Б.Е. Семенюта,
кандидат юридических наук
преподаватель Кафедры интеллектуальных прав МГЮА (У)

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 27, март 2020 г., с. 118-127

Прежде чем приступить к правовому анализу таких сущностей, как фанфик и косплей, необходимо понять, что это такое.

Фанфик можно определить как литературное произведение, созданное поклонником (фанатом) какого-либо объекта авторского права и основанное на таком объекте. Понятие изначально возникло в США и производно от английского fan fiction, что можно перевести как фанатское литературное произведение.

Возникновение термина «косплей» связывают с Такахаси Нобуюки, который после посещения научно-фантастического конгресса в Лос-Анджелесе был очень впечатлен конкурсом костюмов поклонников, при этом ни одно слово в японском языке точно не передавало то, что он видел. Поэтому Нобуюки объединил японские эквиваленты слов «костюм» и «игра», в результате возникло слово kosupure, которое на английский язык примерно переводится как cosplay [9]. В России термин используется в англоязычном варианте без попыток перевода («косплей»), и под ним понимается ношение фанатом объекта авторского права костюма, аксессуаров или любого реквизита, относящихся к персонажу такого объекта, а также копирование поведения, стиля общения и образа в целом.

Как видим, у указанных понятий есть много схожего. И то, и другое представляет собой деятельность фанатов, т. е. поклонников какого-либо авторского объекта, будь то книга, фильм или компьютерная игра. Оба явления открыто демонстрируют связь с первоначальным объектом, эта связь крайне важна для них, неочевидность связи разрушает их суть. Принципиальное различие между ними заключается в том, что автор фанфика всегда привносит что-то свое, а косплеер (автор косплея), наоборот, должен максимально придерживаться оригинала - чем точнее, полнее и качественнее будет воплощенный им образ, тем ценнее косплей. Указанные особенности подталкивают к тому, чтобы, для наиболее полного анализа, рассмотреть оба феномена в рамках одного исследования.

К теме правового режима фанфика в российской литературе уже обращались, определенные наработки здесь существуют1, чего не скажешь о косплее. Иностранная литература также в большей степени посвящена первому явлению, нежели второму. Объясняется это, как думается, более значительным количеством конфликтов именно в сфере использования первоначальных произведений авторами фанфиков. Проблема правомерности поведения косплееров также имеет практическое преломление2, но степень напряженности здесь значительно снижена.

Анализ фанфиков затруднен значительным количеством их разновидностей, чего нельзя сказать о косплеях, среди которых выделяют лишь любительские и профессиональные [11]. Фанфик, как и косплей, может строиться вокруг персонажа первоначального произведения, тем самым поднимая вопрос о правомерности его использования, но также в нем может использоваться «вселенная» (вымышленный мир) какого-либо произведения, его сюжет, идеи, и в этом случае вопрос нарушения авторского права становится гораздо сложнее. Неоднородность фанфика как фактор, усложняющий его анализ и установление правового режима, отмечается и в американской литературе [8].

В США, где важную роль в правовой системе играют судебные прецеденты, решений, прямо рассматривающих фанфики и косплеи, обнаружить не удалось; о них молчит и российская судебная практика. Американские исследователи при рассмотрении этих вопросов фокусируются на доктрине fair use (можно перевести как «добросовестное использование») и соответствующей судебной практике. Российская правовая система такой доктрины не знает, ее заменяют нормативно урегулированные случаи свободного использования произведений.

Рассмотрим более подробно доктрину fair use в рамках настоящей статьи. Она относится к институту ограничения исключительных прав, и суть ее в том, что при определенных условиях позволяется использовать объект авторских прав без необходимости получения согласия от правообладателя. В отличие от многих доктрин, закрепленных на уровне судебных прецедентов, рассматриваемая концепция прямо предусмотрена в законе США об авторских правах (§ 107). Согласно указанной норме необходимы четыре условия для того, чтобы использование было добросовестным:

1)

цель и характер использования (включая учет того, является ли цель использования коммерческой или некоммерческой образовательной;

2)

природа объекта авторских прав;

3)

объем и существенность частичного использования по отношению к произведению в целом;

4)

эффект от использования, оказываемый на потенциальный рынок или стоимость объекта авторских прав.

Как видно из приведенных положений, все они предполагают рассмотрение множества фактических обстоятельств и скорее дают общее направление для правоприменения, нежели четкие правила. Такая специфика затрудняет определение четких правил что является, а что не является добросовестным использованием [8].

Одним из ключевых критериев для раскрытия признаков fair use является преобразующий (transformative) характер такого использования, под которым подразумевается использование объекта иным образом или для иной цели. В этом контексте разделяется производное произведение и преобразующее. Первое заключается в изменении формы, а второе – в изменении цели [8]. В качестве примера преобразующего использования приводится пародия, комментирование и критика. Цель института добросовестного использования состоит в том, чтобы дать защиту произведению, которое преобразует оригинальное произведение в нечто настолько новое и отличное, что оно может приобрести самостоятельное значение [12]. Введенная судебной практикой категория преобразующего использования лишь в некоторой степени поясняет, как применять первый нормативный критерий fair use с некоторой связью с четвертым критерием.

Мнение американских исследователей разделяется, когда они применяют эту категорию к фанфику и косплею. Одни довольно однозначно признают фанфик и косплей преобразующим произведением3, другие говорят о соответствии этому критерию только части фанфиков и косплеев, так как не все они отвечают условиям отнесения произведений к преобразующим4.

Второе условие, из которого складывается fair use, - природа объекта авторских прав, подразумевая охраноспособность произведения, права на которые, предположительно, нарушены. Данный фактор не представляет сложности в применении, так как и фанфик, и косплей основаны на объектах авторского права. Возможно, американские исследователи недостаточно внимания уделяют этому положению в контексте использования в фанфиках вселенной произведения, охраноспособность которой не всегда столь очевидна. Также в рамках этого фактора учитывается, было ли произведение опубликовано или нет. В первом случае вероятность применения fair use увеличивается.

Третье условие, также имеющее оценочный характер, интерпретируется по-разному и зависит от взгляда исследователя на применимость первого фактора.

Четвертое условие, тоже тесно связанное с первым, является в первую очередь экономическим и в этом контексте имеющим объективную оценку. Исследователи отмечают отсутствие негативного влияния фанфиков и косплеев на рынок, связанный с объектами авторских прав, на основе которых действуют фанаты. Основной довод – некоммерческий характер использования фанфиков и косплеев.

В то же время отмечается, что существуют так называемые профессиональные косплееры, отличающиеся от любителей тем, что им часто платят за то, чтобы они появились на мероприятии [11], а также тем, что они имеют свои собственные магазины, где продаются разработанные ими предметы, не основанные на каком-либо защищенном авторским правом дизайне: элементы помечены в общем виде, могут быть использованы для любого подобного костюма и в этом смысле не отличаются от интернет-магазина костюмов на Хэллоуин [11]. Кроме того, существуют соревнования косплееров, за победу в котором можно получить денежный приз. Тем не менее такая коммерческая по своей сути деятельность не оказывает отрицательного влияния на рынок продукта, на котором основан косплей, скорее она служит поддержанию и расширению продаж. Здесь стоит отметить, что когда ситуация касается продажи продукции профессиональными косплеерами, то в случае если это действительно объекты, не связанные с каким-либо персонажем, то нет оснований говорить о косплее как таковом. Если же осуществляется продажа дизайнерского решения, копирующего внешний вид персонажа, охраняемого авторским правом, то вопрос о пересечении с рынком правообладателя такого персонажа встает довольно остро.

В качестве общего вывода о применимости доктрины fair use к фанфикам и косплеям можно сказать о том, что это не абсолютная панацея в условиях американской правовой действительности в отсутствие прямых прецедентов, которые бы касались фанфиков и косплеев. Именно поэтому один американский исследователь Бриттани Джонсон предлагает ввести на законодательном уровне принудительную лицензию в целях реализации возможности использования фанфиков [8].

Что касается российских реалий, то вместо концепции добросовестного использования у нас существуют конкретные нормативно закрепленные случаи свободного использования произведений, которые, безусловно, в определенном объеме пересекаются по содержанию с тем, что в США квалифицируется как fair use. Вопросы, которые ставятся при установлении применимости fair use, в какой-то степени актуальны и для российского правоприменения в контексте свободного использования.

Первый вопрос, на котором следовало бы остановиться, - это правовая природа объекта, служащего основой для фанфика или косплея. Обе категории объединяет внимание к оригинальным персонажам, фанатом которых являются авторы фанфиков и косплеев.

Как известно, российское право охраняет персонаж как самостоятельный объект авторских прав, если тот отвечает критериям охраноспособности, а именно если по своему характеру он может быть признан самостоятельным результатом творческого труда автора и при этом выражен в какой-либо объективной форме (п. 3 и п. 7 ст. 1259 ГК РФ). И если со вторым критерием проблем не возникает, то первый упирается в общую для всех объектов авторского права проблему охраноспособности с точки зрения наличия творческого характера5.

Приведем пример: рассмотрим нарушение прав на персонажей мультфильма «Маша и Медведь». Так, в деле №А50-21004/2013, которое прошли 2 круга обжалований, в итоге к самостоятельным объектам авторского права были причислены не только основные персонажи мультфильма (собственно «Маша» и «Медведь»), но и второстепенные - «Медведица», «Заяц», «Белка», «Ежик» и «Волк». Истцу удалось доказать их творческую самостоятельность, при этом суд учитывал не только их выражение в объективной форме (визуальная составляющая), но также особенности поведения и характер, выделяющие их среди каких-либо других медведиц, зайцев, белок, ежей и волков. С доводами истца согласились все судебные инстанции.

Сейчас такой подход подробно закреплен в п. 82 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), основа такого подхода – критерий узнаваемости персонажа, который можно считать субъективным (один человек узнает персонажа, другой – нет), но раскрывается он через объективные признаки – обладание достаточными индивидуальными характеристиками. На основании указанного судья, даже никогда не сталкивавшийся с тем или иным персонажем, сможет дать четкий ответ о его самостоятельной охраноспособности.

Возвращаясь к фанфикам и косплеям, можно сказать, что наличие их самих по себе – это ключевой признак, по которому можно судить о том, что узнаваемость как критерий охраноспособности персонажа в данном случае соблюден. Если из творения автора фанфика и косплеера не ясно, на чем он основывался, то здесь либо недоработка автора, либо сама основа не является творчески самостоятельной. В обоих случаях говорить о наличии фанфика или косплея затруднительно.

Сомнения в правовой охране объекта, который является основой, могут возникнуть только применительно к фанфику, так как он не всегда сводится к использованию чужого персонажа (в то время как косплей – это, по определению, копирование персонажа). В литература приводится пример, по которому рассказ в фанатском произведении может вестись от имени непоименованного, стандартного персонажа, и в этой ситуации сложно говорить об использовании охраноспособного персонажа [7]. Из этого примера не ясно, в чем тогда будет заключаться фанатский характер такого произведения. Возможно, исследователь имел в виду, что в таком случае автор фанфика будет основываться на чем-то другом.

Отдельно заслуживает внимания вопрос о написании фанфика в так называемой чужой «вселенной» (например, мир романа «Властелин колец» или медиафраншизы «Звездный путь»). В этом случае необходимо применять те же критерии охраноспособности части произведения, как и при решении вопроса об охраноспособности персонажа, ключевой из которых – творческий характер и возможность использовать отдельно от произведения в целом. Безусловно, оригинальные названия тех или иных географических объектов романа «Властелин колец» относятся к таким объектам. Творить во «вселенной», при этом не показывать связь с ней через названия локаций затруднительно. Другими словами, свойство фанфика как произведения, которое имеет определенную основу и обязательно к ней апеллирует, однозначно приводит к выводу, что такая основа должна отвечать признакам творческого самостоятельного произведения. Если написан роман о некоем мире без названия или со своим оригинальным названием, где существуют люди, орки и эльфы, которые противостоят друг другу, то вряд обоснованно делать вывод о том, что это фанфик по роману «Властелин колец». Если же написан роман, где в мире с названием «Средиземье» идет борьба между орками, населяющими Мордор, и людьми из Гондора, то никаких сомнений в фанфике по роману «Властелин колец» не возникает.

В литературе отмечается, что значительная часть фанфиков основывается на заимствовании сюжета, который, в свою очередь, к охраняемым объектам авторского права не относится [2]. Безусловно, сюжет как таковой не может охраняться авторским правом, так как он представляет собой идею, содержательную часть произведения. Толковый словарь Ушакова определяет сюжет как совокупность действий, событий, в которых раскрывается основное содержание художественного произведения [6]. Сюжет в чистом виде – это информация, которая сама по себе авторским правом не охраняется. Охраняется воплощение того или иного сюжета в произведении. В случае ориентировки только на сюжет непросто будет установить, какому первоначальному произведению соответствует фанфик. В таком случае неизбежно использование в фанфике иных элементов произведения-основы, которые будут охраноспособны в силу своей оригинальности и узнаваемости, и здесь на первом месте выступает рассмотренная выше категория «персонаж». То же касается фанфиков «по мотивам» или «под вдохновением» от каких-либо объектов авторского права.

Второй вопрос, который необходимо рассмотреть, касается правовой квалификации самих фанфика и косплея.

Оба анализируемых явления открыто демонстрируют связь с первоначальным объектом. При этом фанфик – это некое произведение, использующее оригинальные элементы другого объекта, но также создающее что-то свое, а косплей – это копирование внешнего вида и образа определенного персонажа. В первом случае с точки зрения российского права можно говорить о создании производного произведения путем переработки, которое требует учета прав правообладателя первоначального произведения (п. 3 ст. 1260 ГК РФ). Во втором случае речь о воспроизведении персонажа первоначального произведения в трех измерениях. Тем не менее в рамках конкурсов косплееров, наоборот, поощряется творческая переработка персонажа, а не простое его копирование (например, комбинирование нескольких персонажей в одном) [9], что порождает производное произведение.

И воспроизведение, и переработка - суть способы использования произведения согласно п. 2 ст. 1270 ГК РФ, реализация которых требует согласия правообладателя произведения. Именно такое согласие нужно авторам фанфиков и косплеев.

А.В. Лисаченко и А.Р. Маштакова указывают на то, что не исключена корректировка части четвертой ГК РФ, которая позволила бы официально закрепить за фанатскими произведениями статус производных [3]. Это предложение выглядит малоэффективным, так как их производный характер не вызывает споров, сама категория закреплена в ст. 1260 ГК РФ. При этом включение в эту статью упоминания о фанатских произведениях не снимает основную проблему – такие объекты создаются без согласия правообладателей, тем самым их авторы, согласно букве закона, являются нарушителями исключительных прав.

Отдельно стоит коснуться вопроса о том, нарушает ли фанфик и косплей право на неприкосновенность произведения. Согласно подходу, закрепленному в судебной практике, переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего, в то время как право на неприкосновенность произведения касается таких изменений, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося6. Такое разъяснение дает возможность сделать вывод, что создание фанфика не будет нарушать права на неприкосновенность произведения, так как его цель всегда – новое произведение.

Косплеер старается воспроизвести образ персонажа, и если его работа в какой-то степени искажает такой образ, то происходит это не из-за намерения косплеера это сделать, а только вследствие либо объективных причин (например, полноценное воспроизведение персонажа невозможно из-за его фантастических характеристик или отсутствия у косплеера необходимых материалов), либо субъективных (недостаточного творческого потенциала или способностей самого косплеера). В связи с этим также нет оснований говорить о нарушении права на неприкосновенность. Исключением может быть упомянутая выше переработка персонажа для конкурса косплееров. Насколько внесение изменений в персонаж преследует цель создать новый персонаж? От ответа на данный вопрос будет зависеть, возникают ли основания говорить о нарушении права на неприкосновенность. Представляется, что ответ должен быть положительным. Действительно, если несколько персонажей собраны в один образ, перед нами уже новый персонаж, хоть и основанный на предыдущих. То же самое касается, например, смены пола базового персонажа – результатом будет новый, производный персонаж.

В российском законодательстве прямо урегулированы ситуации, при которых согласие правообладателя на использование произведения не требуется. Кроме исчерпания права (ст. 1272 ГК РФ) это случаи свободного использования. В отличие от американской концепции fair use, нормы российского Гражданского кодекса гораздо более конкретны, и поэтому являются более узкими по содержанию. Постараемся установить, может ли творчество авторов фанфиков и косплееров подпадать под такие случаи.

Свободное воспроизведение в личных целях (ст. 1273 ГК РФ) не может применятся к обеим ситуациям, так как предполагает только воспроизведение (что исключает случаи переработки), обладание правомерно приобретенной копией произведения и личную цель использования. Исходя из смысла статьи, речь в ней идет о создании, по сути, технических копий произведения для удобства потребления того «продукта», который в нем заложен. Например, имея экземпляр книги, лицо делает ее копию, чтобы читать книгу и дома, и на даче. Здесь можно возразить: имея правомерно приобретенную копию фильма, комикса или компьютерной игры, лицо воспроизводит часть этого объекта в виде персонажа, и делает это в личных некоммерческих целях (если речь о косплеере-любителе). Вероятно, при внешнем соответствии букве закона (с учетом неопределенности понятия «личные цели»), такая трактовка скорее ошибочна, так как противоречит целям указанной статьи – дать возможность обладателю копии произведения более удобно пользоваться ею. При этом из-под действия статьи прямо исключаются программы для ЭВМ (подп. 3 п. 1 ст. 1273 ГК РФ), что препятствует ее применению к косплеям на основе компьютерных игр.

Следующий блок норм ГК РФ посвящен свободному использованию произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях (ст. 1274 ГК РФ), ни один из которых не подпадает по смыслу ни под фанфик, ни под косплей. Здесь стоит отметить, что А. Гурко высказывал мысль, согласно которой фанатское творчество – это не только способ выразить любовь к определенному произведению, но и важный способ обучения [1]. Возможно, исследователь имел в виду ситуацию наподобие той, как в художественных школах на занятиях создаются копии классических произведений изобразительного искусства в учебных целях. Но и такое использование не подпадает под свободное в смысле ст. 1274 ГК РФ, так как здесь нет цитирования либо иллюстрирования в учебных целях.

Отдельно стоит сказать о пародировании в контексте свободного использования, так как в случае признания фанфика или косплея пародией соответствующая норма п. 4 ст. 1274 ГК РФ может быть применена. Критерий для определения пародии дан в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19 ноября 2013 г. № 5861/13 по делу № А40-38278/2012-12-166, согласно которому при создании пародии первоначальное оригинальное произведение должно быть в центре нового, а не быть его фоном или вспомогательным средством.

Важно отметить, что п. 4 ст. 1274 ГК РФ ссылается на создание произведения именно в жанре пародии. Пародия, согласно Толковому словарю Ушакова, – это сатирическое произведение в прозе или в стихах, комически имитирующее, высмеивающее какие-нибудь черты других литературных произведений [6]. Ни фанфик, ни косплей в целом не преследуют цель пародирования, но и не исключают такого вида самовыражения. Таким образом, указанная норма может быть применима, если творчество автора фанфика и косплеера отвечают рассмотренным критериям. Следует отметить, что пародия является одним из классических ситуаций применения доктрины fair use, что частично сближает российский и американский подходы к свободному (добросовестному) использованию фанфика и косплея.

Очевидно, что иные случаи свободного использования произведений (ст. 1275-1279 ГК РФ) не применимы ни к фанфикам, ни к косплеям, поэтому останавливаться на них более подробно не стоит.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что среди всех случаев свободного использования объектов авторского права на фанфики и косплеи может распространяться только пародирование, если критерии его применения соблюдены.

Представляется, что такого рода рамки являются слишком узкими в контексте целей существования авторского права как такового. Американский исследователь Ребекка Тушнет со ссылкой на дело Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.7 указывает на то, что целью авторского права является не обеспечение максимальной прибыли правообладателям, а поощрение творчества путем уравновешивания материальных стимулов, предоставляемых авторским правом, с обеспечением доступа к материалам, которые необходимы для создания произведений [13]. Такого род подход справедлив и в рамках российского авторского права.

Как уже отмечалось, четких критериев творческого характера произведения не существует, и имеющиеся ориентиры все более размываются в условиях постмодернизма, где зачастую основой для творчества выступает уже ранее созданное. Понятие оригинальности не дает необходимых безошибочно работающих инструментов, причем указанное справедливо для авторского права независимо от правовой системы. И в этом контексте проблематика фанфиков и косплеев создает новые вызовы авторскому праву, заставляя еще раз взглянуть на его ключевые признаки и понятие охраноспособности как таковой.

Оставаясь на формально-нормативной позиции, необходимо отказать указанным явлениям в правомерности в отсутствие соответствующего прямого разрешения от правообладателя, так как его молчание не означает согласия на использование произведения или его частей (абз. 2 п.1 ст. 1229 ГК РФ). Другими словами, в настоящее время авторы фанфиков и косплееры действуют на свой страх и риск, надеясь, что декларируемый (и в подавляющем большинстве случаев реально соблюдаемый) ими некоммерческий подход не привлечет к ним негативное внимание правообладателей первичных произведений. При этом далеко не все правообладатели безразлично относятся к этим явлениям: так, например, известно негативное отношение к фанфикам автора серии книг «Песнь льда и пламени» Джорджа Р.Р. Мартина.

В целях снижения риска привлечения к ответственности авторы фанфиков используют так называемые «дисклеймеры»8. Изначально возникший в других целях дисклеймер в данном случае прямо фиксирует некоммерческий характер использования и указывает на автора объекта, который положен в основу фанфика. Даже в рамках американской правовой системы юридическая эффективность дисклеймера в данном случае стремится к нулю [13]. В России можно говорить лишь о том, что автор фанфика таким образом исключает для себя ответственность за нарушение неимущественного права авторства, но не более того.

В связи с этим возникает закономерный вопрос: почему авторы фанфика не создают свои собственные, полностью оригинальные произведения? Ребекка Тушнет приводит объяснение одного из фанатов: «У оригинальной работы не будет такого фанатского сообщества, которое бы автоматически создавалось между читателем и писателем» [13]. На практике направление фанфиков, где создаются оригинальные произведения, также существует, и такие произведения именуются «ориджиналы». Они не основаны на каком-либо объекте авторского права и поэтому фанфиком в собственном смысле не являются – фанатская составляющая в данном случае отсутствует.

Что касается фанфиков в собственном смысле, то здесь важно подчеркнуть наличие той творческой составляющей, которая добавляется к уже существующим персонажам или локациям. Эта составляющая позволяет говорить о возникновении производного произведения, которое также охраняется авторским правом. Именно она побуждает американских исследователей применять к фанфику доктрину fair use (где вместо производного произведения возникает преобразующее), а также заставляет по-новому взглянуть на проблему использования производных произведений как таковых. На данный момент законодатель исходит из того, что оптимально соблюденный баланс интересов между автором (правообладателем) первоначального произведения и производного заключается в признании прав автора производного, но с обязательным соблюдением прав автора первоначального, что в сущности означает необходимость получения разрешения (лицензии) на использование первоначального произведения. В итоге правовой статус правообладателя производного произведения ничем не отличается от статуса того, кто просто хочет приобрести лицензию на первоначальное, а действия такого автора по использованию своего произведения ничем не отличаются от действий обычного нарушителя исключительного права. Вряд ли такой подход можно считать действительно сбалансированным, но ему российский законодатель следует давно, при этом он соответствует и международным подходам, в частности, Бернской Конвенции по охране литературных и художественных произведений. Соответствует ли он цели авторского права – стимулировать творчество как таковое? Ответ скорее отрицательный.

Стоит отметить, что в Гражданском Кодексе РСФСР 1964 г. содержалась норма (ст. 492), согласно которой допускалось без согласия автора и без уплаты вознаграждения, но с обязательным указанием фамилии автора, произведение которого использовано, и источника заимствования использование чужого изданного произведения для создания нового, творчески самостоятельного произведения. То, что сейчас делают авторы фанфика, вполне можно было бы подвести под действие указанной нормы с учетом используемого ими дисклеймера. Но, в современных правовых реалиях принятие такого рода нормы следует признать невозможным.

Возможно, следует использовать подходы, разработанные в рамках доктрины fair use? Как было показано выше, даже в США применение соответствующих норм вызывает затруднения и противоречивые точки зрения. В России введение такого рода положений, предполагающих широкое судебное усмотрение, не приветствуется, так как практика их применения будет диаметрально противоположна, и даже разъяснения Верховного Суда РФ вряд ли приведут к единообразию просто в силу специфики самих норм и сферы их применения. В то же время понятие преобразующего использования требует более пристального изучения с целью возможного развития в рамках российского права.

Упомянутое выше предложение американского исследователя Бриттани Джонсон о введении принудительно лицензии также вряд ли будет эффективно в российских реалиях с учетом необходимости получения такой лицензии через инициирование судебного разбирательства и получение соответствующего решения суда (ст. 1239 ГК РФ). Вероятно, количество авторов фанфика, которые захотят воспользоваться таким инструментом, будет стремится к нулю.

Таким образом, на данный момент не выработано решений, которые могли ли исключить для авторов фанфиков согласование использования их произведений с правообладателями первоначальных объектов авторского права. Выработка такого решения возможна только в случае концептуального пересмотра взгляда законодателя на такое явление, как производное произведение, и введения инструментов, которые бы в действительности стимулировали творчество как таковое, а не фокусировались в большей степени на защите прав правообладателей. Здесь уместно привести цитату Ребекки Тушнет: «Фанфик заслуживает защиты, потому что он дает авторам и читателям значимость и наслаждение, позволяя им участвовать в развитии культуры, не ущемляя законных интересов правообладателя» [13].

Что касается косплеев, также можно говорить о том, что кустарное создание «нелицензионных» костюмов может привести к конфликту с правообладателем соответствующего персонажа, который расценит такое поведение как прямо приводящее к его убыткам в виде неполученной выгоды от продажи такому поклоннику «лицензионного» костюма. Особенно высок риск таких претензий к профессиональным косплеерам, которые не просто делают костюмы для себя, но зарабатывают на этом. В таком случае даже ссылка на некоммерческий характер использования не будет принята. В этой связи звучит неубедительно попытка американского исследователя Молли Роуз Мадонии оправдать косплееров тем, что костюм создается с нуля, и поэтому права дизайнеров костюмов (которые платят лицензионные сборы), производящих и продающих костюмы персонажей, защищенных авторским правом, не затрагиваются [11].

Важный вопрос, на котором необходимо остановиться, – чем профессиональный косплеер отличается от профессионального аниматора, которого нанимают на повременной основе для проведения праздников и который в рамках этой деятельности одевает костюм известного персонажа. Молли Роуз Мадония довольно четко разделяет их с точки зрения целей, которые каждый из них преследует. Косплеер появляется на соответствующем мероприятии, чтобы поделиться своим мастерством и хобби, в то время как цель посещения праздника – развлечение гостей, поэтому профессиональный косплеер не влияет на рынок аниматоров, чем отвечает четвертому условию доктрины fair use [11]. Если следовать указанной логике, влияние будет иметь место только в том случае, если косплеер совмещает в себе две роли, то есть сегодня он – Человек-Паук на Comic Con Russia, а завтра – Человек-Паук на дне рождения у какого-нибудь ребенка.

Вероятно, даже в рамках доктрины fair use следует учитывать влияние косплея не на рынок аниматоров, а на рынок прав использования персонажей или экземпляров персонажей, так как рынок аниматоров – такой же вторичный, как и рынок косплея. С этой точки зрения, несмотря на очевидную разницу в целях и мотивах деятельности, косплееры и аниматоры находятся в очень схожем правовом статусе. Оба будут воспроизводить того или иного персонажа и извлекать из этого выгоду. При этом косплеер создает костюм сам, а аниматор, как правило, покупает готовый, хотя у него нет препятствий и для самостоятельного создания. Вряд ли будут иметь правовое значение цели и мотивы, по которым действуют тот и другой, так как результаты с точки зрения авторского идентичны. Различия можно проводить лишь в возможных убытках правообладателя в соотнесении с положительным результатом для него. Профессиональная деятельность аниматора, никак не влияющая на популяризацию персонажа и предполагающая его эксплуатацию на постоянной основе с единственной целью – получение прибыли, явно отличается от деятельности профессионального косплеера, который хотя и получает оплату за свое воплощение, но для него это скорее побочный результат его увлечения, которое вследствие тех или иных причин вышло за границы любительского.

Таким образом, вряд ли возможно обосновать правомерность воспроизведения персонажа профессиональным косплеером без согласия правообладателя такого персонажа. Что касается косплеера-любителя, то его статус очень схож со статусом лица, которое установило пиратскую копию компьютерной программы на свое оборудование, с той лишь разницей, что косплеер создал такую пиратскую копию самостоятельно. Гражданский кодекс РФ не видит принципиальной разницы между такими ситуациями. Суть рассматриваемого явления заставляет задуматься в обоснованности такого подхода. Косплеер-любитель создает костюм не для того, чтобы нарушить право правообладателя. Так он проявляет свой творческий потенциал. Косплеер должен продумать, как будут функционировать аксессуары персонажа, и часто должен реализовать различные приемы для воссоздания нужных эффектов, например, светодиодное освещение, водяные пистолеты или даже живой огонь [11]. При этом далеко не любой костюм персонажа можно приобрести в свободной продаже. Отказ от покупки имеющегося в продаже – это осознанная позиция косплеера, который хочет сделать что-то свое, а не приобретать готовое, при этом его действия никак не сопряжены с получением дохода. Все это указывает на то, что ущемления прав и интересов правообладателя в данном случае не происходит, это подтверждается и отношением правообладателей к косплеерам, которое в целом можно охарактеризовать как положительное либо нейтральное, но не отрицательное. Тем не менее, в отсутствие соответствующей нормативной базы положение косплееров такое же шаткое, как и авторов фанфиков, и зиждется оно на надежде о неприменении правообладателями всех имеющихся у них инструментов авторского права. В этом контексте нецелесообразно требование, например, об уничтожении контрафактного экземпляра костюма, созданного косплеером, либо о выплате компенсации.

Таким образом, можно сделать вывод, согласно которому правовая квалификация фанфиков и косплеев на основании действующего российского законодательства не отвечает целям авторского права, направленного на стимулирование творчества и имеет явный перекос в сторону интересов правообладателей первоначальных произведений. Для установления баланса интересов необходимо пересмотреть подходы к правам авторов производных произведений, а также ограничить меры правового воздействия, которые может применить правообладатель к лицам, нарушающим его исключительное право в отсутствие каких-либо убытков правообладателя.