Ш.К. Курбанов,
магистр цифрового права НИУ ВШЭ,
юрист IP/Digital практики
SEAMLESS Legal

УДК 004.413(470)

Open Source или Open Source Software (программное обеспечение с открытым исходным кодом)1 – это наиболее популярный термин для описания программного обеспечения, предоставляющего пользователю свободу запускать, копировать, распространять, изучать, изменять и улучшать программу2.

Программы с открытым исходным кодом распространяются на условиях свободных лицензий. Именно такие лицензии обеспечивают возможность пользоваться перечисленными свободами и использовать программное обеспечение с минимальными юридическими ограничениями.

С момента появления программы с открытым исходным кодом стали очень популярны среди программистов3. Последние используют программы с открытым исходным кодом, чтобы не писать код, отвечающий за ту или иную функциональность (или ее отдельную часть), если такой код уже существует в открытом доступе. Такой подход помогает использовать накопленные знания и уже зарекомендовавшие себя единицы программного кода, а также экономит ресурсы программистов, которые можно использовать более эффективно. С этим в том числе связано всяческое поощрение их создания на уровне государства4.

Несмотря на все многообразие существующих видов свободных лицензий, можно условно разделить их на две большие группы: разрешительные лицензии (permissive license) и взаимные (копилефтные) лицензии (reciprocal license)5. Отличия первой группы от второй в том, что взаимные лицензии налагают на пользователя больше обязанностей, чем разрешительные.

Большинство копилефтных лицензий6 были разработаны как инструмент для предотвращения «приватизации» открытого программного обеспечения в рамках сформированной Фондом свободного программного обеспечения концепции «copyleft»7. Термин «copyleft» произошел от термина «copyright» (авторское право). Выбор такого названия призван подчеркнуть использование механизмов авторского права (copyright), но с противоположной классическому авторскому праву целью: защита свободы пользователей вместо защиты интересов авторов и их монопольного права.

Визитной карточкой и главной особенностью копилефтных лицензий является положение, предписывающее распространять производные программы на условиях той же лицензии, по которой распространялась оригинальная программа, а это, в свою очередь, предполагает раскрытие исходного кода производной программы (по некоторым копилефтным лицензиям – части исходного кода производной программы). Далее в работе настоящее положение будет называться «положение о раскрытии исходного кода».

Поскольку практически все компьютерные программы в той или иной степени состоят из Open Source компонентов, возникает вопрос, должны ли правообладатели таких компьютерных программ раскрывать свой код, если какой-либо из Open Source компонентов лицензируется по копилефтной лицензии8.

Таким образом, в рамках настоящей работы будет проведен анализ правовой природы положения о раскрытии исходного кода и его действительности по российскому праву.

Но перед началом анализа необходимо сделать следующую оговорку. Как мы знаем, правообладатель оригинального произведения может контролировать, в какое производное произведение осуществляется переработка, а также, каким образом может использоваться производное произведение9. Соответственно, в контексте анализа положений о раскрытии исходного кода не ставится общий вопрос о возможности или невозможности ограничивать использование производного произведения.

Свободные лицензии впервые появились в конце 80-х гг. XX в. В свою очередь, анализ правовой природы свободных лицензий и их действительности по российскому праву активизировался в России в начале 2010-х гг.

В апреле 2011 г. по итогам встречи Д. Медведева, занимавшего на то время пост президента РФ, с представителями интернет-сообщества был сформирован перечень поручений для развития законодательства в сфере интеллектуальной собственности. Одним из поручений было подготовить поправки, направленные на возможность авторов предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц (аналогичных Creative Commons, GNU FDL)10.

В качестве одного из вариантов рассматривалась квалификация свободной лицензии в качестве акта добровольного самоограничения права путем совершения односторонней сделки11. Отметим, что такая квалификация находит своих сторонников и в других юрисдикциях.

Так, в зарубежной научной литературе при описании правовой природы свободных лицензий ставится следующий вопрос: «Свободные лицензии – это договор или односторонняя сделка (license = разрешение)12?»

Большинство зарубежных ученых и юристов в США, не отрицая полностью идею договорной квалификации, все же придерживаются квалификации в качестве одностороннего разрешения (bare license) в отношении большинства свободных лицензий13.

Зарубежную судебную практику по открытому программному обеспечению и свободным лицензиям нельзя назвать репрезентативной, так как многие дела были урегулированы заключением мирового соглашения и не представляют ценности для настоящего анализа14.

Отличительной юрисдикцией в этом плане является Германия, где в ряде дел, инициированных правозащитником и создателем организации gpl-violations.org Харальдом Велте, свободные лицензии (а точнее – копилефтные лицензии GPL) признавались односторонними разрешениями15.

В США основным делом по данному вопросу является дело Jacobsen v. Katzer16. В данном деле Апелляционный суд, отменяя решение окружного суда, постановил, что требования свободной лицензии (Artistic License) являются не условиями договора, а условиями для использования объекта авторского права (requirements of Artistic License were not independent contractual covenants but merely conditions attached to the copyright grant)17.

В России схожая по логике квалификация вошла в первоначальный законопроект об изменении Гражданского кодекса РФ, разработанный во исполнение поручения президента (первый пункт в перечислении ниже). Законопроект, в части свободных лицензий, предполагал следующие изменения ГК РФ:

-

дополнение ст. 1233 ГК РФ пунктом 6 о праве правообладателя сделать публичное заявление на сайте Роспатента о предоставлении неограниченному кругу лиц права использования его объекта авторских или смежных прав (положения данного пункта не применяются к открытым лицензиям, установленным ст. 1286.1 ГК РФ);

-

введение ст. 1286.1 ГК РФ, посвящённой открытым лицензиям на использование произведений.

Тем не менее, предложение дополнить ст. 1233 ГК РФ правом правообладателя сделать публичное заявление не нашло своей поддержки в научном сообществе18. Наиболее обстоятельный анализ по данному вопросу был подготовлен А.И. Савельевым19, представившим аргументацию о действительности свободных лицензий и их квалификации в качестве лицензионных договоров.

Также данное предложение вызвало резкую критику Правового управления аппарата Государственной Думы РФ, которое отметило, что предлагаемые изменения (п. 6 ст. 1233 и ст. 1286.1 ГК РФ) регулируют идентичные по характеру отношения и п. 6 ст. 1233 ГК РФ и представляет собой форму реализации права правообладателя на предоставление открытой лицензии.

Впоследствии в 2014 г. оба изменения были приняты (изменения в ст. 1233 в переработанном виде были отражены в новой редакции п. 5). Как отмечается в литературе, ст. 1286.1 ГК РФ об открытых лицензиях была принята для регулирования свободных лицензий20, и ее необходимо отличать от так называемых «публичных лицензий», регулирование которых предложено в п. 5 ст. 1233 ГК РФ и которые, соответственно, не относятся к регулированию свободных лицензий21.

Таким образом, в России взяла верх договорная квалификация свободных лицензий, позволяющая применять к свободным лицензиям нормы договорного и обязательственного права22.

Исторически первыми свободными лицензиями являются разработанные Фондом свободного программного обеспечения копилефтные лицензии GNU24 (GPL, LGPL, AGPL), содержащие положение о раскрытии исходного кода. Согласно статистике на 2021 г., указанные лицензии использовались в отношении 25 % открытого программного обеспечения25.

Для удобства далее будет проанализировано положение о раскрытии исходного кода наиболее популярной копилефтной лицензии GNU General Public License 3.0 (GPL). Тем не менее положение о раскрытии исходного кода других лицензий GNU содержит аналогичное по правовой природе положение, и последующие выводы будут применимы ко всем основным лицензиям GNU.

Согласно разделу 5 GPL, лицензиат имеет право передавать производное произведение в форме исходного кода при условии выполнения в том числе следующего условия: лицензиат должен лицензировать производную программу в соответствии с GPL любому лицу, в чье распоряжение попадет копия производной программы. Согласно разделу 6 GPL, лицензиат может передать производную программу в форме объектного кода при соблюдении дополнительного условия – предоставления исходного кода производной программы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет прийти к выводу, что в GPL реализован механизм условного обязательства26 (327.1 ГК РФ), по которому возникновение права на передачу производной программы привязано к распространению этой программы по GPL и раскрытию исходного кода лицам, которым программа передается27.

При этом указанное условие сложно назвать отлагательным, так как само условие выполняется как минимум уже в момент реализации права, возникновение которого поставлено под условие. Тем не менее более важным является то, что, исходя из буквального толкования ст. 327.1 ГК РФ, условие выступает лишь предпосылкой для возникновения, изменения и прекращения прав по договорному обязательству28.

Соответственно, до наступления условия или вовсе в случае его ненаступления, к отношениям в данной части не применяются положения об исполнении, прекращении обязательств, а также правила о защите прав кредиторов29. Это касается в том числе ст. 308.3 ГК РФ о понуждении к исполнению обязательства в натуре. Очевидно, что если отсутствует обязательство, то и понудить к его исполнению невозможно.

Применительно к нашей ситуации неисполнение требований GPL приведет, по сути, к непредоставлению поставленного под условие права на передачу производной программы третьим лицам30, но не позволит автору оригинальной программы понудить автора производной программы раскрыть свой исходный код31.

В части непредоставления поставленного под условие права имеется в виду, что автор оригинальной программы ограничил способы использования (передачу) своей программы внутри производной программы, тем самым ограничив использование (в форме передачи) самой производной программы.

В данном случае будут применяться положения абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК РФ, согласно которым лицензиату предоставляется право на использование объекта интеллектуальной собственности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Соответственно, не указанные в договоре права (или права, по которым не были выполнены условия предоставления) не считаются предоставленными лицензиату.

Указанные выводы об условной природе положений о раскрытии исходного кода подтверждаются в том числе судебной практикой32, связанной с лицензией Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0 Unported (далее – Creative Commons)33, которая наряду с GPL содержит копилефтное положение (условие «ShareAlike»34).

1.

Коллегия Московского городского суда в рамках апелляционного производства повторно рассмотрела дело, по которому Ответчик использовал фотографию, сделанную Истцом и распространяемую по лицензии Creative Commons, без соблюдения требований лицензии35.
Суд указал, что в соответствии с лицензией Creative Commons лицензиат может использовать предоставленное ему авторское произведение только при соблюдении определенных условий, в том числе: если произведение переработано, переделанные части материала могут быть распространены Лицензиатом на условиях той же лицензии, в соответствии с которой распространяется оригинал.
Однако в нарушение положений лицензии Ответчик переработал произведение, не выполнив условия свободной лицензии Creative Commons. С учетом изложенного суд пришел к выводу, что Ответчик не обладал правом использовать произведение в своих коммерческих целях без разрешения автора и выплаты ему вознаграждения36.

2.

Аналогично предыдущему судебному делу Кировский районный суд города Екатеринбурга рассмотрел дело, по которому Ответчик использовал фотографию, сделанную Истцом и распространяемую по лицензии Creative Commons, без соблюдения требований лицензии37.
Суд указал, что ответчиком не были соблюдены условия Creative Commons, из чего суд пришел к выводу о том, что Ответчик нарушил исключительное право истца на результат интеллектуальной деятельности.

3.

В последнем деле Девятый арбитражный апелляционный суд в рамках апелляционного производства повторно рассмотрел дело, аналогичное предыдущим судебным делам по фактическим обстоятельствам38.
В данном деле Ответчик не отрицал, что использовал произведение в нарушение лицензии Creative Commons. Суд пришел к выводу, что положения лицензионного соглашения Ответчиком соблюдены не были, и публикация произведения носит неправомерный характер, а значит, имеет место именно внедоговорное использование произведения без согласия правообладателя.

Таким образом, когда положение о раскрытии исходного кода сформулировано через условия для получения определенного права использования (как это сделано во всех свободных лицензиях семейства GNU), а не через обязательство (обязанность) раскрыть программный код при использовании определенного способа использования39 (например, при распространении производной программы), такие положения, по общему правилу, не подлежат принудительному исполнению.

Отметим, что зарубежная судебная практика (в первую очередь отмеченные выше немецкие дела Харальда Велте, а также дело Jacobsen v. Katzer) в целом придерживается схожей квалификации, что логично с учетом того, что в указанных делах не принимается договорная квалификация рассмотренных в этих делах свободных лицензий.

При этом стоит отметить, что зарубежная практика может пойти по другому пути – договорной квалификации свободных лицензий – и положения о раскрытии исходного кода будут рассматриваться как договорные обязательства. Попытка такой квалификации была сделана, например, в делах Versata Software, Inc. v. Ameriprise Fin.40, Inc и Artifex Software, Inc. v. Hancom, Inc.41, Software Freedom Conservancy, Inc.v Vizio, Inc.42.

Так, в первом деле суд отметил, что лицензия GPL налагает на любого владельца лицензии позитивное обязательство сделать код любой производной работы открытым. Если владелец лицензии не выполняет это обязательство, как, предположительно, сделал ответчик, действие GPL прекращается, и владелец лицензии несет потенциальную ответственность за нарушение авторских прав – распространение или копирование программного обеспечения без согласия.

К сожалению, данное дело не дошло до финального решения. Суд, с учетом проведенного анализа, пришел к выводу об отсутствии компетенции для рассмотрения данного дела.

Второе дело также не дошло до финального решения и закончилось заключением мирового соглашения. Тем не менее в постановлении (order) по ходатайству ответчика об отклонении иска (motion to dismiss) суд указал, что поскольку открытие исходного кода требуется каждый раз при передаче производной программы, каждый раз, когда ответчик распространял программный продукт, возникало обязательство предоставить или предложить предоставить исходный код.

В последнем деле суд, рассматривая вопрос о компетенции суда штата разрешать данный спор, указал, что нарушение обязательства предоставлять исходный текст по GPL может рассматриваться как вопрос договорного права, поэтому суды штатов могут принимать решения по таким искам в соответствии с договорным правом штатов43.

Решение по последнему делу еще не принято, но уже существующая аргументация судов по описанным трем делам подчеркивает жизнеспособность позиции об обязательственной природе положений о раскрытии исходного кода и, соответственно, исков о принудительном исполнении обязательств по копилефтным лицензиям в натуре. В свою очередь, поворот судебной практики за рубежом может стать основой для пересмотра позиции и в России, в связи с чем необходимо продолжать отслеживать зарубежные дела, посвящённые свободным лицензиям.

Рассуждения, связанные с правовой природой положений о раскрытии исходного кода свободных лицензий, могут быть резюмированы в следующем:

1)

для свободных лицензий, у которых положение о раскрытии исходного кода установлено через условие, а не через обязанность (например, копилефтные лицензии GNU), без соблюдения условий право не считается предоставленным (т.е. нарушается);

2)

если лицензиат использует программу без соблюдения положений о раскрытии исходного кода, которые сформулированы через условия, то лицензиата нельзя понудить раскрыть программный код, так как нет обязательства, которое можно обязать исполнить в натуре (308.3 ГК РФ);

3)

практика может пойти по другому пути и положения о раскрытии исходного кода будут рассматривать как договорные обязательства (попытка такой квалификации была сделана, например, в делах Versata Software, Inc. v. Ameriprise Fin., Inc и Artifex Software, Inc. v. Hancom, Inc., Software Freedom Conservancy, Inc.v Vizio, Inc.).