М.М. Иванова,
студентка магистерской программы «Право информационных технологий и интеллектуальной собственности» НИУ ВШЭ

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 21, сентябрь 2018 г., с. 96-100

Исчерпание права является одним из традиционных институтов авторского права. Изначально положения об исчерпании исключительного права были введены во избежание злоупотреблений со стороны правообладателя и обеспечения доступности произведений литературы, науки, искусства. В настоящее время возникает вопрос: применимы ли нормы об исчерпании права к электронным копиям произведений, доступ к которым предоставляется на основе лицензионных договоров, заключаемых в сети Интернет?

Лицензирование контента онлайн – это заключение договора в сети Интернет, по которому пользователю предоставляется право использования контента, охраняемого авторским правом, в установленных пределах. На рынке онлайн-лицензирования существует большое количество бизнес-моделей, которые можно разделить на три категории: онлайн-магазины, streaming сервисы и смешанные модели.1 Онлайн-магазины предоставляют пользователям возможность скачивать контент и впоследствии иметь доступ к нему без связи с Интернетом. Наиболее известными онлайн-магазинами являются iTunes, iBooks. Распространенными являются streaming сервисы, с помощью которых на устройстве пользователя создается временная копия произведения для однократного воспроизведения исключительно при подключении к сети Интернет. Среди примеров streaming сервисов следует отметить Spotify, Netflix, Яндекс.Музыка. Третий вид онлайн-сервисов – смешанные модели позволяют и скачивать контент, и пользоваться им при доступе к сети Интернет.

Исчерпание права предполагает, что после продажи или иной передачи права собственности на объективную форму произведения, осуществленную с согласия автора или иного правообладателя, он утрачивает право контролировать дальнейшее распространение соответствующего экземпляра произведения. Остается неясным, каким образом институт исчерпания права адаптируется к лицензированию онлайн.

В первую очередь необходимо рассмотреть характерные черты института исчерпания прав. Так, Договор об авторском праве ВОИС 1996 г. указывает, что исчерпание права происходит вследствие передачи права собственности оригинала или копий произведения, под которыми имеются в виду только материальные носители произведений2. Таким образом Договор прямо исключает применение исчерпания права к электронным копиям произведений.

Положения Гражданского кодекса РФ касательно исчерпания права (ст. 1272) сформулированы неоднозначно. С одной стороны, чтобы имело место исчерпание права, необходимо правомерное введение в гражданский оборот на территории РФ «путем продажи или иного отчуждения» оригинала или экземпляров произведения. Строгое толкование «отчуждения» экземпляра позволяет прийти к выводу, что речь идет только о материальных носителях произведений. В то же время формально ГК не содержит такого уточнения, в отличие от Договора об авторском праве ВОИС. Последствия исчерпания права раскрываются как «дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения»3. В этой части возможно широкое толкование, поскольку при получении доступа к произведению онлайн также происходит распространение экземпляров. Однако учитывая, что Россия является участницей Договора об авторском праве ВОИС, можно прийти к выводу об ограниченности исчерпания права только материальными копиями. Данный вывод также содержится в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г.: «принцип исчерпания права, предусматривающий возможность участия в гражданском обороте именно экземпляра произведения, правомерно введенного в этот оборот, без дальнейшего согласия правообладателя, не наделяет участников гражданского оборота правом по своему усмотрению использовать сам результат интеллектуальной деятельности (а не его экземпляр на материальном носителе) без выплаты вознаграждения правообладателю»4.

Что касается природы рассматриваемого принципа, исчерпание права представляет собой ограничение правомочия распространения. При этом, получая доступ к произведению с помощью онлайн-сервиса, пользователю предоставляется только право на воспроизведение. Соответственно мы имеем дело не с правомочием распространения, а с воспроизведением произведений, что также подвергает сомнению возможность применения норм об исчерпании права к объектам, доступ к которым пользователь получает вследствие лицензирования онлайн.

Кроме того, в рассматриваемых отношениях не существует той единственной копии произведения, права на которую передаются пользователю, а впоследствии иному лицу при перепродаже экземпляра. В сервисах, предоставляющих возможность воспроизводить контент онлайн, копия произведения не передается пользователю: ему лишь предоставляется доступ к копии, размещенной на сайте. Если же говорить об онлайн-магазинах контента, при скачивании количество копий наоборот приумножается. При этом в рамках исчерпания права правомерна перепродажа только того экземпляра произведения, который лицо приобрело изначально.

Нельзя не отметить, что положения об исчерпании исключительного права предполагают передачу права собственности на экземпляр произведения. И хотя ст. 1272 Гражданского кодекса РФ содержит указание на «иное отчуждение» экземпляра, анализ международного и зарубежного регулирования позволяет сделать вывод, что речь идет о передаче всех трех правомочий собственности: владения, пользования, распоряжения. Данный вывод подтверждается толкованием ГК РФ5. В то же время в онлайн-сервисах пользователю предоставляется только право пользования и в некоторых случаях владения копией произведения (при скачивании). Соответственно, в этом ключе применение норм об исчерпании права к произведениям, доступ к которым предоставляется с помощью онлайн-лицензирования, также противоречит природе рассматриваемой доктрины.

Говоря о природе исчерпания права, необходимо также указать, что оно имеет отношение к отчуждению товаров, которые представляют собой материальный носитель произведения, то есть в большинстве случаев имеет место договор купли-продажи материального носителя. При этом взаимодействие между онлайн-сервисом и пользователем, предоставление доступа к контенту можно квалифицировать только в качестве услуги, то есть данные отношения имеют отличную природу.

Таким образом, при строгом толковании законодательных положений и природы исчерпания права можно прийти к выводу, что исчерпание права не должно распространяться на электронный контент, доступ к которому предоставляется на основе лицензий. Тем не менее необходимо рассмотреть, как данный вопрос решается на практике.

Зарубежная практика по данной проблеме различна для программного обеспечения и иных объектов авторского права. К программному обеспечению, распространяемому онлайн, нормы об исчерпании права применяются судами. Предпосылкой для этого стала Директива ЕС 2009/24 о правовой охране компьютерных программ, в которой исчерпание права не ограничено материальными носителями, в отличие от Договора об авторском праве ВОИС6. Ключевым делом в распространении положений об исчерпании права на программное обеспечение, лицензируемое онлайн, стало дело UsedSoft GmbH v. Oracle International Corporation (C-128/11), рассмотренное Европейским судом справедливости. Суд указал, что лицензионный договор может быть признан актом «первой продажи» в рамках доктрины исчерпания права. Соответственно исчерпание права имеет место в спорных отношениях касательно возможности перепродажи программы для ЭВМ7. В США по делу Vernor v. Autodesk Inc. было принято аналогичное решение, в соответствии с которым на лицензируемое программное обеспечение распространяется исчерпание права8. При этом перепродажа ПО является законной при соблюдении определенных условий, среди которых удаление программы с компьютера лица, которое осуществляет такую перепродажу. В данном случае важно, чтобы не происходило преумножения лицензий на ПО, что приближает перепродажу программы, доступ к которой получен через Интернет, к перепродаже материального носителя.

С одной стороны, судебная практика, подкрепленная Директивой ЕС 2009/24, сложилась весьма однозначно в отношении программного обеспечения. На мой взгляд, такой подход обусловлен тем, что способы распространения программ качественно не изменились: и в случае с онлайн-доступом, и в случае с продажей материальных носителей, ПО воспроизводится с помощью ЭВМ и отношения регулируются именно лицензионным договором. Тем не менее, в некоторых юрисдикциях сохраняется регулирование, препятствующее применению исчерпания прав к программам: например, Кодекс интеллектуальной собственности Франции указывает, что применительно к электронным копиям программ для ЭВМ право правообладателя контролировать дальнейшее распространение программы сохраняется, то есть исчерпания права не происходит9. Более того, на сегодняшний день применение исчерпания права к программному обеспечению, распространяемому онлайн, противоречит Договору об авторском праве ВОИС. Таким образом, несмотря на то, что судебная практика в этой части достаточно однообразна, законодательное регулирование еще предстоит гармонизировать.

Что же касается иных объектов авторских прав, вопрос применения и адаптирования принципа исчерпания права к контенту, лицензируемому онлайн, стоит намного острее. Так, в большинстве случаев суды идут по пути отказа в признании исчерпании прав. Например, в деле Capitol Records LLC v. ReDigi Inc., рассмотренном окружным судом США, перепродажа копий произведений, доступ к которым был получен с помощью сервиса iTunes, была признана нарушением10. В 2013 г. региональный суд Билефельда (Германия) также указал, что на электронные копии произведений не распространяется исчерпание права11. Однако существует и обратная практика: в соответствии с позицией районного суда Амстердама, электронные книги являются объектом принципа исчерпания права12. Также суды Франции на сегодняшний день идут по пути распространения позиции в отношении программного обеспечения и на иные объекты авторского права, в частности на музыкальные произведения13. Таким образом, судебная практика в отношении применения исчерпания права к объектам авторского права, доступ к которым получен с помощью заключения в Интернете лицензионного договора, достаточно разнообразна, и единого подхода еще не выработано.

В некотором роде решение вопроса о применении исчерпания права осуществляется на уровне условий лицензионных договоров. В правилах использования многих онлайн-сервисов закреплен запрет на дальнейшее распространение контента, доступ к которому предоставлен пользователям. Таким образом, в отсутствие четкого законодательного регулирования платформы, осуществляющие лицензирование онлайн, идут по пути отказа от распространения принципа исчерпания права на рассматриваемую категорию правоотношений.

В связи с неоднозначной судебной практикой и толкованием законодательных положений стоит вопрос о необходимости модернизации законодательства в сфере авторского права. Законодатель может пойти двумя путями: дать возможность расширительного толкования исчерпания права или же, напротив, прямо ограничить применение исчерпания права материальными объектами. А.И. Савельев считает, что принцип исчерпания права по своей природе был изначально необходим, в частности, для обеспечения доступности произведений. А в связи с тем, что разнообразие онлайн-платформ сегодня позволяет получить доступ практически к любому произведению с минимальными усилиями, то нет смысла распространять принцип исчерпания права на электронные копии14. С таким подходом сложно не согласиться: распространение норм об исчерпании права может породить злоупотребление и нарушение интересов правообладателя, что не станет обоснованным риском ввиду доступности произведений на основе онлайн-платформ, осуществляющих лицензирование.

Итак, применение исчерпания права к объектам авторских прав, доступ к которым осуществляется на основе лицензионных договоров, заключаемых в сети Интернет, противоречит международному регулированию (Договору об авторском праве ВОИС), природе и целям исчерпания права. В связи с этим, на мой взгляд, нецелесообразно распространять доктрину исчерпания права на онлайн-контент. Для однозначного толкования предлагается внести изменения в ст. 1272 ГК РФ, указав на применение нормы только к распространению материальных носителей произведений по аналогии с нормой Договора об авторском праве ВОИС. В то же время в отношении ПО уже сложилась обратная практика, соответствующая специальной Директиве ЕС и позволяющая применять исчерпание права на программы, распространяемые через сеть Интернет. Такой подход обусловлен экономическими причинами и отсутствием качественных различий в использовании и распространении ПО на материальных носителях и через Интернет. В этой части необходимо гармонизировать законодательное регулирование и судебную практику, предусмотрев в международных и национальных источниках возможность применения исчерпания права к ПО, распространяемому в электронной форме.