А.А. Никифоров,
магистр частного права РШЧП,
аспирант МГУ им М.В. Ломоносова

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 3 (29), сентябрь 2020 г., с. 96-110

С развитием экономики и более широким использованием цифровых технологий у общества появляется запрос на необходимость качественных правовых институтов для достижения баланса интересов различных акторов. Если раньше в авторском праве была острая необходимость проработки защиты прав авторов и различных дистрибьютеров на объект интеллектуальной деятельности (в первую очередь от незаконного копирования и неправильной атрибуции), то теперь такая необходимость смещается в сторону проработки справедливой возможности использования произведений для создания новых объектов авторского права. В данной статье рассматриваются проблемы концептуализации охраны производных произведений для ЭВМ (далее – производные программы) в свете соотношения таких понятий, как личное неимущественное право на неприкосновенность произведения, право на переработку произведения и производное произведение.

Рассмотрим соответствующие статьи закона. Статья 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ (ред. от 18 июля2019 г.) (далее - ГК), которая устанавливает, что под программой понимается совокупность данных и команд, права на программу идентичны правам на произведения литературы. В каком-то смысле здесь можно увидеть законодательное закрепление применении аналогии закона. Но обычно, когда в ГК идет отсылка к применению одного массива норм к другому, используется оговорка «если иное не противоречит существу договора\объекта\отношений». Здесь же мы такой оговорки не видим.

Статья 1260 ГК указывает на то, что производное произведение охраняется как самостоятельный объект авторских прав и защита исключительного права на производное произведение не зависит от защиты прав на оригинальное.

Далее — норма ст. 1266 ГК, не допускающая без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения)

Следующая норма — ст. 1270 ГК РФ, в соответствии с которой использованием произведения, то есть реализацией исключительного права, является перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или базы данных с одного языка на другой, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (п. 9).

И последней важной нормой для нас будет являться ст. 1280 ГК, дающая право пользователю осуществлять действия, необходимые для функционирования программы, а именно – вносить в программу изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и исправлять явные ошибки, если иное не предусмотрено договором с правообладателем (ч 1. п. 1.) Такое использование не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

Какие выводы мы можем сделать из этого массива норм применительно к нашему исследованию?

1.

К программе применимы все нормы, относящиеся к литературным произведениям, в том числе право на неприкосновенность произведения.

2.

Законодатель устанавливает, что переработка – это тот юридический термин, который обозначает процесс создания производного произведения1.

3.

При буквальном прочтении нормы может сложиться впечатление, что если для более традиционных объектов авторского права под переработкой произведения понимается создание отдельного произведения на основе оригинального, то под переработкой программы для ЭВМ понимается любое внесение изменений в саму программу.

4.

Отсюда можно сделать вывод, что мелкое изменение программного кода внутри программы автоматически приводит к появлению нового объекта авторских прав, который начинает существовать и защищаться в гражданском обороте отдельно от первоначальной программы.

С учетом положений п. 87 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10), который разграничивает личное неимущественное право на неприкосновенность произведения и такую часть исключительного права как переработку, определяя, что личное право применяется, когда изменения не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося, а переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего, можно сделать следующий вывод:

5.

Право на неприкосновенность программы де юре применяется к программам, но большинство тех случаев, которые были бы приняты за нарушение права на неприкосновенность в случае с «традиционными» произведениями, в ситуации с программами будут признаны нарушением именно исключительного права, поскольку любое изменение – это переработка2.

Но все ли в порядке с такой логикой?

Рассмотрим несколько взаимосвязанных вариантов.

a.

Лицо берет программный код оригинала и использует его для создания новой компьютерной программы;

b.

Лицо берет оригинал и исправляет явные ошибки в программном коде;

c.

Лицо берет оригинал и исправляет ошибки в программном коде, не изменяющие ничего с точки зрения обычного пользователя (т.е. в программе не появляется новый функционал), но при этом программа работает эффективней (быстрее обрабатывает команды, к примеру);

d.

Лицо снабжает программу комментариями, пояснениями, иллюстрациями, видимыми на уровне программного кода, при этом код самой программы остается неизменным;

e.

Лицо снабжает программу комментариями, пояснениями, иллюстрациями на уровне аудиовизуального отображения, порождаемого командами, что уже требует внесения изменений в программный код;

f.

Лицо создает программу, которая изменяет сюжет в программе – компьютерной игре или привносит какие-то другие изменения в игровой процесс, что, конечно, так же требует внесения изменений в программный код;

g.

Лицо берет программу (или создает специальную программу, вносящую изменения в первоначальную программу) и вносит в нее новый программный код, добавляя дополнительные функции или инструментарий.

И если в случае “a” можно четко и ясно сказать, что да, при соблюдении критерия творчества возникает новое производное произведение, то с остальными пунктами это не так очевидно.

Говоря о производных объектах интеллектуальных прав, в литературе выделяют три признака: предшествование первоначального объекта производному во времени, использование первоначального объекта при создании или использовании производного объекта и обособленность первоначального и производного объектов3 .При этом под использованием оригинала понимается либо использование для создания нового объекта (создание фонограммы на исполнение произведения), либо использование нового объекта, при котором используется первоначальный объект4. Но что значит «использовать» применительно к объектам авторского права? Авторское право защищает те объекты, которые несут в себе минимальный творческий критерий, то есть созданы минимальным творческим трудом автора и выражены в объективной форме, независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения по смыслу ст. 1228, 1257 и 1259 ГК в их взаимосвязи5. Это означает, что для признания некоторого объекта, защищённым авторским правом нужно, чтобы он был создан творческим трудом, и производные произведения здесь не исключение. Производное произведение хоть и зависимо от оригинала, обязательно должно нести в себе новые охраняемые творческие элементы и должно быть выражено в объективной форме, иначе нарушается логика защиты объектов авторских прав. Иное прочтение приведет к тому, что правопорядок будет признавать появление нового права на произведение, в котором нет творческого труда автора, но есть заимствования из других произведений. Если кто-то создаст программу, которая рандомизированным образом соберет отрывки из семи книг о Гарри Поттере в один большой вордовский файл, тем самым он вряд ли создаст новое произведение, ведь в нем не будет творческого труда. В этом случае нельзя говорить даже о базе данных, ведь систематизация материала не произошла.

Программы при буквальном прочтении закона выбиваются из этой логики. Можно ли случаи «b» и «c» реально считать приводящими к созданию производных произведений с отдельными правами на них? Исправление каких именно ошибок является творческим трудом? В противном случае нам придется и труд корректоров признать творческим, со всеми вытекающими последствиями возникновения множественных случаев соавторства и необходимости раздела авторского вознаграждения. Не говоря уже о том, что в ст. 1270 ГК исключение сделано только для адаптации программы для работы на устройствах или под управлением программ пользователя, но не говорится об исправлении явных ошибок! Получается абсолютно ужасная логическая цепочка. Любое изменение программы приводит к ее переработке. Переработка – это создание производного произведения. Исключительное право на производное произведение не зависит от исключительного права на оригинал. У пользователя есть право исправлять явные ошибки. Исправляя ошибки, он вносит изменение (ведь изменения могут быть любые), тем самым он создает новый объект авторского права, которым уже может распоряжаться по своему усмотрению, так как согласие на переработку со стороны авторов или правообладателей не требуется в силу прямого указания закона на возможность такого использования. При таком буквальном прочтении ГК мы подкладываем огромную мину для всех тех правообладателей, которые прямо не запретили устранение ошибок в своих лицензионных договорах6.

Случай «с» чуть сложнее, так как подразумевает, что для исправления некоторой ошибки требуется гораздо более серьезное вмешательство, чем замена условного «о» на условное «а» в программном коде. В некоторых случаях для этого может потребоваться переписать целый кластер кода, и новый код вполне может обладать признаками оригинальности, при том, что для обычного пользователя не будет никакой разницы в восприятии, кроме зачастую трудноуловимого понимания, что программа начала работать быстрее и яснее, чем до внесения изменений. И в если мы сможем найти в таком изменении действительный творческий элемент7– вероятно, что таким образом создается новое производное произведение. С другой стороны, такая ситуация похожа на труд редакторов. Представим ситуацию, что в компании разработчиков есть собственный редактор кода, который проверяет программу на работоспособность. По аналогии с литературным редактором мы не хотим признавать его автором произведения, пусть даже его правки существенно повлияли на работоспособность и читабельность программного кода. Однако, если такой «редактор» переписывал код уже после создания произведения, при том что сама по себе совокупность данных и команда, а также их конечный результат не поменялся, то, с учетом редакции ст.1270 ГК мы говорим: «Нет, ты осуществил переработку, ты нарушил исключительное право». А из этого логически следует, что он при этом создал новую программу, которая отличима от старой только в случае ее декомпиляции и проверки идентичности программных кодов8. Это все выглядит как довольно странная и избыточная юридическая конструкция.

До этого мы исследовали ситуацию с точки зрения взаимодействия правообладатель – пользователь. Но возьмем случай, когда сам правообладатель модифицирует свое ПО, исправляет ошибки, вносит новые функции. Если мы признаем, что любая модификация приводит к созданию нового произведения, то как юридически происходит передача пользователю прав на такое ПО? У нас есть программа 1 и программа 2, являющаяся улучшенной версией программы 1 с устранением большого количества ошибок.

У нас есть право на программу 1 и право на программу 2. В момент заключения лицензионного договора стороны пришли к соглашению, что передается право на программу 1, и указали идентифицирующие признаки этой программы в договоре. После этого правообладатель вносит свои правки и обновляет программу 1 до программы 2, или же это делает сам пользователь, узнав о выходе новой версии. Обсуждаемый подход требует, чтобы между сторонами возник новый лицензионный договор о передаче права на программу 2, потому что предмет предыдущего договора не предусматривал передачу прав на другие, отличные от программы 1, программы. Обычно это происходит таким образом: пользователям дают возможность согласиться с идентичными лицензионными условиями перед началом использования программы 2. Но тут сразу же нужно поставить вопрос о возмездности/безвозмездности таких договоров. Ведь согласно п 5. Ст. 1235 ГК, ст. 423 ГК возмездность презюмируется, если прямо не указано иное, а в случае отсутствия указания на величину лицензионного вознаграждения или критерия для определения этой величины договор считается незаключенным. Но пользователь изначально заплатил за право использования программы 1. Значит, либо мы должны сказать, что при модификации пользователь должен заплатить второй раз ту же сумму за использование программы 2, либо что право предоставляется ему безвозмездно. Однако о безвозмездности нужно прямо заявить в письменной форме, но вряд ли можно встретить на практике лицензионные соглашения, в которых такие обновления, как исправление ошибок, артикулировались бы в качестве новых произведений, которые предоставляются безвозмездно, по крайней мере до наступления очередного платежа9. Это тоже неясно с юридической точки зрения10, и может привести либо к признанию договоров незаключенными, либо к появлению обязанности у пользователей заново оплачивать права пользования программами.

Не понятно и, что происходит с правами на программу 1. С одной стороны, они должны сохраниться на срок действия лицензионного договора, если стороны прямо не договорились о его прекращении. С другой стороны, программы 1 у пользователя уже нет. А если ее невозможно уже скачать каким-либо образом, то есть ли у Правообладателя обязанность предоставить программу 1 по требованию пользователя? Если у него тоже не сохранились исходники, будет ли он нести ответственность за неисполнение договорной обязанности? Тут идет речь о невозможности исполнения, но обязательство прекращается только в том случае, если за наступившее обстоятельство ни одна из сторон не отвечает (ст. 416 ГК), а в нашем случае такой причиной стали действия Правообладателя.

Можно подумать о прекращении обязательства по соглашению сторон, вытекающей из практики оборота и поведения сторон. Но тогда это выглядит как еще одна неясная юридическая конструкция, возникающая из-за изначально неправильно определенных предпосылок, исходя из которых любое изменение программы приводит к возникновению новой, производной программы.

Другая проблема возникнет, когда у правообладателя есть несколько модификаций программы «Рисоватьумеюкакмогу». Допустим. модификаций десять, 3 из которых являются критическими обновлениями, необходимыми для функционирования программы, 4 исправляют редко встречающиеся ошибки и пару уязвимостей в безопасности, а еще 3 добавляют новые функции, например - новые виды карандашей в графический редактор. При этом из-за лени или по недосмотру правообладатель не проставляет указанным обновлениям какие-либо «версии». У тех пользователей, которые установили первоначальную программу, обновления устанавливаются автоматически, при выходе в интернет после первого запуска программы. Однако, так как обновления все-таки требуют доступа к интернету, а появлялись они не одномоментно, то складывается ситуация, при которой разные пользователи пользуются разными версиями. Теперь представим, что российская государственная компания, которая совершенно не любит электронную коммерцию, не понимает, что такое конклюдентные действия и простая электронная подпись, решает заключить договор с правообладателем, конечно же в письменной форме. У государственного учреждения нет доступа к интернету, поэтому скачать дистрибутив программы они тоже не могут и просят предоставить программу на диске. Стороны указывают в договоре только название программы «Рисоватьумеюкакмогу» без указания версии. Главным вопросом здесь будет – какую именно программу (и соответственно право на нее) должен передать правообладатель? Ведь каждое обновление создает отдельное произведение и отдельное исключительное право? Статьи 432 и 1235 ГК РФ требуют достигнуть соглашения по всем существенным условиям договора – в нашем случае, индивидуализировать произведение – программу, на которую передаются права использования. Самый простой ответ на вопрос – никакую.

Раз существуют десять программ с одним и тем же названием, а стороны не пришли к соглашению, программу с каким именно набором обновлений нужно передать, то и договор считается незаключенным, обязанности у правообладателя не возникают. Чуть более сложный ответ будет звучать как «никакую», но если правообладатель все-таки передал какую-нибудь из программ, а учреждение не возражало, то согласно п.3 ст. 432 ГК действует принцип эстоппеля и оспорить сделку учреждение уже не может. Если же правообладатель будет иметь дело не с учреждением, а с пользователем – физическим лицом, то можно дать такой ответ: как минимум программу с критическими обновлениями, или даже с исправлением редких ошибок и уязвимостей, иначе будут нарушены права потребителя на качественный товар. У учреждения возможности ссылаться на потребительские условия нет, так как нормы по качеству вещи к компьютерным программам не применяются, а умный правообладатель написал в соглашении, что программа предоставляется в соответствии с международным стандартом «as is», который действительно широко распространен. Учреждение было впечатлено словами «международный стандарт», подумав, что использование такого стандарта даст ему гарантию качества, не разобравшись, что «as is» означает «как есть» и освобождает Правообладателя от любой ответственности за некачественную программу, кроме умышленных уязвимостей и ошибок, так как заключение соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно по ч 4. ст. 401 ГК. Возможен также вариант, что, хотя конкретная программа не определена, указание на название программы на самом деле является порядком определения предмета договора, а обычаи и добросовестность требуют передать последнюю версию программы, по крайней мере в части тех обновлений, которые распространяются бесплатно. Это именно тот случай, когда требуется диспозитивная норма, которая может восполнить неясность в договоре в отсутствие прямого волеизъявления сторон.

В своей статье на схожую тему Г.А. Ахмедов пишет: «Исходя из буквального прочтения норм Гражданского кодекса и Постановления Пленума Верховного Суда, можно заключить, что получив разрешение от правообладателя на модификацию программы для ЭВМ и дополнив исходный текст программы для ЭВМ любым символом, “автор модификации” вправе распоряжаться программой как новым произведением, заявляя, что именно он и является правообладателем всей программы»11.

Соглашаясь, по сути, с выводами коллеги о том, что вопросы модификации приводят к множеству юридических коллизий, нужно все-таки обратить внимание на следующее. Буквальное прочтение норм Гражданского кодекса говорит нам об изменении, а не дополнении программы. Т.е. просто добавление одного символа само по себе не приведет к изменению программы по смыслу указанных норм, так как не произошло изменения той части программного кода, которая является совокупностью данных и команд. Нужно, чтобы добавленный символ каким-то образом влиял на работу этой совокупности, для засвидетельствования изменения. Это может показаться лингвистической придиркой, однако, как я хочу показать далее, она важна в случае с комментариями к программному коду, которые не будут являться модификацией по смыслу Гражданского кодекса.

Далее Г.А. Ахмедов указывает, что «предоставляя разрешение на модификацию программы для ЭВМ… правообладатель должен закрепить в договоре, что права на модифицированное программное обеспечение принадлежат именно ему»12, руководствуясь необходимостью недопущения дублирования исключительных прав фактически на одну и ту же программу и тем самым ущемления прав правообладателя. И здесь тоже необходимо опять, соглашаясь с сутью, нельзя не поднять некоторые возникающие в связи с таким договорным условием вопросы.

Так как права на производные произведения первоначально возникают у его создателя, то данное договорное условие в действительности будет являться условием об отчуждении исключительного права13. Во-первых, опять возникает вопрос с возмездностью/безвозмездностью указанного отчуждения. Если правообладатель не укажет, что права на модификацию передаются безвозмездно, то соглашение может быть признано незаключенным по п.3 ст. 1234 ГК. Но даже при указании о безвозмездности, в случае если договор заключается между коммерческими организациями, условие все равно будет признано недействительным по п. 3.1 указанной статьи14. В случае с коммерческими организациями нужно четко определять стоимость исключительного права на модифицированную программу, а потом либо переводить туда и обратно денежные средства, либо сразу предусматривать зачет стоимости права использования программы с правом на модификацию и стоимости права на модифицированную программу.

Если представить, что не всякая модификация создает производное произведение, но при этом является способом использования исключительного права, то сразу же встает вопрос о праве на неприкосновенность произведения. Если мы признаем возможность применения права на неприкосновенность к программам, то должны ли пользователи, получившие право на модификацию, получать у автора программы и право вносить в нее изменения? В противном случае автор всегда может прийти и заявить, что данная модификация нарушает его право на неприкосновенность, разрушает смысл и идеи, заложенные им при создании программы, причиняет глубокие нравственные страдания и порочит его честь и достоинство.

Перед тем как начать разбирать применимость права на неприкосновенность к программам для ЭВМ, нужно определить, что такое право на неприкосновенность и зачем оно вообще нужно. Как личное неимущественное право право на неприкосновенность защищает личные права автора. Данное право исторически возникло из воззрений Канта и Гегеля, что любое произведение – это некое продолжение личности автора, ведь каждое произведение – это речь, обращенная автором к своей публике, объективное выражение его мыслей. И присвоение произведения – это посягательство не просто на какой-то материальный объект, но и на содержащиеся в нем разум и мысли автора15, что нарушает естественное право человека на свободу распоряжения самим собой в пределах, ограниченных свободой других. Насколько данное право применимо к программам для ЭВМ? По логике законодателя, право на неприкосновенность будет нарушено только тогда, когда действие не связано с внесением изменений в программу. Получается, что по современному праву, нарушением права на неприкосновенность программы будет только снабжение ее иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, или какими бы то ни было пояснениями. Возможно ли это в случае с программами? Рассмотрим случаи «d» и «е». В случае «е», так как были внесены изменения в программный код, де юре это подпадает под переработку и поэтому нарушения права на неприкосновенность не происходит. Однако в случае «d», если комментарии и пояснения (например о том, что выбранная реализация программного кода – «костыль» и требует доработки) были помещены рядом с программным кодом, но при этом не затронули сам код или не создали новые данные или команды использующиеся при его реализации, можно сказать, что нарушается личное право автора на неприкосновенность программы – произведения, которое охраняется так же как литературное16.

Хотя встречается и иное прочтение. Г.А. Ахмедов пишет: «Таким образом, для подавляющего числа программ для ЭВМ ст. 1260 ГК РФ будет применяться только в части права авторства и права автора на имя. Это связано с тем, что исключительное право на большинство программ, участвующих в гражданском обороте, принадлежит юридическим лицам. Прав на неприкосновенность и на отзыв произведения, как было сказано выше, авторы программы для ЭВМ лишены»17. Однако, нужно заметить, что реализация и защита права на неприкосновенность как личного неимущественного права не зависит от реализации и защиты исключительного права и тот факт, что исключительные права на большинство программ принадлежат юридическим лицам, не блокирует право авторов этих произведений (а в российском праве автором может выступать только физическое лицо) реализовывать и защищать свое личное неимущественное право на неприкосновенность произведения. Поэтому ставить право на неприкосновенность рядом с правом на отзыв, о котором есть специальное указание о неприменении к программам, довольно преждевременно.

Рассмотрим теперь случай «F», относящийся к особому типу программ – к компьютерным играм. Компьютерная игра является особым объектом авторского права. Как правильно указывает В.В. Архипов, в зависимости от содержания игры она может юридически квалифицироваться и как просто программа для ЭВМ, и как сложный объект18. Не вступая в дискуссию о правовой природе компьютерной игры, следует лишь отметить, что в любом случае в компьютерную игру как объект авторских прав в качестве составной части будет входить программа для ЭВМ, и поэтому к компьютерной игре будут применимы все те нормы, которые установлены для программ19. У такой игры в любом случае будет автор, чьи личные неимущественные права будут нарушены.

Возьмем для наглядности японское дело Konami v. Spec Computer20. В Японии есть очень распространенное явление – залы с автоматами, на которых установлены компьютерные игры различных жанров от файтингов (от английского fight – сражение) до симуляторов свиданий. На одном из таких автоматов была установлена игра Thrilling Memorial – симулятор романтических отношений, в котором игроки управляют персонажами, которые, в свою очередь, сами играют в игру «Профессия любви» (profession of love). Игровой процесс состоит в том, что игрок должен помочь персонажу выбрать себе девушку и прокачать необходимые способности и характеристики, позволяющие девушке признать его достойным ее руки и сердца. Ответчик по делу создал и загрузил в автомат специальное дополнение, которое позволяло игроку быстрее получить необходимое. Какое именно право в данном случае нарушил ответчик?

По логике российского законодателя – он совершил модификацию-переработку, создал новый объект авторских прав и нарушил исключительное право на оригинальное произведение. Но с точки зрения японских судов ответчик нарушил не исключительное право, а право на неприкосновенность произведения, так как данная модификация изменила сюжетную линию и характер героя, разрушила первоначальную задумку авторов игры и тем самым не позволила донести тот опыт, тот смысл, который был заключен в произведении при его создании. Какой подход концептуально вернее? Препятствием для признания таких действий нарушением права на неприкосновенность, кроме очевидной ссылки на буквальное прочтение российский закона (которое критикуется в данной статье), будет тот факт, что сюжет в компьютерной игре можно рассматривать не как часть программы, а как отдельное литературное произведение, входящее в сложный объект. И нарушение будет касаться этого литературного произведения, а не программы для ЭВМ.

Однако, как было показано В.В. Архиповым, нередко в компьютерной игре охраноспособным объектом авторского права будет считаться только та часть, которая является программой, особенно в случае инди-игр или простейших игр вида «собери три в ряд», где как такового литературного сюжета может и не быть, но при этом будет некий «эмоциональный» сюжет, передающийся через игровой процесс, а не текст или события. Поэтому специальное изменение игрового процесса может так же нарушить ту самую «речь» автора игры, тот самый смысл, который он бы хотел донести до игроков. И если мы не хотим признавать сам процесс охраняемым объектом авторского права (а мы не хотим), то при признании необходимости защиты прав авторов на неприкосновенность нужно признать, что это право распространяется и на компьютерные программы, в том числе и такие сложные с точки зрения права объекты, как компьютерные игры. В случае с Thrilling Memorial ответчик не вносил какие-то пояснения или изменения в литературную часть сюжета. Он использовал модификацию, которая изменяет только некоторые данные, числовые значения внутри программы. Изменения вносились именно в программную часть, хотя и привели в конце концов к изменению сюжетной.

Возможность получения преимуществ в одиночных компьютерных играх можно разделить на два вида. Первый – это введение специальных кодов, дающих персонажам бессмертие, неограниченное количество денег, полезные предметы и т. д. Обычно эти коды создаются самими разработчиками в целях тестирования игры или просто ради веселья. Второй – это как раз сторонние модификации, различные трейнеры (trainer). Такие модификации могут изменять техническую сторону игры, то есть те части, которые напрямую не задействованы в художественной составляющей. Например, таким образом можно ускорить игровое время, получив возможность быстрее выращивать урожай в какой-нибудь игре про фермеров; сделать так, чтобы твой персонаж стал буквально бессмертным или же убивал врагов с одного удара. Такие изменения используются игроками в тех случаях, когда игра оказывается слишком сложной или же им хочется сосредоточится на сюжете, а не на самом игровом процессе (геймплее от англ. Gameplay). Иногда желание внести такие изменения игроков провоцирует излишняя «душность» игры, то есть ситуация, когда некоторый эмоционально тяжелый геймплейный элемент буквально вызывает у игрока приступы ярости. и удушья (в переносном смысле). Очень тяжело играть в игру, состоящую из большого количества пошаговых «шахматных» боев, когда анимация движения каждой фигуры длится по несколько секунд. Вначале игрок наслаждается красивой анимацией, но последующие разы только тратят его время и нервы. Нередко программы, вносящие такие изменения, используются различными создателями контента по играм для ускорения создания различных руководств и демонстрации механик и тактик.

Однако существуют и такие модификации, которые вносят изменения в художественную составляющую игры. Это может быть связано с изменением моделей внешнего вида персонажей в игре. Например, в игре The Elder Scrolls V: Skyrim есть модификация21, позволяющая заменить все модели драконов в игре на персонажа из мультфильма My Little Pony - Пинки Пай. Тогда вы будете сражаться не с древним ящером, а с милой пони величиной с дом. Сюда же можно отнести те модификации, которые изменяют сюжет игры путем добавления новых квестов или создания новых сюжетных поворотов.

И если в первом случае можно говорить, что раз разработчик сам оставил возможность изменения игры, нарушения его прав не происходит, то во втором случае можно презюмировать нарушение права на неприкосновенность программы для ЭВМ.

Отдельно хотелось бы также коснуться предисловий, послесловий и пояснений. Когда мы говорим о литературном произведении, то указанные случаи – это не изменение произведения само по себе, а его дополнение. В случае с бумажной книгой – это означает расположение рядом с произведением дополнительных листов, на которых размещено предисловие, послесловие или пояснение. Здесь важен именно тот факт, что право на неприкосновенность может быть нарушено не внесением изменений, а расположением объекта рядом с произведением. По этой логике, расположение на физическом носителе (например, на коробке от диска с программой) описания программы или описания ее работы так же требует получения у автора программы возможности вносить изменения. Ведь программа защищается как литературное произведение, без изъятий, по крайней мере на уровне российского закона. Однако часто ли бывает , когда у авторов кроме исключительных прав получают еще и специальное право на возможность описания программы на физических носителях? Полагаю, что – нет. Но можно истолковать нормы и таким абсурдным образом. Если автор по каким-то причинам захочет получить больше денег, например, со своего дистрибьютера, он может так представить применение права на неприкосновенность произведения.

Подобные проблемы возникают из-за употребления в качестве синонимов двух понятий – модификации и переработки, в контексте понимания переработки как термина для обозначения действия по созданию производных произведений. Назрела необходимость разделить эти понятия, сделать закон и доктрину более ясными. Нужно использовать разные обозначения явлений – программы с внесенными изменениями и новой программы, использующей охраняемые элементы другой программы. Первое явление можно назвать версией программы или модифицированной программой, второе – производной программой. В случае с модифицированной программой отдельного пучка23 авторских прав и отдельного объекта авторских прав появляться не должно24. При этом обозначить действия по созданию модифицированной и производной программы, будут соответственно модификация и переработка.

Здесь необходимо обратиться к недавнему законопроекту Сколково, призванному решить одну из тех проблем, которые поднимаются в данной статье. Соглашаясь с важностью тех проблем, на решение которых направлен законопроект, нельзя не отметить некоторую неточность и отсутствие системности. Проект в его первой версии решает насущные проблемы исключительно утилитарно, не учитывая то, как предлагаемые изменения соотносятся с логикой российского авторского права25, что было также замечено Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства26. Рассмотрим предложения Сколково поподробнее.

«Версией компьютерной программы или базы данных является ее модифицированный вариант, в отношении которого автор или иной правообладатель использует уникальное символьное обозначение, позволяющее отличить такой вариант компьютерной программы или базы данных от других её вариантов. Авторские права действуют в отношении всех версий соответствующей компьютерной программы или базы данных». Данная редакция законопроекта хоть и вводит понятие «версии», но не решает главную проблему отделения ситуаций незначительных изменений от создания нового объекта авторских прав. При этом из буквального прочтения следует, что в случае если автор или иной правообладатель не использует уникальное символьное обозначение, то такую модифицированную программу версией считать нельзя. Но тогда – что это?

Более удачным, как представляется, был бы такой вариант: «Модифицированной программой для ЭВМ (версией программы) является программа для ЭВМ, в совокупность данных и команд которой были внесены изменения, не связанные с творческим трудом». Модифицированная программа для ЭВМ не является производным произведением». При этом следует предусмотреть, что распоряжение такой «версией» входит в число правомочий в составе исключительного права. Несмотря на некоторые отступления от строгого понимания защиты только формы в авторском праве, будет полезным признание, что если изменения в программе в совокупности не содержат творческого элемента (пусть даже самого минимального, еще ниже чем в случае с другими видами произведений), не добавляют ей нового функционала, а связаны только с внутренней логикой работы программы, адаптацией и взаимодействием с другими программами, то такие изменения не приводят к созданию нового объекта и, следовательно, нового исключительного права. При этом снимается также вопрос о необходимости получения разрешения пользователем на внесение таких изменений в программу. Так как такая «версия» юридически все еще считается оригинальной программой, то внесение в нее изменений, в том числе на всех устройствах пользователя, не потребует от него дополнительных волеизъявлений, так как внесение изменений можно расценивать как реализацию правообладателем своего собственного исключительного права. Снимется вопрос и с принадлежностью прав на модификацию, созданную третьим лицом. Если нельзя будет презюмировать создание новой, отличной от оригинала программы (как минимум через критерий творческого труда), то модификация, созданная третьим лицом, будет автоматически принадлежать правообладателю, без необходимости рассчитывать, как передавать на нее права в сложных договорных конструкциях. Дополнительно у правообладателя появляется большее пространство для маневра, так как он может самостоятельно выбирать, передает ли он право на модификацию или право на переработку.

Указание в законопроекте, что «автор или иной правообладатель вправе самостоятельно определять момент, до наступления которого лицензиату предоставляются версии компьютерной программы или базы данных в рамках соответствующего лицензионного договора, если иное не предусмотрено лицензионным или иным договором с пользователем такой компьютерной программы или базы данных» решает стоящую перед правообладателями проблему, заключающуюся в том, как долго они должны поддерживать созданный ими продукт и выпускать бесплатные обновления. При введении данного положения можно констатировать появление нового правомочия в исключительном праве на программное обеспечение – возможности правообладателю самому определять сколько бесплатных версий программы с исправленными ошибками и новым функционалом он предоставит пользователю.

Однако раз мы разрешаем эту неясность в содержании исключительного права, мы так же можем поднять вопрос и ограничения данного правомочия. Предоставление новых версий нередко связано с большим количеством исправления ошибок и улучшения корректной работы программы. Разумно будет рассмотреть возможность установления обязанности правообладателя предоставлять бесплатную версию программы в отношениях с потребителями, если установка новой версии связана с необходимостью корректной работы программы, и при этом поддержка программы не приостановлена27.

Следует отметить, что указанное положение не решает все проблемы, связанные с передачей версии программы для ЭВМ. Необходимо предусмотреть диспозитивную норму, позволяющую определить какую именно версию программы должен передать Правообладатель при исполнении лицензионного договора или договора об отчуждении исключительного права в случае, если стороны не договорились о конкретной версии. В таком случае разумно будет указать, что речь идет о последней по времени версии.

Абсолютно новым словом в российском авторском праве является предложение специалистов Сколково распространить свободу договора на создание объектов авторских прав. Так, они предлагают: «При заключении договора в отношении компьютерной программы или базы данных, предусматривающего предоставление права использования компьютерной программы или базы данных путем переработки (модификации), стороны такого договора вправе указать на степень и характеристики изменений, при которых результат модификации компьютерной программы или базы данных будет представлять собой новый самостоятельный объект авторского права». Факт создания такого объекта подтверждается актом, подписанным сторонами договора. Из этого следует, что факт возникновения авторских прав переходит из разряда юридических поступков, то есть юридических фактов – «действий, влекущее юридические последствия, независимо от того, было ли направлено это действие на последствия, ими (в силу норм права) вызываемые, или нет»28, в категорию юридических актов, то есть «действий лица, направленных на движение конкретного правоотношения»29. Это противоречит логике авторских прав, по которой права на произведения возникают в момент их создания и зависят от объективных критериев наличия творческого вклада и выражения в объективной форме. Одно дело, если стороны лицензионного договора будут определять тот уровень изменений, который позволит создателю производного произведения свободно распространять получившееся производное произведение. Но на данный момент такая возможность и так дана ст. 421 ГК РФ, то есть принципом свободы договора. Если же мы говорим о «новом самостоятельном объекте», то есть таком объекте, который не является производным, а точнее не использует охраняемую форму первоначального произведения, то с учетом логики авторского права (создание произведения – поступок, а не сделка) стороны не могут договориться о том, будет ли программа являться самостоятельной или нет30. Пока программы для ЭВМ являются частью института авторских прав и охраняются как литературные произведения, такие нововведения нельзя вносить в закон, особенно без очень подробной проработки31. Тем более, что с учетом отсутствия разделения в законопроекте понятий «модификация» и «переработка» такое предложение будет очень опасно для оборота, так как, не зная о чем договорились стороны в своем конфиденциальном договоре, третье лицо не будет знать, является ли эта модификация отдельным охраноспособным объектом, и кому принадлежат на нее права.

В одном месте бесконечно расширяя договорную свободу, законопроект неоправданно сужает её в других местах, устанавливая обязательство предусмотреть порядок осуществления исключительного права на созданный самостоятельный объект авторского права после прекращения договора, о чем было правильно указано в заключении Совета по кодификации. Однако комментарий Совета, по которому «целесообразно в интересах потребителей введение каких-то ограничений, например, установить, что лицензионный договор не может быть заключен на срок меньше 1 года или 2 лет, что такой договор должен содержать условия об обязанности лицензиара предоставлять бесплатные обновления, включая новые версии, в течение срока действия договора и т.п.», надеемся, не будет принят как руководство к действию, без необходимой проработки. Как минимум, установление срока лицензионного договора не меньше года, выглядит достаточно неразумным, с учетом того, что большая часть прав предоставляется на 1, 3 или 12 месяцев в зависимости от установленной стоимости. Давайте не будем нечаянно ломать работающие бизнес-модели. Про бесплатные обновления можно поддержать, но только в случае, если эти бесплатные обновления не добавляют новых функций, а являются улучшениями или устранениями ошибок. Нужно отметить, что непонятны так же последствия нарушения обязательства о порядке использования. Это существенное условие, приводящее к признанию договора незаключенным, или несоответствие договора закону, влекущее его оспоримость по ст.168 ГК?

Идея законопроекта о санкции за существенное нарушение договора в виде принудительной передачи права от одного лица к другому без его волеизъявления выглядит, как нарушающая руководящие принципы гражданского права. Пункт 2 ст. 1 ГК устанавливает: «Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора». Согласно второму абзацу того же пункта «гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Закон говорит только об ограничении, но никак не об изъятии гражданских прав32 .

Г.А. Ахмедов также предлагает внести несколько существенных изменений в регулирование программ для ЭВМ. Так как его работа касается той же темы, необходимо рассмотреть и его предложения. Так, наиболее существенным является предложение предоставить лицу, правомерно владеющему экземпляром программы для ЭВМ, право вносить в такой экземпляр любые изменения, необходимые для удовлетворения нужд пользователя33. Можно согласиться, что это верное решение, однако есть некоторые замечания. Если сделать это условие диспозитивным, то все правообладатели будут предусматривать запрет на внесение таких изменений. Делать его императивным может быть опасно. У правообладателей есть законный интерес, чтобы никто не видел их внутренние наработки и не мог их легко скопировать, использовать и модифицировать. С учетом скорости распространения программ для ЭВМ в интернете может создаться ситуация, когда модифицированная версия будет более популярна и интересна для использования, чем версия правообладателя. Проводя аналогию с патентным правом, Г.А Ахмедов, кажется не делает разницы между двумя этими институтами, а именно защиту - формы в авторском праве и защиту содержания в патентном праве, диктующие различные правовые решения34. Его довод о том, что лишение монополии на будущие обновления будет ускорять технический прогресс, требует тщательной эмпирической проверки, потому что господствующее мнение о необходимости защиты объектов интеллектуальной деятельности через монополию – абсолютное право, строится совершенно на противоположном концепте. Первичная разработка патентного решения и некоторых программ требует огромных финансовых вложений, и предоставление монополии – это тот стимул, который сподвигает больших игроков делать что-то действительно сложное и важное. Конкуренция – это хорошо, но не всегда. Другое дело, что сейчас программам для ЭВМ предоставляют совершенно неразумный срок охраны. Стоит подумать для начала о сокращении этого срока, а также о внесении некоторого уровня гарантийных обязательств правообладателя по отношению к его программе.

Итак важная проблема, которая до сих пор существует в вопросе охраны программ – это необходимость разделять модификацию и переработку. И то и другое являются изменениями, но одно приводит к появлению нового объекта интеллектуальных прав, а другое – нет. Главное – провести более или менее понятную судам и обороту линию демаркации между этими двумя явлениями.

Что касается личного права не неприкосновенность произведения, то Г.А. Ахмедов предлагает исключить его из прав, относящихся к программам для ЭВМ. Законопроект Сколково, наоборот, подчеркивает необходимость защиты всех личных неимущественных прав при модификации в их понимании этого термина. Допуская модификацию, не связанную с созданием нового объекта, придется решать вопрос о соотношении модификации с правом на неприкосновенность. Сейчас указание в законе, что модификация – это любое изменение, которое еще и является переработкой, фактически блокирует возможность защиты прав авторов на неприкосновенность, если нарушение права произошло с внесением изменений в программный код. Однако несколько сокращенное и переформулированное право на неприкосновенность в некоторых случаях требуется для программ, если мы признаем такие ценности, как целостность авторского замысла, защита выражения авторских идей от искажений и дополнений35.