А.Е. Туркина,
магистр частного права,
консультант отдела законодательства об интеллектуальных правах
Исследовательского центра частного права
имени С.С. Алексеева при Президенте РФ

УДК 347.78.03

Почти каждый пользователь Интернета ежедневно видит десятки или даже сотни производных произведений (фотоколлажей, перемонтированных видеороликов и аудиозаписей и др.), а многие пользователи создают их сами, например, для наполнения администрируемых ими сообществ в соцсетях. При этом далеко не всегда соблюдаются права авторов первоначальных произведений. Существующее в странах ЕС регулирование, как будет показано дальше, не всегда может обеспечить полноценную защиту прав авторов оригинальных произведений или способствовать повышению правовой культуры авторов переработок. В этой работе мы рассмотрим ряд европейских правопорядков с целью проанализировать наличие и достаточность соответствующих норм, результатом чего станут выводы о возможных дальнейших путях развития правового регулирования производных произведений.

На уровне ЕС действуют нормы ст. 2(3) Бернской конвенции, согласно которой переводы, адаптации, музыкальные аранжировки и другие переделки литературного или художественного произведения охраняются наравне с оригинальными произведениями, без ущерба правам автора оригинального произведения. Также статьи 8, 12 Бернской конвенции предусматривают, что в течение всего срока действия прав на оригинальное произведение авторы последнего пользуются исключительным правом переводить и разрешать переводы своих произведений, а также их переделки, аранжировки и другие переработки.

Акты самого ЕС, как правило, не затрагивали право на переработку, за исключением Директив о ПО (ст. 4(1)(b))1 и о базах данных (ст. 5(b))2, нормы которых сводятся к перечислению права создавать или разрешать создание производных произведений в числе составляющих исключительного права автора, т.е. установление режима охраны производных произведений осталось прерогативой стран-участниц. И если в одних (Великобритания, Греция, Ирландия, Испания, Эстония) это самостоятельное право, то в других (Бельгия, Дания, Нидерланды, Финляндия, Швеция) — составляющая права на воспроизведение3.

Отсутствие норм о производных произведениях на уровне ЕС объясняют4 невозможностью урегулировать режим охраны производных произведений, не ответив на один из ключевых и наиболее спорных вопросов авторского права — оригинальность (в разрезе новизны и значительности творческого вклада автора производного произведения как условия, при соблюдении которого в принципе можно говорить о том, что производное произведение возникло).

Несмотря на то что единообразное и доступное пониманию широкого круга создателей производных произведений регулирование правового режима последних представляется насущным на фоне лавинообразного роста числа производных произведений, создаваемых пользователями Интернета и тиражируемых тысячами копий в нарушение прав автора оригинала, следующий обзор показывает, что законодательства стран-участниц ЕС на национальном уровне добавляют к нормам Бернской конвенции немногое.

Так, согласно ст. 4 Закона Италии № 633 от 22 апреля 1941 г. «О защите авторских и иных прав, связанных с их осуществлением» охране подлежат творческие переработки оригинального произведения, такие как переводы на другой язык, преобразования одной литературной или художественной формы в другую, изменения и дополнения, представляющие собой существенное изменение оригинального произведения, адаптации, сокращения, аранжировки, вариации, которые не являются оригинальным произведением5. Лицо, создавшее производное произведение, признаётся автором в пределах его творческого вклада (ст. 7 Закона Италии № 633 от 22 апреля 1941 г.). Так, итальянские суды признавали достаточным для возникновения охраняемого производного произведения перевод изображения из цветного трёхмерного в чёрно-белое двухмерное6; добавление немому фильму звукового сопровождения и переработка классической музыки в песню жанра рок-н-ролл7.

Примечательно, что хотя переводчик текстов ролей в аудиовизуальном произведении не включён в число авторов произведения, за ним, как и за авторами, сохраняется право на вознаграждение при каждом использовании аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 46bis Закона Италии № 633 от 22 апреля 1941 г. аналогичен норме п. 3 ст. 1263 ГК РФ, которая, однако, закрепляет право на вознаграждение только за авторами аудиовизуального произведения).

Абстрактность приведённых формулировок оставляет определение критериев наличия и достаточности творческого вклада создателя производного произведения (что, как отмечалось, является основанием для признания созданного объекта самостоятельным произведением, наделённым правовой охраной) на усмотрение правоприменителя в случае спора. На практике это приводит к расхождению правовых позиций различных правоприменителей, и, соответственно, к правовой неопределённости, повышающей риски финансовых потерь лиц, привлечённых к ответственности за использование производных произведений, что особенно актуально в правовых системах подобных РФ, где ответственность за нарушение исключительного права наступает независимо от вины нарушителя.

В Италии хорошей иллюстрацией тезиса о расхождении правовых позиций относительно наличия и достаточности творческого вклада создателя производного произведения служит т.н. дело Big Red v Gabibbo.

В 2007 г. суд Равенны, рассматривая спор по иску Университета Западного Кентукки (правообладателя спортивного талисмана Big Red) к телекомпании Mediaset, использовавшей Gabibbo на итальянском телевидении, пришёл к выводу, что персонажи радикально отличаются, и Gabibbo не имитирует Big Red, поскольку первый обладает индивидуальностью, проявляющейся в поведении и характере, демонстрируемых в ходе ТВ-программ, в то время как второй в принципе не обладает какими-то личностными качествами, а демонстрирует только внешний облик в качестве спортивного талисмана. Само по себе внешнее сходство недостаточно для разрешения спора в пользу Big Red, поскольку человекообразная форма и красный цвет не являются оригинальными. Более того, по мнению суда автором Gabibbo (Антонио Риччи) был внесён творческий вклад в виде такого нового расположения существующих графических элементов, которое позволяет говорить о том, что создано новое произведение; косвенно это подтверждается популярностью Gabibbo у публики8.

Суд апелляционной инстанции оставил без изменения решение первой инстанции, добавив, что прежде решения вопроса о том, является ли Gabibbo производным произведением, следует ответить на вопрос, является ли Big Red объектом авторского права, принимая во внимание, что он лишён отличий от иных талисманов и кукол, а также каких-либо оригинальных характеристик, состоит из обычных линий и неоригинальных графических решений. По мнению суда вымышленным персонажам предоставляется защита при условии, что они являются сложным и самостоятельным результатом работы человеческого разума. Для соответствия этому условию помимо внешнего облика персонаж должен обладать именем, качествами, привычками, манерой речи и поведения в социальных контекстах9. С этими выводами полностью согласился кассационный суд.

Такие доводы не помешали суду Милана в 2012 г. прийти к противоположным выводам при рассмотрении иска создателя Big Red Ральфа Кери о нарушении его неимущественных прав созданием Gabibbo. Иск был подан автором после того, как правообладатель исчерпал возможности оспаривания, и содержательно был практически идентичен — Кери потребовал признать Gabibbo «производным плагиатом» и взыскать компенсацию. Апелляционный суд отменил решение, основываясь на неохраноспособности Big Red в силу отсутствия творческого характера. Также апелляционный суд отметил яркие качества «личности» Gabibbo, которые несмотря на внешнее сходство с Big Red доказывают независимое творчество при создании Gabibbo и его оригинальность, что исключает как прямой плагиат, так и производный характер произведения. С последним не согласился Верховный суд, в качестве кассационной инстанции отправивший дело на новое рассмотрение в связи с тем, что апелляцией не был надлежащим образом исследован вопрос «производного плагиата», который, по мнению кассации, мог иметь место: если Gabibbo создан на основе Big Red (что сам А. Риччи неосторожно признал в одном журнальном интервью), то произошло создание производного произведения без разрешения автора оригинала, что является нарушением права автора развивать своё произведение самостоятельно, а также разрешать или запрещать делать это третьим лицам; за это нарушение подлежит взыскание компенсации10. К сожалению, в публичном пространстве отсутствует информация о финале данного спора, длившегося более 15 лет, но продолжающееся использование Gabibbo11 заставляет предположить, что заинтересованные стороны урегулировали спор соглашением.

Идентичный подход демонстрируют законодательства Франции и Нидерландов, отводящие ключевую роль в предоставлении охраны производному произведению оригинальности вклада его автора.

Статья L112-3 Кодекса интеллектуальной собственности Франции устанавливает, что предоставление охраны правам авторов переводов, адаптаций, преобразований или аранжировок не умаляет прав автора оригинального произведения. Перевод или адаптация охраняются, если являются оригинальными, т.е. в них присутствует творческий вклад автора перевода или адаптации. Так, апелляционный суд Парижа признал американского художника Джеффа Кунса нарушившим авторские права правообладателя фотографии изготовлением скульптуры, в точности повторяющей фотографию12, поскольку скульптором не было привнесено ни оригинального творческого вклада (чтобы расценивать скульптуру как производное произведение), ни сатирических черт (чтобы расценивать скульптуру как пародию).

Применительно к музыкальным произведениям Апелляционный суд Парижа признал, что музыкальная аранжировка является оригинальной, если аранжировщик добавил, изменил или удалил определенные части первоначального произведения и таким образом выразил свою индивидуальность в производном произведении13. Что касается переводов, суды постановили, что они подлежат охране, если «автор воплотил своё творчество оригинальным образом и получил результат, являющийся интеллектуальным творением»14. Фотографии произведений искусства с точки зрения французского суда могут быть «композиционными произведениями», когда представляют собой не простое применение техники, а творческую работу, включающую выбор момента съёмки, освещения, угла зрения.

Статья 10-2 Закона Нидерландов об авторском праве гласит, что воспроизведение в измененной форме произведения литературы, науки или искусства, такое как перевод, музыкальная аранжировка, адаптация и другие, может охраняться как оригинальное произведение, не умаляя прав правообладателя первоначального произведения. Для предоставления охраны результату переработки любым из перечисленных способов, таковой должен быть оригинальным, т.е. должен обладать «собственным оригинальным характером и творческим выражением автора».

Юридическая литература и практика Нидерландов последовательны в отрицании оригинальности таких действий, как смена носителей или простая оцифровка произведений или преобразование литературного произведения в другую письменную форму, такую как шрифт Брайля, поскольку этот тип преобразования является чисто техническим. Аналогично, преобразование музыкального произведения в форму midi-файла (предназначенного для обмена данными между электронными музыкальными инструментами) было признано не содержащим персональных и оригинальных черт, поскольку целью создания такого файла является максимально точное воспроизведение оригинального произведения15. Разумеется, исправление текста без творческого вклада не признаётся новым охраняемым произведением16.

В статье 13 Закона Нидерландов об авторском праве предлагается неполный перечень действий по адаптации, которые включают перевод, аранжировку музыки, кинематографическую адаптацию или инсценировку и, как правило, любую частичную или полную адаптацию в измененной форме, которая не может рассматриваться как новое оригинальное произведение. Для того чтобы охраняться в качестве производного, произведение должно заимствовать охраняемые творческие элементы первоначального произведения17.

Последнее требование встречается и в Испании, где к литературным произведениям применяются также критерии пропорциональности используемой части первоначального произведения и «автономной и существенной новизны», хотя на практике отмечают сложность определения того, где заканчивается первоначальное произведение и начинается производное18.

Чуть более подробное регулирование производных произведений находим в Германии и Польше.

Производные произведения в соответствии со ст. 3 Закона Германии об авторском праве охраняются при условии, что они представляют собой результат индивидуального творческого труда автора. В указанной статье поименованы переводы (Übersetzungen)19 и другие адаптации (andere Bearbeitungen), но также подразумеваются другие виды работ, такие как инсценировки, оркестровки и новые версии произведений. При несущественной адаптации неохраняемого музыкального произведения, как и при любом ином неоригинальном вкладе, не возникает охраняемого производного произведения20.

Для установления факта нарушения производным произведением прав автора первоначального произведения решающую роль играют признаки, определяющие уровень оригинальности последнего и, соответственно, объём предоставляемой охраны21. Из этого следует, что права на произведения с низким, но достаточным для предоставления охраны уровнем оригинальности с меньшей вероятностью будут нарушены, поскольку меньше объём предоставляемой им охраны. Вместе с тем в судебной практике сохраняет актуальность позиция, требующая одинакового уровня оригинальности для любого производного произведения, независимо от того, насколько оригинальным является первоначальное произведение22.

Статья 23 Закона Германии об авторском праве устанавливает, что производные произведения могут публиковаться или использоваться только с согласия автора оригинального произведения. Однако предусмотрены и «случаи свободного использования» права на создание производных произведений. Статья 24 Закона Германии об авторском праве гласит, что независимое произведение, созданное путем свободного использования произведения другого лица, может публиковаться или использоваться без согласия автора произведения. Условием свободного использования применительно к этой норме является заимствование незначительных частей охраняемого оригинального произведения, а также глубина переработки, в результате которой создаётся новое по сравнению с первоначальным произведение23. Иными словами, необходимо, чтобы заимствования из первоначального произведения «отошли на задний план» в новом произведении таким образом, чтобы первоначальное произведение представало не более чем стимулом к созданию производного и при этом нового и независимого произведения.

Пункт 4 ст. 2 Закона Польши об авторском праве разъясняет, что произведение, вдохновлённое работой другого автора, не рассматривается как производное произведение. Для того чтобы считаться таковым, произведение должно включать достаточное количество творческих элементов из первоначального произведения, передавая таким образом его содержание. Для создания и использования производного произведения необходимо согласие правообладателя первоначального произведения (ст. 2.2 Закона Польши об авторском праве). Закон разрешает правообладателю первоначального произведения отозвать согласие, если производное произведение не использовалось в течение пяти лет с даты получения согласия (ст. 2.3 Закона Польши об авторском праве). Статья 2.5 Закона Польши об авторском праве устанавливает, что на копиях производного произведения должны быть указаны автор и название первоначального произведения.

Примечательно, что хотя во всех рассмотренных юрисдикциях созданию производного произведения должно предшествовать получение согласия автора или правообладателя, ни в одной из юрисдикций прямо не предусмотрены последствия неполучения такого согласия. В России данная ситуация была рассмотрена в п. 88 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10, в соответствии с которым использование производного произведения, созданного с нарушением прав авторов (иных правообладателей) использованных произведений, рассматривается как нарушение прав последних, что, очевидно, влечёт взыскание убытков, либо компенсации). Суд пояснил, что переводчик, составитель либо иной автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения. Исключительное право автора производного или составного произведения возникает в силу факта создания такого произведения, но использоваться такое произведение может только с согласия авторов (иных правообладателей) использованных произведений на переработку их произведения или на включение его в составное произведение.

Возможно также и лишение недобросовестного лица судебной защиты (ст. 10 ГК РФ), что в контексте прав на производные произведения принимало бы форму «суд отказывает лицу, создавшему производное произведение без согласия автора, в защите права на такое произведение».

В заключение нельзя не признать, что в сравнении с актами многих иностранных правопорядков нормы четвёртой части ГК РФ, несмотря на историю и специфику их формирования24, не стоит считать недостаточными. Вместе с тем указанный в статье рост потребности в детальном регулировании режима производных произведений оставляет понимание необходимости дальнейшего совершенствования норм как с учётом иностранного опыта, так и на основе подходов и критериев, выработанных российскими судами в процессе правоприменения.