможность применения случаев свободного использования. Вместе с тем полагаем, что такая «монополия» изготовителя неохраноспособной базы данных может быть ограничена иными средствами, в частности, антимонопольным законодательством, о чем будет отмечено ниже.

Неясным остается вопрос, каким образом технологии TDM в процессе своего функционирования должны определять охраноспособость базы данных. В случае если лицо устанавливает определенные договорные ограничения в отношении неохраняемого массива данных (например, объем допустимого использования), технологии TDM (представляя собой некую программу) не смогут определить объем разрешенных действий в каждом случае, поскольку для этого необходим анализ соответствующих документов, размещенных на сайте. Полагаем, что в качестве возможного регулирования использования неохраноспособных баз данных необходимо предусмотреть освобождение от ответственности владельца технологий TDM, если изготовитель неохраноспобной базы данных не установил технические ограничения по использованию данных, поскольку при создании алгоритмов TDM крайне сложно «научить» их определять охраноспособность базы данных.

Обратимся также к вопросу технических средств защиты. В соответствии со ст. 1299 ГК РФ, автор или иной правообладатель произведения имеет право использовать средства технической защиты произведения для защиты своего исключительного права78. При этом, согласно п. 4 рассматриваемой статьи, если использование полного или части произведения тем или иным способом разрешенного использования допустимо в рамках случаев свободного использования, то «лицо, правомерно претендующее на осуществление такого использования, может требовать от автора или иного правообладателя снять ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав, либо предоставить возможность такого использования по выбору правообладателя при условии, что это технически возможно и не требует существенных затрат».

Как уже говорилось, использование объектов авторских и смежных прав при помощи TDM зачастую попадает под случаи свободного использования (например, свободное использование произведений в научных, исследовательских целях; извлечение несущественной части базы данных, если это не противоречит нормальному использованию и не ущемляет необоснованным образом интересы правообладателяи др.). В таком случае можно предположить, что преодоление технических средств защиты баз данных для изъятия информации в рамках свободного использования не должно быть запрещено. Однако действующее законодательство, в частности ст. 1299 ГК РФ, прямо не предусматривает возможность пользователей самостоятельно обходить технические средства защиты, если имеет место один из случаев свободного использования. Единственное право, которым пользователь наделен в соответствии с п. 4 ст. 1299 ГК РФ, является возможность требовать снятия технических средств защиты.

Предъявить требования к правообладателю о снятии ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты, либо о предоставлении возможности такого использования, можно при наличии следующих условий.

1.

«Лицо должно продемонстрировать намерение воспользоваться одним из способов использования произведения, указанных в п. п. 1 - 3 ст. 1274 и ст. 1278 ГК (при том, что они являются применимыми в конкретном случае).

2.

Такое использование невозможно осуществить в силу наличия технических средств защиты (например, если объект можно получить из открытых источников, то условие не должно считаться выполненным).

3.

Выполнение указанного требования технически возможно (например, о невозможности можно говорить, если пароль к давно не используемым техническим средствам утрачен).

4.

Выполнение этого требования не несет существенных затрат»79.

В настоящий момент в Российской Федерации практически отсутствует судебная практика по применению рассматриваемой нормы. Однако вопрос установления технических ограничений применительно к объектам интеллектуальной собственности был рассмотрен с точки зрения законодательства о защите конкуренции ФАС России в деле «HeadHunter» против «Стафори»80.

Несмотря на то что п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ограничивает сферу действия норм о недопустимости злоупотребления субъектом доминирующим положением на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, ФАС России в деле HeadHunter и Стафори посчитал действия HeadHunter по блокировке использования специального ПО по автоматизированному подбору персонала, принадлежащего Стафори, ограничивающими конкуренцию. По мнению ФАС России, HeadHunter, изменив свои правила пользования в процессе разбирательств, нарушил права Стафори, поскольку установил дополнительное требование о регистрации ПО, считывающего данные по подбору персонала. В результате установления дополнительного требования пользователи ПО Стафори были заблокированы, в то время как другие ПО могли использовать информацию с сайта HeadHunter. Одновременно с этим HeadHunter разработал собственное приложение, аналогичное по функционалу приложению Стафори, и использовал его в приоритетном порядке. Как отметил ФАС России, данные действия породили «препятствия к доступу на товарный рынок услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств»81

На наш взгляд, учитывая существенность финансовых, материальных, организационных или иных затрат для создания базы данных, правообладатель должен иметь право определять специальные условия для ее использования в зависимости от объема и целей поиска информации. При создании базы данных целесообразно определять (например, в пользовательских соглашениях) правила ее использования с помощью сторонних ПО конкретного типа (например, технологий TDM), требования к их технической составляющей. Логичным будет предоставить владельцу базы данных право устанавливать плату за доступ определенных программ к своим базам данным, когда по своим техническим свойствам функционирование программы влечет нестандартную нагрузку на базы данных.

Полагаем, что антимонопольное законодательство может выступать одним из способов воздействия на правообладателей, которые ограничивают доступ к материалам техническими средствами в целях устранения конкуренции на соответствующем рынке, а не в целях защиты базы данных как объекта смежных прав. В связи с этим считаем целесообразным видится предложение дополнить ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции»82 положением о том, что требования статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав, «за исключением случаев, когда такими действиями создается возможность устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке либо на их участников или третьих лиц налагаются ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий»83.

Подводя итоги проведенному анализу, следует ответить на вопросы, сформулированные в начале статьи.

Следует дать положительный ответ на вопрос, осуществляется ли использование объектов авторских и смежных прав по смыслу гражданского законодательства в процессе применения технологий TDM. Вместе с тем объем такого использования зависит от ряда факторов, в числе которых: специфика работы программы, в которой реализованы алгоритмы TDM, особенности запроса пользователя, объекты, которые составляют базу для анализа, а также формат представления результатов такого анализа. Для того чтобы установить, какие правомочия правообладателей затрагиваются на каждом этапе применения технологий TDM, необходимо учитывать перечисленные факторы.

Можно сделать вывод, что потенциально возможны такие способы использования объектов авторских прав, как воспроизведение, а также доведение до всеобщего сведения (распространение, показ произведения).

В отношении баз данных, охраняемых смежным правом, использование TDM может затронуть такие правомочия правообладателей, как право извлечения материалов и их использования. При использовании TDM возможны два случая нарушения:

-

извлечение и последующее использование существенной части базы данных;

-

неоднократное извлечение или использование материалов, составляющих несущественную часть базы данных, при условии прохождения 3-ступенчатого теста.

Анализ различных юрисдикций на предмет существующих случаев свободного использования при применении TDM позволил сделает следующие выводы.

Действующее правовое регулирование ЕС предполагает ряд исключений. Так, ст. 5(1) Директивы 2001/29/ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе» предусматривает такой случай свободного использования, как временное воспроизведение в технических целях, для чего необходимо соблюдение следующих условий.

1.

Запись носит временный или случайный характер. Копии сами по себе должны создаваться именно в силу того, что этого требует определенный этап технологического процесса, а не для самостоятельного использования.

2.

Наличие особой цели такого краткосрочного воспроизведения. Существуют две альтернативы: 1) использование технических средств для создания временных копий информационным посредником при передаче произведений между третьими лицами в Интернете или 2) правомерное использование произведений.

3.

Отсутствие самостоятельного экономического значения копий.

Указанная норма реализует технологически нейтральный подход, позволяя распространять ее на новые технологии, в том числе технологии TDM.

В 2019 г. Директивой № 2019/790 «О едином цифровом рынке» были введены специальные ограничения исключительного права в целях анализа данных посредством технологий TDM (ст. 3 и 4).

Статья 3 Директивы № 2019/790 вводит исключения для TDM, которые позволяют определенным субъектам («исследовательским организациям и учреждениям культурного наследия») производить извлечение и воспроизведение объектов, охраняемых авторским и смежным правом, к которым они имеют законный доступ «в целях научных исследований и осуществления TDM». Недостаток данной нормы видится в весьма узкой сфере регулирования ввиду специального субъекта.

В статье 4 Директивы № 2019/790 реализован более гибкий подход, который предусматривает возможность использования произведений и иных охраняемых объектов для целей TDM в том числе и в коммерческих целях. Вместе с тем представляется, что реализованное законодательное решение неудачно, поскольку фактически использование произведений или других охраняемых объектов для целей TDM возможно лишь в случае, когда правообладателем не запрещено использование его контента. В свою очередь, правообладатели, как правило, заинтересованы в ограничении использования своего контента, что потенциально препятствует применению ст. 4 Директивы 2019/790. Предоставление правообладателю возможности ограничить использование объектов авторских и смежных прав не соответствует концепции свободного использования, под которым следует понимать предусмотренное законом или иными нормативными актами право использовать объекты авторских и смежных прав без согласия правообладателя. В силу природы такого права оно не может быть ограничено усмотрением правообладателя.

Говоря о правовом регулировании в Российской Федерации, следует отметить его недостаточность. В российском законодательстве, в отличие от других стран, отсутствуют специальные основания для свободного использования объектов авторских и смежных прав с помощью TDM. В свою очередь существующие способы использования не могут быть однозначно распространены на все случаи использования TDM.

Недостатком российского законодательства является отсутствие такого способа свободного использования, как воспроизведение для научных целей без согласия авторов, который содержится, например, в законодательстве ЕС. Смежным по цели способом видится цитирование (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ), однако оно не позволяет охватить все случаи использования TDM.

Также неэффективным видится подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, который не признается воспроизведением краткосрочную запись произведения при соблюдении определенных условий. Могут возникнуть случаи, когда использование не будет являться временным и случайным, однако будет составлять неотъемлемую и существенную часть технологического процесса.

Рассматривая правовое регулирование охраны баз данных с точки зрения смежного права, представляется, что использование технологии TDM потенциально может нарушать исключительные права изготовителя базы данных, поскольку такое использование может противоречить критерию нормального использования базы данных (п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ) в том случае, если оно конкурирует со способами использования, с помощью которых правообладатель обычно извлекает коммерческую выгоду. Так как критерий противоречия нормальному использованию устанавливается в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств дела, существующий механизм правового регулирования в этой части видится достаточно сбалансированным, поскольку позволяет осуществлять свободное использование содержания базы данных при соблюдении условий, учитывающих имущественные интересы правообладателя.

Правовое регулирование Японии основано на разделении использования произведения для целей наслаждения формой выражения мыслей и мнений и иных целей, при этом не разрешается использование произведения без согласия автора в первом случае (когда целью является наслаждение формой выражения мыслей и мнений, содержащихся в произведении).

В Законе об авторских правах Японии перечислены случаи, когда наслаждения формой выражения не происходит (при этом перечень не является исчерпывающим). Среди них названы обработка произведений для целей TDM, а также любая обработка автоматизированными средствами, без задействования «человеческих чувств». Также специальная норма (ст. 30-4) содержит исключение, направленное на обеспечение защиты прав правообладателя, – такое использование не должно необоснованно ущемлять права автора.

Безусловно, такой подход содержит ряд преимуществ, основным из которых является фактическая возможность использования произведений для целей TDM любым способом. Вместе с тем существующее регулирование не позволяет однозначно ответить на вопрос о том, что делать в ситуации, когда после анализа формы произведения появляется результат, конкурирующий с первоначальными произведениями и способный снизить их покупательную привлекательность. Это может повлечь необоснованное ущемление прав первоначальных правообладателей, однако в настоящий момент неясно, блокирует ли это применение ст. 30-4 Закона об авторских правах Японии.

Наконец, оптимальный на наш взгляд подход обсуждается в США. Полагаем, что правовое регулирование вопросов применения TDM в контексте использования объектов авторских и смежных прав должно основываться на разделении использования произведения (1) как источника информации (информации о фактах, когда извлекается содержание, а не форма) и (2) как формы художественного выражения. В качестве примера использования произведения как информации можно привести сервис Google Scholar, где технологии TDM ищут релевантные запросу отрывки текста и представляют соответствующий результат-статистику. В качестве примера использования формы произведений можно привести проект Next Rembrandt84, где целью являлся анализ стиля художника и создание аналогичного, схожего продукта.

Полагаем, что в зависимости от выбранной законодателем конструкции использование информационной составляющей произведений (фактического содержания) либо может быть признано случаем свободного использования, либо не должно признаваться использованием с точки зрения интеллектуального права. Также следует закрепить условие: если в результате применения технологий TDM полученный результат может создавать конкуренцию оригинальным произведениям, такое использование должно осуществляться исключительно с согласия правообладателей и (или) при условии выплаты им соответствующего вознаграждения.

Недостатком данного подхода видится сложность в определении, когда происходит использование самой информации, содержащейся в произведении, а когда – использование формы выражения. В качестве механизма разграничения предлагаем анализ эффекта, который результат анализа может оказать на рынок. Если создается конкурирующий продукт, то целью анализа является именно форма произведения, следовательно, такое использование требует согласия правообладателя.

 

---